上海市卢湾区人民法院

　　民事判决书

　　(2010)卢民二(商)初字第810号

　　原告某公司。

　　委托代理人李某，上海市某律师事务所律师。

　　被告某某公司。

　　委托代理人王某、施某，上海市某律师事务所律师。

　　原告某公司(以下称原告)诉被告某某公司(下称被告)承揽合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人李某，被告委托代理人王某、施某到庭参加诉讼。本案审限经批准予以延长，现已审理终结。

　　原告诉称：原、被告于2009年12月28日签订《LED显示屏户外媒体广告发布合同》，约定被告在其所属的LED显示屏上为原告发布广告，发布期限自2010年1月1日起至2010年12月31日止，原告支付广告发布费为人民币(以下币种同)150万元。合同签订后，原告按照合同的约定支付被告第一期、第二期广告发布费合计487,500元。被告在履约过程中没有给予原告回复，没有给予上下刊报告，没有充分履行义务，存在少播、漏播情况。2010年4月中下旬被告直接拒绝了原告的广告发布单，在播出次数未满的情况下于2010年4月30日单方解除合同并停止播出和发布原告的广告。被告的行为已经构成根本违约，造成原告严重经济损失。为此，请求判令被告给付解除合同的违约金20万元(原告认为被告未履行部分至少100万元，基于合同第5.4条计算);请求判令被告赔偿因违约给原告造成的经济损失5,896,154元(包括直接损失和预期利益的损失);案件受理费、财产保全费、律师费由被告负担。

　　被告辩称：原告所称被告在履行过程中没有给予播出回复，没有给予上下刊报告，不是事实。被告播出的具体程序，是原告列出播出的广告品牌，通过向被告发送广告发布确认单交被告确认，广告发布确认单上面注明广告品牌、播放屏的位置及播放期限。被告根据合同约定审查原告要求发布的广告品牌是否与被告的广告冲突，如果不冲突，则发送广告发布确认单给原告，并按照约定发布。至今为止双方通过上述方式履行合同，目前合同在正常履行过程中。被告为原告发布的是户外广告，故没有纸质文件留档保存。合同约定上画开始后被告制作上画报告提交原告，包括每块屏的图片、视频，播放完毕后被告制作下画报告提交原告，也包括每块屏的图片、视频。被告一直在按照合同履行义务。2010年4月底之前双方没有争议，原告按约支付了广告费，由于原告要求播出的广告次数远远超出了合同约定的发布次数，被告极大地满足了原告的要求，故被告自2010年4月下旬开始联系原告要求其支付超出部分的广告费，但遭原告拒绝。虽然如此，原告仍在按合同履行发布义务。原告目前仍有2个广告在被告的13块显示屏上播出，其中，某基金播出截至日为2010年7月31日，某基金播出截至日为2010年8月4日。原告称被告没有提交上下刊报告，实际上被告都提交给了原告，原告起初没有异议，后阶段双方为了协商超出部分的广告费，被告按原、被告之间涉案合同记载的原告地址即上海市某路某号寄出了报告并要求其履约的函件，但该处人去楼空。原告至今没有留下自己的办公地址。原告在诉讼前从未向被告提出漏播、少播的问题。原告称被告于2010年4月中下旬直接拒绝广告发布单，认为是被告单方解除了合同，实际上双方于2010年4月30日正在就超出部分的广告费进行交涉。原告没有明确具体的广告品牌，只是要求按照合同继续履行。被告从未拒绝原告要求发布广告的要求。合同按约履行不存在要求违约金的问题。原告诉请的经济损失也不能成立，被告没有违约，没有证据证明经济损失存在。故不同意原告诉请。

　　原告反辩称：某某某公司(下称某某某公司)与原告是同一家公司，投资人相同，原告是为该公司服务的。原告接受某某某公司的委托分别与案外人深圳市某某某某有限公司(下称某某某某公司)和某某某某某公司(下称某某某某某公司)签订《LED广告发布合同》，合同金额合计630万元，扣除已经履行的部分，尚有5,896,154元没有履行。某某某公司对该两家公司有违约行为，将对其承担相应赔偿责任，同时没有收到该两家公司的合同款就是原告的损失。双方争议的是合同第二条关于品牌广告合计总发布期限不超过36个月的约定，是指如每天播出0.5小时就算播了1天，需播1年，如每天播出1.5小时，就等于播了3天，就是36个月。合同第一、二、三条可以体现13块屏是1个整体，1个广告在13块屏的每块屏上每天播出120次*15秒才算播满，如果指定某一个屏，则需乘以13块屏播出的量，被告的公函上也可以推算出来。关于上下刊报告，被告提供的报告要及时、充分和完整，否则原告无法及时监督。原告已于2010年5月4日通过网络传真方式将发布广告的具体内容寄送被告，被告于同年4月30日之后的播放内容不明确。

　　被告再辩称：某某某公司与他人签订的合同与本案无关，也不能证明原告有实际损失存在。涉案合同中关于“品牌广告合计总发布期限不超过36个月”的内容，该条款是发布期限，不是发布次数，故“不超过36个月”的内容是打印错误。因发布期限自2010年1月1日至同年12月31日计12个月，每天播出60次*30秒或120次*15秒，365天全天播放，价款为150万元，如果原告依约履行正常付款就赠送一个月的相应发布次数，最终发布13个月，赠送的是金钱，不是时段。发布次数不等于发布期限。合同的付款期限的约定可以看出按照一年的发布周期支付，滚动播放的时间为365天。同年4月30日之后被告仍在播放某基金和某基金广告，某地产广告确认单应至同年4月30日。13块屏发布时间为365天，每天每块屏播出120次*15秒即播出完成，原告在同一时间下了几个品牌广告，具体分配按照广告确认单，按照原告具体的要求播放，每个品牌播放都需原告指定播放的显示屏和播出次数，原告关于13块屏播出情况的说法与其2010年5月4日函的说法不同，该函仅表述了36个月，且播出确认单对次数都约定在每块屏的项下。

　　原告为证明其诉称成立提交以下证据材料：

　　1、原、被告于2009年12月28日签订的《LED显示屏户外媒体广告发布合同》，证明双方在合同中约定广告发布内容，其中第二条、第三条、第四条、第五条约定发布期限、广告发布费用、被告提供上下刊报告的义务以及违约责任;

　　2、某某某某公司与某某某公司于2009年10月30日签订的《LED广告发布合同》，证明原告损失为500万元(审理中提交);

　　3、某某某某某公司与某某某公司之间履行期间为2009年1月1日至2011年1月1日的《LED广告发布合同》，证明原告损失130万元(审理中提交);

　　上述2-3证明某某某公司与原告是一家公司，投资人相同，基于上述证据材料2-3两份合同，原告接受某某某公司委托与被告签订了涉案合同即证据材料1，扣除已经履行的部分尚有5,896,154元被告没有履行，某某某公司将对某某某某公司、某某某某某公司承担违约赔偿责任;

　　4、被告函件3份、原告函件2份及邮寄凭证1份(2010年5月?日，日期有改动)，证明被告发函明确拒绝为原告播放新的广告，被告在原告下单后从未回复，不反对就播出;

　　5、付费凭证及律师费收款凭证、发票存根联，证明原告因被告违约致讼的部分经济损失，包括律师费(按诉讼标的1%收取)、诉讼费和保全费;

　　6、2010年1-3月间广告发布确认单(6份)及2010年5月4日广告发布确认单(3份)和通用网络传真收发系统作业查询(发送时间为5月4日)，证明原告于2010年1-3月间发出广告发布确认单和于2010年5月4日以传真方式发出某某某某某基金、某地产、某某某某保健品广告的确认单，但被告没有收。

　　被告对原告上述证据材料发表质证意见如下：1、真实性没有异议，合同载明发布期限自2010年1月1日至同年12月31日，品牌广告合计总发布期限“不超过36个月”，该内容是打印错误，在上述发布期限内约定发布次数为每天60次*30秒或120次*15秒，如果原告正常付款、严格履约则赠送一个月的相应发布次数，最终发布13个月;关于被告提供上下刊报告的约定，因为委托第三方检测费用很大，所以经协商作出该约定;合同约定原告延期付款则应按违约天数支付违约金，被告还有权停播广告和解除合同，原告已经超过应付广告费的期限，被告至今没有行使解除权(原告认为“不超过36个月”不是笔误，而是每天播出0.5小时即为播出1天，如每天播出1.5小时即等于播出3天，就是36个月的概念);2-3、原告于2010年5月12日起诉，现在才提供该两份合同，已经超过举证期限，不予质证，而且该两份合同与原、被告之间涉案合同没有关系;4、被告发出3份公函的真实性无异议，但2010年3月25日公函是针对原告要求在每天的黄金时段集中播放其投放的广告，而被告是滚动播出的，原告要求不符合合同约定，所以回复说无法满足原告特殊的播放要求，被告无法按照原告的要求播放，不等于没有播放;2010年4月13日公函，被告提醒原告投放的广告量超过了合同约定的次数，要求原告就增加播出的部分签订补充协议，不等于拒绝原告播出广告的要求，公函上所有列出的次数都是指在一块屏上播出的次数;2010年4月22日公函，被告进一步告知原告播出次数超出了合同约定的次数，并提出如原告不能支付超播部分的金额，将停播超出的广告量，但是没有停播原告已经下单的广告，原告没有回复被告的该3份函，该3份函全部寄到中山西路2025号某大厦;原告回复的2份函，真实性无异议，其中2010年5月4日公函原告认为没有要求超播，提到的于4月18日回复被告4月13日的函没有收到;2010年5月6日函原告认为被告拒播，双方没有签订播出确认单，原告5月6日前没有向被告下达播出任何广告的订单，双方也没有协商一致为原告播出其他广告，故不能证明被告拒播原告新的广告;5、真实性没有异议，但不能证明原告实际支付了律师费和为本案发生了该律师费，原告启动本案没有依据，与被告无关;诉讼费、保全费是原告为了启动诉讼而支付，不是损失;6、真实性、关联性和合法性均无法确认，因为2010年5月份不可能提出4月份的广告发布要求，该传真凭证上无法显示与被告的关联性和其来源。

　　被告为证明其辩称成立提交以下证据材料：

　　1、《LED显示屏户外媒体广告发布合同》，证明原、被告之间的法律关系;

　　2、广告发布确认单7份(其余2份没有找到)，证明被告按照这些合同的补充部分进行发布;

　　3、被告LED广告发布状况表(该表原告于2010年4月19日随函给被告)，证明所有广告投放双方都确认，黄色部分是已经播放或正在播放的，5-7月三个月的内容是签订过确认单的，是将要播放的;双方之前签订的确认单经双方确认，原告对之前的合同履行无异议，双方约定提前通报是指如果再下订单需要提前两周;某基金的广告的播出时间确定自4月1日-7月31日，某基金确定自4月5日-8月4日，某某某某某基金确定自3月15日至4月30日，其中一块要求至5月14日，实际上全部至5月14日;每块屏每天应播出半小时，实际远远超过，故要求原告支付超过部分的广告费(被告认为，4月19日是原告针对被告要求支付超过部分的广告费的函的回复，原告认为只播了20个月，是原告对被告的确认，无所谓再要回复原告，与广告有无播出概念不同);

　　4、某某某某、某基金、某基金、DICKIES、某某某某某基金、某地产品牌广告的上、下画报告(照片打印件)以及视频(光盘)和邮寄退还凭证，证明被告履行情况，其中某基金、某基金的两份订单还在执行中，没有下画报告，某某某某某基金广告于2010年5月14日下画，被告根据合同记载的上海市某路的地址和电话寄送了下画报告，但被退回;

　　5、被告致原告的公函5份及邮寄凭证，证明被告依照合同记载的地址、注册地址、办公地址寄送信函;

　　6、原告致被告的函3份，证明原告从未对之前发布的广告和被告提交的报告或者对存在漏播、少播提出异议;

　　以上5-6证明双方争议焦点一直围绕“12个月”还是“36个月”，同时证明原告隐匿地址，被告无法与之正常沟通，更无法递交材料;

　　7、广告发布证明3份，由某某某某某某限公司、某某某某某某某公司、某某某某某某某某公司出具，证明被告受让取得广告经营权，并将原告给予的确认单转交给广告实施具体播出单位，被告已经如期播出广告，辅助证明被告按照约定在上下画后向原告提供报告即可;

　　8、某基金、某基金的下画报告及邮寄凭证，证明该2个广告分别于2010年7月31日和同年8月4日播出结束，被告制作了下画报告，因为原告没有通知改变地址、没有指定地址故按照合同记载的地址邮寄;

　　原告对上述证据材料发表质证意见如下：1、没有异议;2、该部分确认单的制单日期在发布日期之前，是原告请求被告审查的请求单，不是确认单，被告应盖章回复原告(被告称其确认后已回传给原告，双方没有约定需要回传以及回传方式，原告从未就被告是否漏播、停播广告提出异议，原告尚需提供工商备案的资料、光盘、品牌授权证明等，如果原告没有收到被告回传的确认单就不会继续发出确认单);3、真实性无异议，黄色部分是原告进行标注，文件是4月中旬，之后几个月没有实际进行，该表是被告应该发布期限的汇总，不是被告实际发布的证明，是对2-3月确认单的汇总，也没有被告的回复;4、真实性无异议，5月25日合同已经履行了半年，是诉讼中寄送的，所有上下画报告之前半年都没有寄送过，某地产于4月30日下画，4月30日之后的材料被告不再接受(被告认为履行完毕应该寄送下画报告，所有报告均由被告业务员递交给原告，报告一般不签收，原告在长达半年时间内没有异议，即便没有收到报告也不等于没有播出，而且部分照片显示的行人服装与季节相对应);5-6超过举证期限，双方争议虽然围绕“12个月”还是“36个月”，其他内容没有涉及并不代表原告确认被告充分履行义务，双方往来多次，被告对原告地址是清楚的，不影响被告寄送报告;7、是刚收集取得的证据资料而不是原始数据，如果是书面证言则需到庭作证，且3家单位远不足以说明13块屏的播出情况，不予认可，被告没有做到上下画都进行通知;8、原告已于5月4日指定了收件人，即使原告收到该次下画报告也不能说明被告全部履行了义务。

　　本院认证意见如下：(一)原告证据资料，其中，证据资料即合同因被告没有异议，故确认其证据效力;证据资料2-3即某某某公司与案外人签订的合同，因原告没有证明某某某公司与原告法人人格混同，以及该两份合同的实际履行情况，故无法证明该两份与原告之间的关系以及原告有500多万元的实际损失，故本院无法确认原告的证明观点;证据资料4即公函等因被告对其真实性没有异议，故确认其证据效力;证据资料5即律师费用因原告没有提供律师服务合同予以佐证，证明力有所不足，但原告有无此费用的损失将在以下判案理由中说明;证据资料6即广告投放单，因被告对其真实性没有异议以及有佐证，故确认其证据效力;但5月4日的广告投放单，鉴于网络查询作业单无法证明与被告的关联，故无法确认其证据效力。(二)被告证据资料，其中，证据资料1-4因原告对真实性均没有异议，故确认其证据效力，但仅凭证据资料4报告不足以证明被告的递交情况;证据资料5-6，因该资料具有证据的真实性、合法性和关联性，能查明本案相关事实，故本院确认其证据效力;证据资料7与被告上下画报告中的照片和视频相佐证，故确认其证据效力;证据资料8，具有证据的真实性、合法性和关联性，故确认其证据效力。

　　综上，本院查明以下法律事实：2009年12月28日，原告作为甲方与作为乙方的被告签订《LED显示屏户外媒体广告发布合同》1份，由原告委托被告在其所属的13块LED显示屏上为原告发布广告，约定首次播放原告代理的某某某某品牌广告，以后原告每上刊一个品牌，须提前2个星期征得被告同意，并签订广告发布确认单;发布期限自2010年1月1日起至2010年12月31日止，品牌广告合计总发布期限不超过36个月(合同第二条第2项)，发布时段条款约定滚动播放时间为365天全天播放，每天60次*30秒或120次*15秒;载明了13块LED显示屏的位置、规格尺寸以及不同位置的刊列价和折扣，发布期限均为1年，如原告严格履行合约，则被告赠送1个月发布期，即最终发布13个月(合同第三条第1项);原告支付广告发布费总额为150万元，付款方式分5期支付，即第1期自本合同签订之日起5个工作日内支付10%即15万元，第2期于2010年3月15日支付22.5%即337,500元，第3、 4、 5期分别为同年6月15日、同年9月15日、同年12月15日各支付22.5%即337,500元;原告应在约定的正式发布日前10个工作日提供广告播放带或光盘，以便被告落实相关编播工作，如因原告延迟提供广告播放文件或未及时确认最终播放的广告播放带或光盘而导致被告无法如期发布广告的，被告可向原告催告，原告应在合理的宽限期内提交上述文件，广告发布时间予以顺延(合同第四条第1项);原告应提供的广告画面内容及相关审批手续应于约定发布日前10个工作日交于被告，由被告负责提交有关部门审批，并于合理时间内完成报批方可发布(合同第四条第3项);被告须在原告广告上画后3个工作日内向原告提供其制作的“上刊证明报告”，该报告包括原告广告发布实景照片一组(日夜各1张)或实景视频，被告除法定假日外须于广告发布全部结束后5个工作日内向原告提供其制作的“下刊证明报告”、“播出证明报告”(合同第四条第4项);“上刊证明报告”、“下刊证明报告”、“播出证明报告”是确定广告已经播放的依据(合同第四条第5项)。在上述合同的违约责任条款中约定，被告在发布原告广告过程中如发生错播、漏播的则按错一罚一、漏一补一的原则进行处理;如因原告迟延提供任何广告播放文件或未及时确认最终播放的广告播放带或光盘而导致被告无法如期发布广告的，在被告催告的宽限期内原告仍未提供的，视为原告单方解除合同，原告应按照合同第五条第4项支付违约金;原告延期向被告支付应付款项的，每延期1天，应当向被告支付延期千分之五违约金;如原告逾期15天未按合同支付广告费的，被告有权停止发布原告广告或解除合同，原告应按照合同第五条第4项支付违约金;合同有效期间，原、被告任何一方擅自单方解除合同的视为违约，违约方应按未履行部分的广告发布费用的20%向另一方支付违约金(合同第五条第4项);针对上述违约责任，违约方均应承担守约方由此支出的诉讼费用和律师费用。上述合同还约定，原、被告应在履行过程中分别向对方提供以下文件作为合同附件，即原告负责提供广告播放带或光盘，主画面打印样稿(彩色打印)，如发布画面出现注册商标，需要国家工商行政管理总局商标使用许可合同或商标注册证(合同第九条第1项)等，被告负责提供LED显示屏基本情况表和户外LED显示屏在阵地上的整体效果图等。上述合同载明原告的地址为上海市某路某号，联系人为丁某及其联系电话。合同签订后，原告依约支付被告第一期、第二期广告发布费合计487,500元。2010年1-3月期间，原、被告签署广告发布确认单数份，约定了原告委托被告发布的品牌广告在显示屏的位置、片长、频次/天、发布时段和播出时间，其中，某某某某保健品广告在13块屏播放，片长15秒*120次/天，发布2个月即自2010年3月1日至同年4月30日(合同载明首次播放某某某某品牌广告，原告在其广告发布状况表中确认该品牌自2010年1月1日起至同年4月30日期间发布);某基金广告在13块屏播放，片长15秒*120次/天，发布2个月即自2010年2月1日至同年3月31日;某基金广告在13块屏播放，片长15秒*120次/天，发布4个月即自2010年4月1日至同年7月31日;某基金广告在13块屏播放，片长15秒*90次/天，发布4个月即自2010年4月5日至同年8月4日;DICKIES品牌广告在3块屏播放，片长15秒*120次/天，发布4周即自2010年3月8日至同年4月7日;DICKIES品牌广告在2块屏播放，片长15秒*120次/天，发布3周即自2010年3月8日至同年3月28日;某某某某某基金广告在1块屏播放，片长15秒*120次/天，发布2个月即自2010年3月15日至同年5月14日;某某某某某基金广告在7块屏播放，片长15秒*120次/天，发布2个月即自2010年3月1日至同年4月30日;某地产广告在5块屏播放，片长15秒*120次/天，发布1个月即自2010年4月1日至同年4月30日。被告按照约定在约定的显示屏上为原告发布了约定的品牌广告，并制作了上、下画报告，包括照片打印件和视频光盘。在涉案合同履行中，原告曾向被告提出特殊投放要求，即某基金广告于2010年4月5日至同年8月4日期间每日1：30-14：30播放30次，17：00-21：00播放60次。2010年3月25日，被告向原告发出公函，针对原告提出的“某基金”品牌于2010年4月5日至同年8月4日期间特殊投放要求，明确根据原、被告双方于2009年12月签订的《某某某某产品LED显示屏户外媒体广告发布合同》的约定，广告发布时段为365天全天播放，每天60次*30秒或120次*15秒，故无法兑现原告的特殊投放要求;如原告仍要求2010年4月5日至同年8月4日期间，每日11：30-14：30播放30次，17：00-21：00播放60次，则将另行收取广告发布费。同年4月13日，被告依照上海市某路某室地址以特快专递向原告发出公函(特快专递上记载了合同载明的收件人和联系电话)，针对原、被告之间2009年12月28日签订的《LED显示屏户外媒体广告发布合同(编号为AD-SH-GF0373)》，认为自合同签订以来执行情况良好，根据约定在合同期内被告为原告发布广告的时段为365天全天播放，但次数为每天60次*30秒或120次*15秒，即1年内可为原告播放15秒的广告次数为43800次，被告于2010年1月1日至2010年4月13日期间已累计为原告发布“某某某某”、“某基金”等广告次数已经达到36060次(每次15秒)，因此原告在本合同年度内可使用的广告播出次数仅剩7740次(每次15秒)，由于目前原告下达的广告播出订单要求播放广告的次数已经累计到63840次(每次15秒)，原告剩余可用播出次数已经无法满足原告订单播出要求，希望原告就增加的播出次数按合同约定加付相关费用并支付已经实际播出但还未支付的广告发布费并建议签订补充协议。同年4月19日，原告向被告发出公函，明确根据双方签订的广告发布单，目前双方已确认的品牌广告合计总发布期限为20个月(附表即广告发布状况表)，原告将严格按照合同与被告合作，请被告也严格履行合同。该函所附广告发布状况表载明了原告确认的某某某某、某基金、某基金、某某某某某、帝克服装、某地产品牌广告发布状况，其中某基金和某基金的播放频次和秒数的记载有误，应互相替换，另有某基金发布时间与双方确认单不相一致处。同年4月22日，被告因原告没有回复上述同年4月13日的函件再次以特快专递向其发函3份(收件人和电话同上)，发函地址分别为上海市某路某室、原告注册地址、合同记载的原告地址，在函中明确被告截止2010年4月20日已经根据原告订单的要求累计超播27240次，就原告要求超播的次数被告已多次要求付款，但原告一直没有回应;希望原告严格按照合同约定付款，并于见函后3天内就实际增加播出的次数按合同约定的收费标准以及根据原告订单要求超播次数全部播完应支付的费用，两项合计1,407,534元一并向被告追加支付;如原告不能在上述期限内支付超播次数的费用，被告将不得不采取停播原告超出合同范围内的播出次数。上述3份函件被以查无此人、迁移新址等为由退回。同年4月28日，被告依照上海市某路某室和原告注册地址向原告发函(收件人和电话同上)，明确原告来函其已收悉，之前被告已多次致函原告要求支付相关费用和签订相关补充协议，表示完全基于双方合同的约定和基本商业规则，认为“36个月”是笔误，被告已累计根据原告订单要求超播数以万次，要求协商解决超播事宜没有结果，特申明被告一如既往地按照原、被告签订的合同履行广告发布义务，请原告见函后立即回复，否则将通过法律手段解决。上述发往上海市某路某室的函件已退回。同年5月4日，原告回函被告，确认收到被告4月30日的函件，认为原告购买被告的是合同所列屏3个分别为1年的套装(每个套装按合同第二条第3小条约定，发布时段为30秒/60次/天或15秒/120次/天)，合计36个月的时间，从双方同意的与之配合的有节奏付款方式上可以证明，并不是笔误，而1年时间也是指合计36个月的套装在1年内播完;明确已于4月18日回复被告4月13日的函件，认为被告不应在4月30日发函的同时拒播某某某某、某某某某某、某的广告，此为违背合同约定的协商期惯例，即使按照被告的计算方法，原告的播出时间也未满，在未明确提前一定期限进行告知的前提下，合同时间未满就拒播有故意毁约的成分;要求根据合同第七条进行协商，协商期间尤其是按照被告的计算方法原告播出时间也未满的前提下应继续播出原告提供的广告，否则会造成事实上的违约。该5月4日的函件记载了原告指定的联系人、联系电话及电子邮箱地址。同年5月6日，原告向被告发出通知函，明确原告5月4日给被告发函后连续2日进行电话沟通，在依照合同(编号为AD-SH-GF0373)、按照被告计算方法原告播出时间也未满的前提下，被告拒播原告于5月4日再次下达的某某某某某基金、某地产、某某某某广告，已经造成事实上违约，根据合同第七条双方多次协商无法取得一致意见，原告依照合同即日起行使通过法律途径追讨违约和赔偿经济损失的权利。上述两份原告函件中有1份发出地址为某某某公司某路某号某大厦某(室)。同年5月，被告按照原、被告之间涉案合同记载的原告地址邮寄某某某某某基金下画报告被退回。同年7月7日，被告依照原、被告之间涉案合同记载的原告地址和上海市某路某室地址向原告发函(收件人为原告法定代表人应某，有其联系电话)，明确原告投放的某基金、某基金广告正在正常播出，根据合同约定，原告应于2010年6月15日前支付第3期广告发布费，但被告至今没有收到，认为原告逾期支付广告费已经构成违约要求其于2010年7月13日之前支付合同第三期广告费，否则以法律手段解决。在审理中，被告认为原告没有告知其所变更地址于同年8月16日仍按照原、被告之间涉案合同记载的原告地址向被告邮寄了某基金、某基金的下画报告。

　　再查明：某某某公司与某某某某某公司签订《LED广告发布合同》1份，约定某某某某某公司委托某某某公司在指定点位的LED大屏上发布某某某某某公司提供的广告片，广告周期为2009年12月1日至2009年12月31日，广告发布费用为130万元，若发生漏播和错播情形，某某某公司应按漏(错)一补二的方式对某某某某某公司进行补偿。某某某公司与某某某某公司于2009年10月30日签订的《LED广告发布合同》1份，约定某某某某公司委托某某某公司在指定点位的LED大屏上发布某某某某公司提供的广告片，广告发布周期为2010年1月1日至同年12月31日，广告发布费为500万元，若发生漏播和错播情形，某某某公司应按漏(错)一补二的方式对某某某某公司进行补偿。

　　另查明：原告于2010年8月6日向上海市某律师事务所支付律师代理费61,960元，收款凭证和发票上记载(2010)民字96号。原告另缴纳本案案件受理费54,473元和保全费5,000元。

　　本院认为：原、被告签订的涉案《LED显示屏户外媒体广告发布合同》(下称涉案合同)系双方当事人真实意思表示，与法无悖，应属有效。双方主要争议有以下几点，即：(一)对1年发布期中13块显示屏播出次数和秒数的理解;(二)原告发出的广告投放单是否超出了合同约定的次数，被告是否有权向原告主张超播次数的广告费;(三)对被告是否递交上下画报告及其后果的定性;(四)被告是否全部履行广告发布义务、于2010年4月中下旬拒绝原告广告投放单是否构成单方解除合同、是否构成违约以及是否应该承担违约金;(五)对合同第二条中品牌广告总发布期限不超过36个月的理解;(六)原告是否存在其所称500多万元的损失。

　　本院分析如下：(一)涉案合同项下13块显示屏播出次数，原告认为13块屏是1个整体，1个广告在13块屏的每块屏上每天播出120次*15秒才算播满，如果指定某一个屏，则需乘以13块屏播出的量，该解释缺乏依据，本院无法采信，而且如果依据原告的上述解释，则与原、被告签署的广告发布确认单的内容不一致，涉案广告发布确认单就原告委托的品牌广告发布的显示屏位置、片长、频次/天均有明确指定和分配，而且只有部分广告显示屏位置为13块屏，且也没有按照原告上述解释进行特别明确，故原告该解释不能成立;鉴于涉案合同发布时段条款约定滚动播放时间为365天全天播放，每天60次*30秒或120次*15秒，故按照一般理解，该约定应为13块屏的每块屏每天播放的秒数和频次。(二)关于是否超播的问题，被告于2010年4月13日向原告提出在2010年1月1日至同年4月13日期间为其累计发布的广告次数，使剩余可以发布广告次数不能满足原告订单要求，希望原告就增加的播出次数加付和支付已经实际播出而没有支付的费用并签订补充协议。根据被告显示屏1年内1块屏可以播出的次数(频次)和秒数，以120次*15秒标准计算为43800次(1年13块屏为569400次)和657000秒(1年13块屏为8541000秒)， 13块屏每天播出的次数(频次)和秒数，以15秒*120次的标准计算为1560次/天和23400秒/天。按照上述标准，原告于2010年1月-3月期间以广告发布确认单形式要求被告发布的广告，某某某某为187200次和2808000秒、某基金为282360次和4235400秒、某基金为142740次和2141100秒、DICKIES为16200次和243000秒、某某某某某为58540次和878400秒、某为18000次和270000秒，要求发布上述广告的次数合计为705060次和10575900秒，已经超出了1年13块屏可以播出的广告次数(频次)和秒数。自2010年1月1日至2010年4月13日期间，13块屏实际为原告发布广告的次数(频次)和秒数，某某某某为160680次和2410200秒、某基金为112320次(92040次+20280次)和1684800秒(1380600秒+304200秒)、某基金为10530次和157950秒、DICKIES为16200次(11160次+5040次)和243000秒(167400秒+75600秒)、某某某某某为40560次(3600次+36960次)和608400秒(54000秒+554400秒)、某地产为7800次和117000秒，合计348090次和5221350秒，占被告13块屏1年可以发布广告的次数(频次)和秒数的60%左右，而原告截止2010年4月13日，仅支付487,500元占全年广告费150万元的30%左右，故被告于2010年4月13日向原告提出超播，要求增加相应费用以及支付实际播出而未支付的费用有事实依据，提出就此协商也符合法律规定和双方约定。(三)关于上下刊(画)报告和证明，被告已经提交进行制作即视频光盘和照片打印件的依据，由于原、被告于2010年4月13日起正在就发布期限、发布时段以及超播和相关费用等进行交涉，双方各执一词，产生了争议，在此情况下，原告并没有对广告发布与否提出异议，而自同年4月22日起，被告按照原告告知的地址、注册地址以及其他地址均无法邮寄函件，故上述证明和报告无法寄送的原因在于原告，根据被告提供的视频光盘和照片打印件可以看出被告已经依约为原告发布了广告，原告所称错播和漏播缺乏依据。(四)鉴于被告依据原告订单已实际为其发布广告的秒数和次数已经占1年13块屏可以为原告发布广告的秒数和次数的60%，而原告仅支付全年费用30%的情况下，被告要求支付相应费用否则停播广告，系其依法行使同时履行抗辩权，原告应就此进行协商和作相应支付，但没有进行，因此，被告没有构成违约。原告要求被告承担违约责任无法予以支持。(五)关于36个月的理解，鉴于原告关于3个1年套装和被告关于笔误的解释均依据不足，本院均不予采信。(六)500余万元损失构成与否，鉴于某某某公司与案外人签订的合同原告没有提供履行证据，没有提供在该两分合同签订时或签订之后原告已经告知被告可以得到的相关利益，被告无法预见其可得利益或相关损失，原告请求被告承担预期利益损失与法不合，本院无法支持;同时，原告也没有举证证明某某某公司与原告法人人格混同，且被告没有违约，故原告所称有500万元损失依据不足，不能成立;关于本案律师费用，因被告没有违约，故原告请求被告承担没有依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第一百一十三条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决如下：

　　驳回原告某公司全部诉讼请求。

　　案件受理费人民币54,473元和保全费人民币5,000元由原告负担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

　　审 判 长 吕山聆

　　代理审判员 蒋 骏

　　人民陪审员 厉慧芬

　　二O一一年一月五日

　　书 记 员 叶 虹