原告刘候英，女，1971年7月15日出生，汉族，初中文化，无业，隆回县石门乡尚德村7组人，住隆回县桃洪镇桃洪西路48号。
委托代理人王建富，湖南普利律师事务所律师。特别授权。
委托代理人吴刚强，湖南富强律师事务所律师。
被告段香娥，女，1962年3月10日出生，汉族，初中文化，无业，隆回县西洋江镇中车村一组人，住隆回县桃洪镇汽车总站自建住房内。
委托代理人方金柱，男，1961年11月7日出生，新华人寿保险公司隆回经营部经理，系被告段香娥之夫，住隆回县桃洪镇汽车总站自建住房内，特别授权。
委托代理人范双云，湖南远达律师事务所律师。
原告刘候英诉被告段香娥合伙协议纠纷一案，本院于2008年4月30日立案受理，被告段香娥于2008年6月6日向本院提出申请要求对双方合伙期间的帐目进行了审计鉴定，本院于2008年6月20日裁定对本案中止诉讼。2008年10月21日本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，原告特别授权委托代理人王建富及一般授权委托代理人吴刚强到庭参加诉讼，被告段香娥及其特别授权委托代理人方金柱、一般委托代理人范双云到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2003年6月，原、被告合伙经营油漆生意，两人口头约定各出资50%，盈亏各占50%。合伙期间，共购货两次，花费10余万元，本应各付货款5万元，但被告以资金困难为由只付了3.5万元，由原告为其垫资1.5万元。两人合伙不久，原告丈夫蒙冤入狱，原告无心经营，暂由被告一人经营，其当时承诺一定帐目清楚。2004年我(原告)丈夫出狱后，我们找到被告，她竟然反目，别说利润就连本金及我垫付的1.5万元都要侵占。2007年9月，原告向法院提起诉讼，因被告不提供帐目，原告只得撤诉。撤诉后，原告将开庭审理的相关材料一齐交给湖南省人和司法鉴定所，委托该所对原、被告合伙期间的帐目进行鉴定。现鉴定结论已作出，为此，再次向法院起诉，请求法院判令：一、责令被告退还原告合伙本金33 779元，支付原告利润36 169.5元;二、责令被告分给原告美万能水性抗碱封固底漆(货号HW-600，规格18公斤/桶)15桶，美丽通高级墙面漆(货号H-2600，规格6公斤×4/件)1件，美万能水性抗碱封固底漆(货号HW-600，规格5.5公斤× 4/件)10件，美丽通高级墙面漆(货号H-2600B，规格6公斤× 4/件)7件、美丽通高级墙面漆(货号H-2600B，规格6公斤/桶)9桶，以上为未卖完的报废漆。
三、责令被告清偿所欠原告的15 000元债务，即原告垫付的货款。
四、责令被告支付鉴定费用2600元。
以上一、三、四项合计人民币84 948.5元，减去已付500元，被告应付原告84 448.5元。
被告段香娥辩称，被答辩人的诉讼请求所依据的湖南人和司法鉴定所(以下简称人和司法鉴定所)作出的人和鉴字(2008)第303号司法鉴定书已被隆回县法院委托的邵阳市南方司法鉴定所(以下简称南方司法鉴定所)所作出的结论所否定，不能做为认定事实的依据，具体理由如下：一、人和司法鉴定所依据的证据均是被答辩人刘候英本人的陈述，无其他证据佐证，鉴定中的销售收入不是144 000元，而是21 745元，进货成本不是67 558元，而应是隆回县价格认证中心认定的47 857元。双方认可的开支费用不是4103元，应当包括答辩人垫付的三年房租11 800元，答辩人单独经营三年的工资36 000元，双方约定的答辩人看守店铺工资12 600元;二、实际进货成本是47 857元，答辩人实际出资35 000元，被答辩人出资为12 857元。被答辩人诉称为答辩人垫付成本15 000元，不符合客观事实。三、人和司法鉴定所依据的证据包括自书证词和2003年6月18日的开业帐本均为虚假证据。1、自书证词中证人无本人身份证，无法核实其身份。2、销售油漆时间为2003年并非2007年，时隔四年之久而证人都将油漆的单价与数量反映得一清二楚，与一个人的记忆力不相符;3、2003年6月18日的开业帐本中的记帐数额是被答辩人事后添加上去的，答辩人仅仅认可自己签名的并用括号注明的270元的金额;4、库存的货物应按双方的实际出资金额予以分担而不是平均分割。综上，被答辩人的请求无事实依据，请求驳回答被辩人的全部诉讼请求。
原告为支持其主张，向本院提交了如下证据：
1、邵阳市中级人民法院(2007)邵中民再终字第10号民事判决书，用以证实原、被告合伙经营油漆时，原告出资5万元，并为被告垫资1.5万元的事实。
2、被告2005年12月23日提交的上诉状，用以证实双方合伙时的出资是按进货及开支费用平摊的事实。
3、隆回县人民法院(2007)隆民二初字第84号民事裁定书，用以证实原告为此纠纷曾于2007年9月15日提起诉讼，后以有证据需收集为由于2008年1月14日申请撤回起诉的事实。
4、湖南人和司法鉴定所作出的人和鉴字[2008]第303号司法鉴定书，用以证实原、被告合伙帐目审计清楚，被告应付原告84 448.5元及现有价值32 442元的存货，原、被告应平分的事实。
5、隆回县质量技术监督局2008年1月2日作出的鉴定报告书，用以证实现在尚有部分报废油漆存于被告处的事实。
6、2007年11月11日隆回县法院的庭审笔录，用以证实原、被告在此次开庭审理时各自认可的有关经营情况的事实。
7、证人王金的证言，用以证实被告直到2004年11-12月才停止营业及停业后被告仍承租其房屋的事实。
8、证人张梅英的证言，用以证实原告在油漆店开业一个多月后，就很少来店子做生意及2004年11月份时，被告因生意差就中途停止营业的事实。
9、司法鉴定费票据，用以证实原告在湖南人和司法鉴定所进行合伙帐目审计时，用去鉴定费2600元的事实。
10、房屋租金收条一张，用以证明原、被告租赁王金房屋开油漆店的门面租金为每年3800元，其中原告交现金3000元，被告交现金800元的事实。
11、隆回县人民法院(2004)隆刑初字第62号刑事裁定书，用以证实原告中途离店是因为其夫涉嫌合同诈骗的事实。
12、证人肖仕正的证言及户籍证明(当庭提交)，用以证明肖仕正又名肖长青的事实。
被告对原告上述证据的质证意见为：对原证1的真实性无异议，只认可有308件油漆，不认可它的价值为10万元;对原证2的真实性无异议，上诉状中的共同出资不是平均出资;对原证3无异议;证据4中，证人李勇奇并不存在;证据4中所有证人的证言与客观事实不符，不能做为定案的依据;对原证5、6无异议;原证7、8，被告2004年11月左右没有经营，但房屋还继续租赁;对原证9、10、11无异议;对原证12不予质证。
被告为反驳原告的主张，向本院提交了如下证据：
1、江苏省苏州亨得利涂料有限公司的证明，用以证实原、被告出资的是308件货物(油漆)而不是10万元的现金的事实。
2、价格鉴定结论书，用以证实双方出资的308件油漆价值仅为53 933元(批发价)的事实。
3、房租收条，用以证明2003年-2005年期间，被告共支付房屋租金11 800元的事实。
4、被告单方核算的合伙清算收支明细表，用以证明双方合伙期间的收入共计21 745元，开支共计67 166元的事实。
5、被告提交的合伙期间收、支登记本，用以证明合伙期间被告经手的收入为21 745元的事实。
6、领条两张，用以证明经营停业后，被告支付油漆搬运费700元的事实。
7、收据及白条收据共三张，证实被告经手的开支情况。
8、收据一张及白水发票三张，用以证明原告经手的开支情况。
9、隆回电信公司发票8张，用以证明被告经手的电话费开支情况。
10、隆回教育电视台出具的白水收条及证明，用以证明被告经手的广告油漆广告费用的开支情况。
11、邵阳市极限喷绘(写真)协议书，用以证明被告经手的喷绘(写真)开支情况。
12、隆回县公安局出具的证明，用以证明在桃洪镇范围内无“李勇奇”的户籍资料，在滩头镇坪上村8组也无肖长青的户籍资料的事实。
13、本院委托邵阳市南方司法鉴定所作出的邵南司鉴所[2008]会鉴第22号司法鉴定意见书，用以证实该所对原、被告合伙期间的帐目无法审计鉴定的事实。
原告对被告上述证据的质证意见为：被证1、2，证明材料不规范，不能客观反映本案事实，不予认可;被证3，我方出资3000元，被告已认可，其他费用我们不清楚;被证4是当事人自己的陈述，不能证明其内容;被证5是被告自己书写的，不能做为证据使用;被证6，双方早已认定为300元;被证7、8，双方在去年开庭时已认可;被证9，话费只有150元，对该150元我方认可;被证10没有正式发票，不认可;被证11，已计算在广告费用中了;被证12，我方有李勇奇的户籍证明，证人肖长青有两个名，户籍资料上登记为肖仕正;对被证13不予认可。
根据原、被告的质证意见，本院对原、被告的上述证据进行如下认证;一、对于原告提交的证据：原证1系已生效的法律文书，予以采信;原证2，被告对其真实性无异议，本院予以采信;原证3，被告无异议予以采信;原证4，系原告单方委托鉴定，原告提供的合伙期间的开支帐目不全面，部分证人证言虚假，所做的鉴定存有疵瑕，不予采信;原证5、6被告认可，予以采信;原证7、8中，对被告单独经营至2004年11月份歇业的事实及歇业后继续租赁房屋的事实予以采信;原证9、10、11被告无异议，予以采信;原证12不采信。对被告的证据本院认证如下：被证1中，郭红爱购花旗油漆154件的事实予以采信，但该油漆是否价值63 000元，因无发票佐证，不予采信;被证2，系该批货物的实际价值，不是郭红爱卖给原、被告的销售价即原、被告进货价。但该鉴定结论，被告无反驳证据，予以采信;被证3，证人王今的证言与原证7相印证，予以采信;被证4，系被告单方意见不予采信;被证5，有郭红爱签字，予以采信;被证6与客观事实相符，予以采信;被证7、8双方认可，予以采信;被证9系正式发票予以采信;被证10，虽无合法票据，但与事实相符予以采信;被证11，原告无反驳证据予以采信;被证12系公安机关的证明，予以采信;被证13，该证据否认了邵阳市中院已生效的判决书所确认的原、被告的进货成本10万元的事实，鉴定人未到庭接受质询，不予采信。
根据本院采信的上述证据及当事人的当庭陈述，本院确认如下案件法律事实：原告刘候英之夫郭红爱系江苏省苏州亨得利涂料有限公司和上海花旗涂料有限公司在湖南的代理商，经营油漆批发与零售业务。原、被告系好友。2003年6月，原告邀请被告合伙做油漆生意，当时双方口头约定，共同出资(即按进货及开支费用平均分摊)，共负盈亏，并由原告负责记帐，被告负责收钱。同年6月5日，原、被告租用房主王金位于隆回县建材市场6栋104号房屋的一楼门面、二楼住房用于开店经营及生活住房，租期自2003年6月10日至2004年6月10日。当日，原、被告交纳一年房租3800元，其中原告支付3000元，被告支付800元。尔后，双方对门面进行装修。2003年6月12日，原告之夫郭红爱销售给原、被告花旗油漆154件，被告向郭红爱出具了收条。内容为：“今收到郭红爱花旗油漆壹佰伍拾肆件(其中壹件烂桶倒掉)属实，段香娥，2003.6.12”。同年6月18日，原、被告所开的美国花旗油漆店开张营业。当日，原告之夫郭红爱表示再销售154件油漆给原、被告。原、被告与郭红爱议定，两批油漆价款金额为100 000元，被告先后两次付给郭红爱现金共计35 000元，郭红爱当场给被告段香娥出具了收条，内容为：“今收到段香娥、刘候英油漆订货款100 000元(其中段香娥35 000元、刘候英65 000元)。2003年6月22日”。被告段香娥收到郭红爱第二批花旗油漆154件时，被告当场给原告出具了收条。自2003年6月18日开业后，原、被告共同经营至同年7月底。此后，原告因其夫郭红爱涉嫌合同诈骗而离店，被告便独自经营。2004年11月，因油漆店生意太差，被告不间断关门歇业，但仍然继续租用原门面及二楼房屋，直到2006年6月完全歇业。歇业期间，被告仍零星地销售了部分油漆。2006年6月19日被告将剩余的油漆从油漆店内搬至隆回铁通公司二楼。2007年9月16日，被告又将存放在铁通公司二楼的剩余油漆搬至隆回汽车总站其住房内。
另查明：2005年4月10日，原告刘候英之夫郭红爱以段香娥于2003年6月12日和2003年6月22日出具的两张收货收据向本院提起诉讼，请求判令段香娥、方金柱(段香娥之夫)支付其货款65 000元。本院委托隆回县价格认证中心对郭红爱销售给段香娥的308件油漆的价格进行鉴定。鉴定结论为：油漆出厂价为47 857元，批发价为53 933元。本院于2005年10月16日作出(2005)隆民一初字第439号民事判决书，判令段香娥、方金柱支付郭红爱油漆款65 000元。宣判后，段香娥、方金柱不服，向邵阳市中级人民法院提起上诉。邵阳市中级人民法院审理认为段香娥、方金柱与郭红爱之间系合伙纠纷，而非买卖合同关系，并以郭红爱的请求与案件事实不符为由，驳回了郭红爱的诉讼请求。此后，郭红爱不服，向邵阳市中级人民法院申请再审，邵阳市中级人民法院于2007年5月22日作出(2007)邵中民再终字第10号民事判决书，认定郭红爱与段香娥之间存在买卖合同关系，因其款额两清，不存在拖欠货款问题，故维持了驳回郭红爱要求段香娥支付货款65 000元的诉讼请求。该判决同时认定了段香娥与刘候英之间存在合伙关系的事实。2007年9月15日，本案原告刘候英向本院提起诉讼，要求判令被告归还原告为其垫付货款15 000元，并对合伙帐目进行清算，退还原告应有出资50 000元。该案审理过程中，双方于2007年10月15日对共同经营期间的开支帐目进行了审核，确认双方无异议的开支为4103元(被告垫付)，但原告对被告经手的房租、电话费、广告费、守店补助费不予认可。同时，对被告独自经营期间销售的油漆，原告以销售价格太低也不予认可。2008年1月4日，原告以尚有证据未收集为由，向本院申请撤诉。本院于2008年1月14日作出(2007)隆民二初字第84号民事裁定，准许原告撤回起诉。原告撤诉后，于2008年3月23日委托湖南人和司法鉴定所对其与被告合伙经营期间的帐目作出经济鉴定。同年8月31日，湖南人和司法鉴定所作出了人和鉴字[2008]第303号司法鉴定书，结论为：“刘候英自2003年6月合伙经营销售花旗油漆，共实现销售收入144 000元，减去双方认可的与收入相对应的进货成本67 558元(100 000-32 442)和双方认可的费用4103元，实现利润72 339元，按口头协议“风险共担，利润均分”的原则，应分给刘候英利润36 169.5元，段香娥应付给刘候英进货垫支的15 000元，段香娥应退刘候英份内出资33 779元(50 000-32 442/2)，减去刘候英原领的货款500元，因此，段香娥应付给刘候英84 448.5元，同时，现有存货32 442元两合伙人刘候英、段香娥平分。”原告收到该鉴定书后，于2008年4月30日，再次向本院提起诉讼。在本案审理过程中，被告于2008年7月15日向本院提出重新鉴定申请，要求对原、被告合伙期间的帐目进行审计鉴定。2008年8月15日，湖南省邵阳市南方司法鉴定所作出邵南司鉴所[2008]会鉴字第022号司法鉴定意见书，鉴定结论为：“双方当事人既未建立起规范的财务核算体系，未提供相关书面资料和合伙协议，也未提供合伙各方均认可的事后结算清单为结算依据。本所分析后认为，所获资料未能形成本所对当事人合伙期间的财务帐目进行会计核算签定的基础和依据，当事人双方对相关收入支出帐目资料的分歧意见很大，故无法对刘候英和段香娥合伙期间的帐目进行审计鉴定。”开庭审理中，本院根据原告的申请，依法通知邵阳市南方司法鉴定所鉴定人黄泽亮、卿启伟及湖南人和司法鉴定所的鉴定人肖祥友、付秀铜到庭接受当事人的质询，邵阳市南方司法鉴定所无正当理由未派员出庭接受质询，而湖南人和司法鉴定所的鉴定人肖祥友到庭接受质询。
还查明：原、被告先后两次从郭红爱处购买花旗油漆共计308件，其中HW-600内外墙底漆40桶，HW-600内外墙底漆(小)96桶，H-2600内外墙面漆200桶，H-2600B内外墙面漆248桶，HW-3000外墙乳胶漆2桶，家具底、面漆共计130组。经检查，现仍有下列内外墙底、面漆存放在被告住处，具体如下：HW-600(18公斤/桶)30桶，H-2600 (6公斤×4/件)3件，HW-600(5.5公斤×4/件)19件、H-2600 B(6公斤×4/件)14件、H-2600B(6公斤/桶)18桶。上述产品经隆回县质量技术鉴定局鉴定，均已超过保质期属报废产品。另外，被告提交了销售收入流水帐簿一本，其中有11页记有销售收入明细帐，根据该帐簿所记载的数据表明，自2003年6月18日开业至2006年4月完全歇业期间，被告经手的销售收入为21745元。原告认为被告提交的该流水帐簿不是原始销售记录，系事后伪造，并认为进价几百元的货物以几十元的价格出售，不合常理。同时，被告认为其经手的帐目总支出为67 166元，其中包括36个月的守夜补助费12 600元(36个月×350元/月)，其独自经营应得工资36 000元(36个月×1000元/月)，两年的房租8000元及两次搬运油漆的搬运费700元，而原告对被告的上述开支不予认可。
本院认为，本案系个人合伙纠纷。邵阳市中级人民法院作出的已发生法律效力的(2007)邵中民再终字第10号民事判决书认定，原、被告虽未签订书面合伙协议，但双方共同出资10万元(其中原告6.5万元，被告3.5万元)向郭红爱购了308件花旗油漆，共同租赁和装修门面，共同参与经营管理，完全符合个人合伙的实质性要件，双方间的合伙关系成立。原、被告散伙后，应通过结算，明确各自的权利、义务。本院认为，要正确地对双方合伙期间的帐目进行清算，就必须要准确确认双方合伙期间的销售收入和支出两个方面的数额。本案中，原告中途擅自退出经营，其虽然对被告独自经营期间所做的销售收入流水帐的真实性表示怀疑，但双方对已销售货物的数量无异议，故双方实际上所争议的是已销售货物的销售价格到底是多少的问题。首先，人和司法鉴定所的鉴定方法为：采取客户抽样调查取证和市场调查相结合的办法综合分析，而该所采信的客户抽样调查取证材料系原告所提交，被告对该取证材料不认可，且各客户所做的陈述，无被告开具的原始销售货单或客户自己所做的记帐单相佐证，因此，该客户的证言不足采信。同时，市场调查仅依据2005年度市场价格。而不考虑2003、2004年度及2006年度的市场价格也是欠妥的，综上，人和司法鉴定所对双方销售收入进行鉴定所采信的证据不客观真实，因此所得出的结论就不可能正确。其次，人和司法鉴定所对双方合伙期间开支费用的认定上，也存有不当之处，其只对双方一致认可的4103元开支予以认定而对被告提供的原告不认可的其他开支费用未做出审查认定。故人和司法鉴定所对双方合伙期间的开支也未能做出客观全面的认定。综上，由于人和司法鉴定所对双方合伙期间的销售收入及开支费用所做出的认定不客观全面，所以该所依据该认定而作出的鉴定结论无疑是不客观全面的，故对人和鉴定所作出的段香娥应付给刘候英84 448.5元的鉴定意见不予采信。根据被告陈述的双方口头约定共同出资(当时没约定出资数额，按进货及开支需要平摊)的意见，可认定双方实为等额出资、盈亏共担，故现存放在被告处的剩余油漆双方应均等分割。关于被告应否清偿原告垫付的1.5万元货款问题。本院认为，原、被告双方出资订货时，原告并未声明其只出资5万元，其余1.5万元系借给被告用于投资，故双方之间未形成借贷关系，只能认定原告实际出资为6.5万元。被告实际出资为3.5万元的事实，原告不能以被告欠其债务1.5万元为由要求被告予以清偿，原告投入的6.5万元货款只能作为原告的出资计入合伙财产中进行清算。同样，被告所垫资的装修、房租、电话等费用也只能做为被告的出资计入合伙财产中，而不能未经清算，便要求原告承担该费用的一半。综上，由于原告提供的人和司法鉴定所的鉴定结论本院不予采信，故其诉讼请求也就无证据予以支持，原告应承担举证不能的不利后果。原告申请鉴定所支付的鉴定费2600元及被告重新鉴定费用3000元，系双方为各自举证而产生的费用，应由双方分别承担。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、驳回原告刘候英要求被告段香娥退还合伙本金33 779元及支付其利润36 169.5元的诉讼请求;
二、由被告段香娥返还剩余油漆的一半给原告刘候英，返还数量具体如下：美万能水性抗碱封固底漆(HW-600 18公斤/桶)15桶、美丽通高级墙面漆(H-600 6公斤×4/件)1.5件，美万能水性抗碱封固底漆(H-2600 5.5公斤×4/件)8.5件，美丽通高级墙面漆(H-2600B 6公斤×4/件)7件，美丽通高级墙面漆(H-2600B 6公斤/桶)9桶。
三、驳回原告刘候英要求被告段香娥返还垫付货款15 000元的诉讼请求。
四、驳回原告要求被告支付鉴定费用2600元的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费1900元，由原告负担1300元，由被告负担600元。
如不服本判决,可判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。
