研究宅基地使用权问题应当充分结合中国处于和将长期处于社会主义初级阶段的基本国情和社会主义法律体系下进行,传统的物权理论是不能直接照搬适用于我国的宅基地使用权问题的,因为我们国家本身在制度上就有其特殊性。
第一、城市居民与农村村民之间的差别。
在我国城市与农村的差别很大,区分城市户口与农村户口,城市居民与农村村民的在社会福利和保障方面的差别也很大。
城市的社会保障制度比较规范,城市居民享有建全的社会保险,城市居民还享有住房保障和福利。以前政府一直对城市居民实行福利分房政策,虽然后来不再分配实物住房,但是还是享有住房补贴和工龄折扣,现在有住房公积金的保障。
在农村村民是没有任何社会保障的,只是基于集体经济组织成员的身份对集体土地依法享有承包经营权和申请使用宅基地建造住宅及附属设施的权利。以村民对集体土地依法享有承包经营权来保障其基本生活,以申请使用宅基地建造住宅及附属设施的权利来保障其基本居住条件。
基于目前城乡差别巨大和公民尚不具有自由迁徙权的情况,农民的土地承包经营权和宅基地使用权申请权对于保障农民的基本生存和生活是很有必要的,也是维护广大农村和社会稳定的需要。
第二、宅基地使用权人身份的特殊性。
集体土地的所有权属于村集体及全体村民,村民取得宅基地使用权是基于其集体经济组织成员的身份,只要集体经济组织成员身份没有终止,村民就享有宅基地使用权并且没有期限限制。当村民去世或是迁出本集体经济组织后,其集体经济组织的成员身份即终止,其生前享有的宅基地使用权也应当由村集体经济组织依法收回。
当然宅基地上的住宅及附属设施属于村民的合法财产可以依法转让,但是基于住宅和附属设施与宅基地使用权不能分割或是分割会严重影响其价值,住宅和附属设施的的转让和继承必然涉及宅基地使用权能否转让和继承的问题,这就对宅基地使用权的转让提出了要求。
第三、农村土地承包经营权为什么能够依法转让。
《物权法》第一百二十五条规定“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”
第一百二十六条规定“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”
前款规定的承包期届满,由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。
第一百二十七条规定“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。
县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证,并登记造册,确认土地承包经营权。”
第一百二十八条规定“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。”
根据以上规定,土地承包经营权是可以依法转让的。集体经济组织成员基于成员身份享有土地承包经营权,但是土地承包经营权的期限是有法律明确规定的,当承包经营期限届满,集体经济组织可以依法收回。承包经营权的转让并不会导致集体土地的兼并和流失,并不影响新增加的集体成员土地承包经营权的实现。
第四、宅基地使用权是否应当允许转让。
如前所述城乡之间存在巨大的差别和宅基地使用权人基于特殊的身份关系取得宅基地使用权。
目前宅基地的使用权并没有具体期限限制,应当是自取得宅基地使用权之日起至宅基地使用权人死亡之日止。
集体的宅基地是有限的,集体成员的增加是无限的,如果允许宅基地转让,宅基地使用权就只有批出而没有收回的情况,将会导致宅基地使用权的逐步兼并和集中。将会出现同一集体成员或者是非集体成员拥有多处宅基地,而本村新增加的集体成员则可能因集体组织没有可以供分配的宅基地而不能取得宅基地使用权的局面。
第五、法律法规对宅基地使用权的规定。
1982年2月,国务院颁布施行了《村镇建房用地管理条例》,在该行政法规中,该条例第十五条规定:“由于买卖房屋而转移宅基地使用权的,应按第十四条的规定办理申请、审查、批准手续。”第十四条规定:“农村社员,回乡落户的离休、退休、退职职工和军人,回乡定居的华侨,建房需要宅基地的,应向所在生产队申请,经社员大会讨论通过,生产大队审核同意,报公社管理委员会批准;确实需要占用耕地、园地的,必须报经县级人民政府批准。批准后,由批准机关发给宅基地使用证明。”
第十四条规定已经明确宅基地使用权是集体经济组织成员的权利,建房需要宅基地的应当办理申请、审查、批准手续,回乡落户的离休、退休、退职职工和军人,回乡定居的华侨实际已经成为集体经济组织的成员才享有申请宅基地使用权的权利。第十五条虽然规定由于买卖房屋转移宅基地使用权,实际上是指宅基地使用权的受让人必须符合第十四条规定的条件,买卖的标的实际上是房屋,宅基地应当是由集体组织收回后再批给符合条件的房屋受让人使用。因此根据第十五条不能得出宅基地可以转让的结论。
1982年《宪法》第十条规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”
1988年《宪法》第十条规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”
1982年《宪法》实际上也没有禁止土地的使用权依法转让,只是禁止非法转让土地,对于土地的使用权可以依法转让规定的不够明确罢了。否则1988年宪法,为什么还保留了1982年宪法关于禁止非法转让土地的规定呢?如果说1982年宪法禁止土地使用权的转让,1988年宪法的规定就是前后矛盾的,前面说土地使用权不能转让,后面在没有用但书的情况下又说土地使用权可以依法转让,这不符合常理。
宪法规定土地的使用权可以依照法律的规定转让。土地的使用权可以转让的前提条件必须是法律允许转让,并不是所有的土地使用权都可以依法转让,如果属于法律禁止转让的土地使用权范畴那么就不能转让。
1988年12月29日,第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过了修改《中华人民共和国土地管理法》的决定,该决定在《土地管理法》第二条增加规定了两款,作为第四款和第五款,其中第四款规定:
“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法,由国务院规定。”
该条规定集体所有的土地的使用权可以依法转让,有些集体所有的土地的使用权是可以依法转让的,但是并不是所有的集体的土地的使用权都能转让,宅基地就在不能转让的之例。联营企业和乡镇企业建设用地依法取得的集体土地的使用权就存在转让的可能。还有农村土地承包经营权进行转让涉及的集体土地的使用权在一定期限内进行转让的问题。
该条在1998年《土地管理法》进行修正时被删除。
2004年《土地管理法》第六十二条规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。
农村村民建住宅,应当符合乡(镇)土地利用总体规划,并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。
农村村民住宅用地,经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府批准;其中,涉及占用农用地的,依照本法第四十四条的规定办理审批手续。
农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。”
该条第四款规定的是村民出卖出租住房的情况,而并没有涉及到宅基地使用权的转让问题。村民出卖房屋的受让人应当是符合申请宅基地使用权的人,其购买的是房屋而不包括宅基地使用权。村民对宅基地的使用权因其出卖房屋而被放弃,放弃的宅基地使用权被集体组织收回之后又批给房屋的受让人了。因此出卖房屋的村民不能再申请宅基地使用权了。
出租房屋的村民因为其已经有了宅基地而不能再申请宅基地,否则其将会有两处或以上的宅基地了。
《土地管理法》第六十三条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”
该条明确规定农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设,宅基地的使用权也同样不能转让用于非农业建设。
综上,结合我国的基本国情和相关的法律法规的规定,目前宅基地的使用权是不能转让的。