河南省郑州市中级人民法院刑事判决书
（2009）郑刑二终字第98号
原公诉机关郑州市二七区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯新辉，男，1972年1月26日出生于河南省扶沟县，汉族，初中文化程度，无业，捕前住郑州市二七区长江西路9号。2007年11月9日因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局二七分局刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。
辩护人翟文辉，河南诚友律师事务所律师。
郑州市二七区人民法院审理郑州市二七区人民检察院指控原审被告人冯新辉犯诈骗罪一案，于2008年11月19日作出（2008）二七刑初字第990号刑事判决。被告人冯新辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：一、2006年10月份到12月份期间，被告人冯新辉在无能力的情况下，谎称其能帮助被害人马某某叔叔及邻居的女儿成为高管局事业编制的正式职工，先后四次收受被害人马某某现金170000元。现已追回145000元并发还被害人。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人马某某陈述，其于2006年2月份认识被告人冯新辉，同年10月，冯称他和高管局主管人事的副局长刘某某是老乡，能通过刘安排人到高管局上班，说是含三薪的事业工，后其为帮助叔叔及邻居的女儿进高管局，就按照冯新辉的要求，分别于同年10月20日、10月30日、11月24日、11月30日分四次交给冯现金170000元，之后被告人即以各种理由一拖再拖，2007年3月，其发现高管局根本没有招人，知道受骗，再给冯打电话，就联系不上的事实。另案发前，被告人曾退还其28000元。后经其催要，又退还50000元的事实。
2、证人赵某某证言证实，2006年10月份，其听马某某说有人能往高管局安排人，其为了让亲戚的女儿去高管局上班，遂与马某某一起于同年10月20日、10月30日、11月24日分三次给一个叫冯新辉的人送去现金共计115000元，后工作没有办成。
3、证人陈某证言证实，2006年11月24日，其为了给侄女办工作，给了赵某某55000元。该证言与证人赵某某的证言能够相互印证。
4、证人韩某证言证实，2006年11月底，其从邻居马某某处得知马的一个朋友能安排人去高管局上班，其为了去该局上班，遂和马一起给马的朋友送去现金55000元，后工作没安排成，其才知道被骗，马的朋友叫冯新辉。
5、证人刘某某证言证实，2006年3、4月份，其通过朋友认识了冯新辉，当时其给冯说自己开了一家名为通达科技的培训公司，所培训的人员推荐给高速公路，性质为合同工。
6、被告人冯新辉在公安机关及庭审过程中均供认了其以安排工作为名，分四次收受被害人马某某现金140000元，其准备找朋友刘某某办理此事的事实。另供述了案发前其给了马佳佳28000元，后马为要钱，住在其家不走，其又退还了50000元钱。
7、证人胡某某证言证实的被告人冯新辉退还被害人马某某50000元的经过与被告人关于此节的供述内容一致，能够相互印证。
8、证人冯某某证言及书证收条证实案发后，被告人家属退还马某某67000元的事实。
二、2006年12月份到2007年3月份，被告人冯新辉在无能力的情况下，谎称其能帮助被害人秦某某的女儿秦某某拿到公安交警的内部指标，先后二次收受被害人秦某某现金80000元。现已追回25700元并发还被害人。公安机关接被害人报案后，于2007年11月8日在本市航海东路将被告人冯新辉抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人秦某某陈述，2006年8月，其听说冯新辉能找到公安交警的内部指标，其为了给女儿秦某某敏安排工作，遂通过他人找到冯，冯对其称他和公安厅的刘某某是朋友，找到的工作是正式的，现在交钱就办任职手续，其信以为真，当时就交给冯70000元钱，后冯称钱不够，其又于2007年3月30日给了冯10000元。但后来工作没办成，冯新辉又一直找不到。
2、证人秦某某证言证实的其为了找工作，和父亲秦某某找到冯新辉，冯对其承诺只要交钱就能安排正式民警，后其和家人分二次给了冯80000元的事实与被害人秦某某的陈述内容一致，能够相互印证。
3、证人李某某证言证实2006年年底，其陪同秦某某来郑州富博大厦找到冯新辉，给了冯70000元，后秦某某告诉其，又给了冯10000元的事实与被害人秦某某、证人秦某某的证言内容基本一致，能够相互印证。
4、书证收条证实了被告人冯新辉以安排工作为名，收受秦某某70000元的事实。
5、证人李某某证言证实的秦某某到郑州富博大厦给冯新辉送钱，冯新辉承诺给秦某某办理正式工作的经过与秦某某、秦某某、李某某所证实内容一致，能够相互印证一致。李某某另陈述冯新辉并没有退钱给其，其也没有给冯打过条。
6、证人冯某某的证言及书证收到条证实案发后，被告人家属代其退赔被害人秦保军25700元。
7、被告人冯新辉在公安机关及庭审过程中均供认了其以安排工作为名，收受被害人现金70000元的事实，另供认并不认识某某。
8、本案另有公安机关受理案件经过、抓获经过、有关情况说明、相关证人证言，被告人冯新辉户籍证明等证据。
原判根据以上事实和证据，以诈骗罪判处被告人冯新辉有期徒刑十年零六个月，并处罚金50000元；责令被告人冯新辉退赔被害人马某某人民币25000元，退赔被害人秦某某人民币54300元。
被告人冯新辉上诉及辩护人辩护称对于第一起在案发前已经退还被害人马某某78000元不应列入犯罪数额，第二起犯罪数额应按70000元认定。
经审理，二审查明的事实和证据与一审认定的相同，且经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人（原审被告人）冯新辉上诉及辩护人辩护称对于在案发前冯新辉已经退还被害人马佳佳78000元不应列入犯罪数额的理由，经查，本案上诉人冯新辉用诈骗秦保军的赃款部分归还了前次诈骗马某某的钱款，根据《最高人民法院审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的第九条的规定，对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定。因此，原判计算犯罪数额时未将上诉人（原审被告人）冯新辉已归还被害人马某某的78000元扣除不妥，故该上诉、辩护理由成立。关于上诉人（原审被告人）冯新辉上诉及辩护人辩护称第二起应按70000元认定的理由，经查，被害人秦某某陈述其为了给女儿秦某某安排工作先后二次送给冯新辉人民币80000元，证人秦某某、李某某也对上述事实予以证明，证人李某某还证明秦某某对其说后来又送给冯新辉10000元的事实，上述被害人陈述、证人证言相互印证一致，证实了被告人冯新辉收受被害人秦某某80000元的事实，故该上诉、辩护理由均不能成立。
本院认为，上诉人(原审被告人)冯新辉以非法占有为目的，使用虚构事实的方法，骗取他人钱财人民币172000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确。但认定犯罪数额有误导致量刑不当，应予纠正。对于上诉人上诉及辩护人辩护称原判应将上诉人（原审被告人）冯新辉归还被害人马某某的78000元扣除的理由予以采纳，对于上诉人（原审被告人）冯新辉的其他上诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持郑州市二七区人民法院（2008）二七刑初字第990号刑事判决对上诉人（原审被告人）冯新辉的定罪部分。
撤销郑州市二七区人民法院（2008）二七刑初字第990号刑事判决对上诉人（原审被告人）冯新辉的量刑部分；
二、上诉人（原审被告人）冯新辉犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金50000元。
四、责令上诉人（原审被告人）冯新辉退赔被害人马佳佳人民币25000元，退赔被害人秦保军人民币54300元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年11月9日起至2015年11月8日止。罚金自判决生效之日起三十日内缴纳。)
本判决为终审判决。
审 判 长 王 哲
审 判 员 钱红军
审 判 员 李和平
二○○九年三月五日
书 记 员 朱 凯
