【案情】

　　2010年8月8日上午，被告人韦某兄弟、蓝某来到湘东伺机作案，三人见被害人熊某从萍钢建设银行出来跟踪上去，韦某(弟)故意在被害人熊某跟前丢下一包“钱”(用信封包着的一沓纸)，韦某(兄)上前捡起并声称要与被害人熊某分钱，随后将被害人熊某带至一个偏僻的楼梯间，这时被告人韦某(弟)追上来问韦某(兄)和熊某两人是否捡到了钱，二人都拿出各自口袋里的东西证明时，韦某(弟)看到被害人熊某手持一本银行存折时，便要求熊某拿出存折去银行查看自己掉“钱”是否被存在这存折里面，熊某为证明自己的清白便将存折交给韦某(弟)打算一同前去银行查看，期间被告人韦某(弟)通过询问、套话被害人熊某得知存折未设密码，便乘被害人熊某不注意时调包存折后归还被害人熊某，随即借口要和被告人韦某(兄)要去公安局对质逃离现场。事后，被害人熊某才得知自己存折里16000元人民币被取走。

　　【分歧】

　　骗取存折后调包得赃款如何定罪?

　　第一种意见认为，三被告人以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。

　　第二种意见认为，三被告人以非法占有为目的，通过虚构事实的方法欺骗他人拿出财物后，乘他人不备，采用调包的手段，秘密窃取该财物，数额较大，其行为构成了盗窃罪。

　　【评析】

　　笔者认为，三被告人的行为构成盗窃罪。理由如下：

　　第一，诈骗罪是指以非法占有为目的，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的财物的行为。成立诈骗罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分，这种处分行为是在所谓“认识”的前提下作出的，外形上给人的印象似乎是被害人“自愿”的。行为人获取财物的手段是“骗”，只有被害人因受骗而产生“自愿”处分财产的意思与行为，才是诈骗罪的本质特征。本案中，熊某将存折交给韦某(弟)手中的行为并不能理解为“自愿”处分财产，他真实意思是为证明自己没拾得韦某(弟)的财物，将自己存折给韦某(弟)查看一下。

　　第二，盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃的行为。盗窃罪的本质在于秘密窃取，客观上表现为行为人采取自认为不为被害人发觉的方法，暗中将财物取走的行为。行为人获取财物的手段是“窃”。被害人没有将财物处分给行为人的意思和行为。本案中，韦某(弟)拿到熊某存折后，乘熊某不注意，采取调包的手段，实为秘密窃取，被害人熊某也是再查询存折里的钱被取出后才知道先前存折被调换。

　　最后，认定行为人犯何罪，主要是看行为人在取得财产时的手段是什么行为。虽然本案中被告人通过“丢钱、寻钱”的事作为骗局，并以核实被害人是否捡到钱的幌子查看被害人的存折，但这先前一系列“骗”行为仅仅为后面“窃”做准备，被告人获取财物的手段关键在于调包存折，这调包行为恰恰实际上是一种秘密窃取行为。