当事人双方均不能证明实际损失时违约金的调整 

——江西高院判决华春环保公司诉许金富等企业承包合同纠纷案

来源：《人民法院报·案例指导》2013年10月31日

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【裁判要旨】

当事人主张调整过高违约金的，一般应以实际损失为参照标准予以衡量，但在双方提供的证据均不能证明实际损失的数额时，应结合合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益、合同目的等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。

【案情】

2009年9月21日，原告江西华春环保装饰材料有限公司（简称华春环保公司）与许金富签订了一份《布面石膏板项目承包经营合同》，约定：由原告将布面石膏板项目承包给许金富经营，承包期限为5年，从2009年9月19日起至2014年9月19日止，第一年承包金300万元、第二年承包金400万元、第三年承包金500万元（应于2011年7月1日前支付）、第四年及第五年承包金均为600万元；自承包之日起五年内，因许金富的原因提前解除本合同或停止生产经营的，许金富应支付给原告违约金2000万元，因原告自身原因提前解除本合同或终止给许金富承包经营的，由原告支付给许金富违约金2000万元。许金富、张利华、杭州三义养殖有限公司（简称三义公司）作为许金富的保证人在合同上签字。合同签订后，许金富按约交纳了前两年的承包金，并进行了生产经营。2011年7月1日，许金富没有向原告交纳第三年的承包金500万元，并停止了生产经营。原告于同年7月2日向许金富发出一封《催告暨解除合同的函》，要求许金富在收到函件后的10日内交纳第三年的承包金，逾期则将解除双方签订的合同。之后，许金富未交纳第三年承包金，也未与原告办理交接手续，厂房一直闲置。2013年1月23日，原告将部分场地出租给天元驾校，租期一年，每月租金1700元。2011年7月10日，原告起诉，要求解除合同并要求许金富承担违约金2000万元，张利华、三义公司承担连带清偿责任。三被告辩称，许金富没有违约且违约金约定过高应予调整。原告认为，双方约定的违约金并未过高，申请对实际损失委托鉴定。经委托鉴定，鉴定结论认定原告损失共计20031021.16元。

【裁判】

江西省南昌市中级人民法院经审理认为，许金富的行为构成根本违约，华春环保公司有权依法解除合同，许金富应承担违约责任。关于实际损失的鉴定结论，鉴于原告所提交的鉴定材料均系其单方制作，对其真实性三被告提出异议，且鉴定结论中恢复生产的设备维修费是鉴定部门在原告单方到场且未通知三被告的情况下所作的估算，不予采信。对许金富违约后造成原告的实际损失难以查清。原告在许金富违约导致合同解除后应采取合理的措施以防止损失的扩大，但原告并未采取任何措施，致使承包车间一直闲置。尚未履行的三年，原告可取得的利益为1700万元。综合考虑违约方的过错责任、原告的减损措施以及原告的预期利益之后，法院判决：解除各方签订的合同，许金富向华春环保公司支付违约金1000万元，张利华、三义公司承担连带清偿责任。

许金富、华春环保公司就违约金问题均不服一审判决并提起上诉。

江西省高级人民法院判决：驳回上诉、维持原判。

【评析】

本案的争议焦点为：合同约定的违约金2000万元是否过高？应否调整？违约金数额应如何确定？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判断约定的违约金是否过高，主要的参照标准为“实际损失”。这就需要当事人举证证明实际损失的数额，而实际损失的数额应由哪方当事人举证证明则涉及到举证责任如何分配。对此问题，学界尚存争议，有三种观点：第一种观点认为，根据谁主张、谁举证原则，应由违约方举证；第二种观点认为，守约方离相关证据较近，应由守约方举证；第三种观点认为，违约方需提供足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据，然后法官可将举证责任分配给守约方。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中规定：“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”笔者认为，从违约金的功能看，违约金是合同当事人对违约行为可能造成的损害赔偿额的预先约定，其目的不仅是为了督促当事人履行合同，也是为了避免违约行为发生后对违约行为造成的损害进行举证证明的困难，若在约定了违约金时仍要求守约方对违约行为造成的损害举证证明，则约定违约金与未约定违约金没有任何区别，违约金对损害赔偿额的预先确定功能无法发挥，与设立违约金的初衷相悖。因此，按照第二种观点要求守约方对实际损失承担举证责任显然不合理。违约方的违约行为对守约方造成损失的，有关损失的证据都由守约方掌握，违约方一般并未掌控有关证据，因此，按照第一种观点要求违约方举证证明实际损失也不合理。第三种观点实际上最终还是归结于要求守约方承担实际损失的举证责任，其不合理性与第一种观点的不合理性无异。另外，如果将举证责任分配给违约方，违约方不证明实际损失就要承担举证不能的风险——不予调整违约金。这种处理方式虽然符合民事诉讼的原理，在程序上是公正的，但如果双方约定的违约金非常高，一概不考虑合同的其他因素，可能会造成实质上的不公正。如果将举证责任分配给守约方，在守约方不提供证据证明实际损失时，举证不能的后果就是支持违约方的主张——调整违约金，但是，实际损失数额不明，不可能根据实际损失的比例予以调整，具体如何调整不易操作，仍然需要考虑其他因素综合认定。综上，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，一般应当以实际损失为基础，但不能过分依赖于实际损失，在双方均不提供证据或提供的证据不能证明实际损失的数额时，则应结合合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益、合同目的等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。

本案中，双方提供的证据均不能证明因许金富违约造成原告实际损失的数额，故无法以实际损失为标准衡量双方约定的违约金是否过高。双方合同约定的承包期为五年，许金富履行了两年后，未按合同约定交纳第三年的承包金，并停止生产经营从而导致合同解除，违反了诚实信用原则，许金富在合同解除方面存在过错。原告在许金富违约后应及时采取诸如寻找新的承包人等合理措施防止损失的扩大。原告虽然在2013年1月23日将部分场地出租给天元驾校，但采取该措施的时间在许金富违约一年多之后，并不及时，且从减少损失的力度及效果上看，该措施并不能最大限度地减少损失。原告提供的证据不能证明其在许金富违约后采取了合理的措施防止损失扩大，故原告也存在过错。从双方订立合同的目的来看，双方的目的均在于通过合同的履行取得收益，在合同解除后，原告不能取得的预期利益为未履行部分的承包金共计1700万元，许金富因合同解除也不能再通过承包经营本案合同标的取得任何收益。综上，双方约定的违约金2000万元过高，如果判决许金富承担2000万元违约金不符合公平原则，法院判决将违约金调整为1000万元并无不当。

本案案号：（2011）洪民二初字第63号，(2013)赣民一终字第26号

案例编写人：江西省高级人民法院  吴玉萍

江西华春环保装饰材料公司诉许金富等企业承包合同纠纷案

——守约方与违约方均不能证明违约造成的实际损失时违约金如何调整

江西省高级人民法院  吴玉萍

载《人民法院案例选》2013年第四辑

关键词：实际损失  违约金调整  合同目的

【裁判要点】

当事人主张调整过高违约金的，应以实际损失为基准予以衡量，但在双方提供的证据均不能证明实际损失的数额时，合同订立的目的也可作为具体衡量约定违约金高低的因素之一。

【相关法条】

《中华人民共和国合同法》

第一百一十四条  当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第一百一十九条  当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

《最高人民法院关于适用<</SPAN>中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条  当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

【案件索引】

一审：江西省南昌市中级人民法院(2011)洪民二初字第63号（2012年10月31日）

二审：江西省高级人民法院(2013)赣民一终字第26号（2013年5月27日）

【基本案情】

江西华春环保装饰材料有限公司（以下简称华春环保公司）向南昌市中级人民法院（以下简称南昌中院）诉称：2009年9月21日，华春环保公司与许金富签订了一份《布面石膏板项目承包经营合同》，其将自己经营的布面石膏板项目交由许金富承包经营，承包期限为5年，自2009年9月19日至2014年9月19日止。双方在合同中对承包内容、经营所需场地及设备、承包金及交纳期限、违约责任等权利义务进行了详尽的约定。张利华、杭州三义养殖有限公司（以下简称三义公司）为许金富履行合同提供了连带责任担保。合同签订后，华春环保公司依约将经营所需全部物品及证照移交给许金富，许金富亦开始履行合同投入生产，并分别于2009年和2010年向华春环保公司交纳了两年的承包金。2011年2月，许金富停止生产并离开了经营场地。2011年7月1日，许金富未依约支付下一年度的承包金500万元，经华春环保公司书面催告未果。据此，请求：(1)解除华春环保公司与许金富于2009年9月21日签订的《布面石膏板项目承包经营合同》；(2)许金富向华春环保公司支付2012年度的承包金500万元；(3)许金富向华春环保公司支付违约金2000万元；(4)张利华、三义公司对许金富的上述给付义务承担连带清偿责任。

许金富、张利华、三义公司辩称：许金富没有停止生产或离开经营场地，不构成违约。华春环保公司自身经营难以进行，严重影响了合同的履行能力，华春环保公司在没有征求许金富意见的情况下，转让厂房设备，资产转让使合同无法履行，在此情况下，许金富有理由停止支付下一年的承包金。即使认定许金富违约，合同中约定的违约金过高，依法应予调整。

三义公司答辩称：同意许金富的答辩意见。三义公司并非合同的当事人，虽然在合同中注明有三义公司的名字，但在合同签署时三义公司没有参加，不是合同的主体。

张利华答辩称：同意许金富的答辩意见，许金富在本案中没有违约行为，张利华不应承担相应的赔偿责任。

第三人江西华春企业集团有限公司、朱春生、占菏玉共同述称：同意解除与许金富、张利华、三义公司方签订的合同。

一审法院审理查明：2009年9月21日，华春环保公司与许金富签订了一份《布面石膏板项目承包经营合同》，约定：由华春环保公司将布面石膏板项目承包给许金富经营，承包期限为5年，从2009年9月19日起至2014年9月19日止。第一年承包金300万元、第二年承包金400万元、第三年承包金500万元、第四年及第五年承包金均为600万元，其中，第三年的承包金500万元应于2011年7月1日前支付。在承包期内，因许金富的原因提前解除本合同或停止生产经营的，许金富应支付给华春环保公司违约金2000万元；因华春环保公司自身原因提前解除合同或终止给许金富承包经营的，由华春环保公司支付给许金富违约金2000万元。江西华春企业集团有限公司（以下简称华春集团公司）、朱春生和占菏玉为华春环保公司提供了连带责任担保；三义公司、张利华为许金富提供了连带责任担保。三义公司在该合同上有落款署名，没有盖章。其他合同当事人均在合同上签字或盖章。华春环保公司和许金富于2009年9月19日对石膏板设备办理了移交手续。合同签订后，许金富开始承包经营生产，向华春环保公司缴纳了第一年和第二年承包金共计700万元，但是，2011年7月1日许金富没有向华春环保公司缴纳第三年承包金500万元。在此之前，2011年6月30日，许金富的员工陈建标以华春环保公司的名义向南昌经开区电力公司提出了专变客户变更用电申请，提出因生产需要，申请用电减容，减容容量为2550KVA，减容后容量为零，减容日期为2011年7月1日至2012年6月30日。华春环保公司于2011年7月2日向许金富发出一封《催告暨解除合同的函》，要求许金富在收到函件后的10日内缴纳第三年的承包金，逾期将解除合同；如无意继续承包经营，要求许金富尽快与华春环保公司办理交接手续，以免损失进L步扩大。华春环保公司与许金富就承包的车间至今未办理相应的移交手续。此后，承包车间一直闲置至今。另查明：朱春生和占菏玉系夫妻关系，均为华春环保公司的原股东，朱春生为华春环保公司的原法定代表人，2011年8月5日朱春生、占菏玉将股权转让给了叶一舟和郑华生，法定代表人变更为叶一舟。许金富和张利华两人系夫妻关系，且为三义公司仅有的股东。

华春环保公司在原审申请南昌中院就许金富违约造成的实际损失进行鉴定。南昌中院委托江西华诚司法鉴定中心进行了鉴定，鉴定结论认定华春环保公司的损失共计20031021.16元。

一审宣判后，华春环保公司与许金富、张利华、三义公司就违约金问题均不服一审判决并提起上诉。

华春环保公司上诉并答辩称：经原审法院委托作出的司法鉴定报告认定的损失是客观的，该鉴定报告应予采信。2013年1月23日华春环保公司已将部分场地出租给天元驾校避免损失的扩大，原审法院认为华春环保公司未采取措施防止损失扩大属认定事实错误。因许金富的违约行为造成华春环保公司的损失高达3300万元，双方约定的违约金2000万元没有过分高于实际损失，原审判决将违约金调整为1000万元错误。

许金富、张利华、三义公司上诉并答辩称：许金富的行为不构成违约，华春环保公司所谓的“损失”与许金富无关，华春环保公司要求许金富承担2000万元违约金于法无据。即使许金富的行为构成违约，华春环保公司也可以将相关资产转而承包给其他人经营，并不会导致其预期可取得的承包金完全丧失。在华春环保公司一年可收取的承包金为500万元的情况下，原审判决其支付违约金1000万元明显高于华春环保公司的实际损失。

原审第三人华春集团公司、朱春生、占菏玉上诉并答辩称：同意华春环保公司的上诉请求和理由。

二审法院对原审法院查明的事实予以确认，另查明：2013年1月23日华春环保公司与南昌天元驾校签订了《房屋租赁合同》，合同期为12个月，自2013年2月1日至2014年1月30日，每个月租金1700元。

【裁判结果】

江西省南昌市中级人民法院于2012年10月31日作出(2011)洪民二初字第63号民事判决：一、解除各方签订的《布面石膏板项目承包经营合同》；二、许金富自本判决生效之日起10日内，支付江西华春环保装饰材料有限公司违约金1000万元；三、杭州三义养殖有限公司、张利华对许金富在本案中的责任承担连带清偿责任；四、驳回江西华春环保装饰材料有限公司的其他诉讼请求。江西省高级人民法院于2013年5月27日作出(2013)赣民一终字第26号民事判决：一、维持江西省南昌市中级人民法院(2011)洪民二初字第63号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、杭州三义养殖有限公司承担保证责任后，在承担保证责任的范围内有权向许金富追偿。

【裁判理由】

江西省高级人民法院认为：华春环保公司与许金富于2009年9月21日签订的《布面石膏板项目承包经营合同》系双方真实意思表示，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照该合同约定全面履行自己的义务。根据《布面石膏板项目承包经营合同》的约定，许金富应于2011年7月1日前向华春环保公司支付第三年承包金500万元。许金富向华春环保公司支付承包金为合同约定的主要债务，华春环保公司通过收取承包金得以实现合同目的。许金富仅支付了前两年的承包金，没有按照合同约定于2011年7月1日前支付第三年的承包金500万元，其行为明显违反了合同约定。许金富辩称没有收到华春环保公司发出的《催告暨解除合同的函》，但在原审法院2011年9月14日庭审质证中许金富已获悉该函内容，而许金富不仅于2011年7月1日之前未交付第三年的承包金，且在庭审中获悉该函内容后仍未交付第三年的承包金。许金富未按合同约定的日期履行主要债务且经催告后在合理期限内仍未履行主要债务，导致华春环保公司的合同目的不能实现，其行为已构成根本违约，华春环保公司有权依法解除合同，许金富应承担违约责任。关于违约金的数额，双方在合同中约定自承包之日起五年内因许金富的原因提前解除本合同或停止生产经营的，许金富应给华春环保公司违约金2000万元。许金富辩称双方合同中约定的违约金过高应于以调整，并认为原审判决许金富、张利华、三义公司支付违约金1000万元过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。许金富、张利华、三义公司虽然抗辩违约金约定过高，但没有提供证据证明其抗辩主张。华春环保公司就其违约金约定合理的主张申请原审法院委托鉴定。原审法院根据华春环保公司的申请委托江西华诚司法鉴定中心对实际损失进行了鉴定，鉴定结论认定华春环保公司的损失共计20031021.16元，包括四个部分：(1)员工培训期间的费用共计8851060.34元（包括2005年至2006年工资性支出1336333.80元、材料费用6440482.24元、电费849457.85元、水费224786.45元）；(2)建设销售网点的费用6145808.39元（2005年1月至2009年8月华春环保公司开拓市场、建设销售网点的费用，包括差旅费、广告宣传费、参展费）；(3)恢复生产的设备维修费用4702945.00元；(4)停止生产经营后产生的其他经济损失331207.43元（2011年9月-2012年2月房屋建筑折旧费）。

对该鉴定结论应否采信分析如下：双方签订的《布面石膏板项目承包经营合同》约定：“乙方（许金富）如需继续聘用原有管理人员、技术人员及生产工人的，甲方(华春环保公司)给予支持；乙方(许金富)如需调整人员的，甲方(华春环保公司)协助解决由此引起的相关劳动争议”，且约定：“甲方同意乙方使用原甲方的布面石膏板销售网络，同时支持乙方拓展新的销售渠道”。因此，根据合同约定，许金富并非必须使用华春环保公司原有的员工，虽然许金富可以使用华春环保公司原有的销售网络，但合同并未要求其保持华春环保公司原有的销售网络资源不流失。且员工的培训费用和建设销售网点的费用均为2009年许金富承包经营开始之前华春环保公司正常的生产经营支出。在市场经济条件下，员工的流动、销售网络的中断都属于正常现象，员工流动、销售网络中断的因素有很多，华春环保公司提供的证据不能证明许金富的违约行为必然会造成华春环保公司原有员工的丧失和原有销售网络的中断，即使因许金富的违约行为造成了员工流失和销售网络中断，华春环保公司也没有提供证据证明恢复生产和销售网络必然要产生上述相同的费用。关于停止生产经营后产生的其他经济损失，二审法院认为，无论生产经营是否正常进行，房屋建筑物折旧必然发生，根据双方签订的《布面石膏板项目承包经营合同》，许金寓对厂房有使用权，厂房设备使用费和知识产权专有使用费均包括在承包金内，不另行收取。因此，房屋建筑物折旧损失应当包含于承包金损失之中，不应另行计算。关于设备维修费用，根据2012年9月19日原审法院询问江西华诚司法鉴定中心会计胡外生的《询问笔录》，4702945元的设备维修费用是鉴定人根据现场测试及经验进行现场评估预估得出的，一是基于正常生产磨损和过度使用产生的磨损，二是基于使用不当产生的非正常损失。二审法院认为，正常生产磨损应计入厂房设备使用费，根据双方合同约定，该项费用理应包含于承包金中，不应另行计算。即使存在因不当使用造成的非正常损失，鉴定机构的计算方法仅为预估，没有进行精准的评估计算，因此，鉴定机构对恢复生产设备维修费用进行的鉴定并不准确。综上，对江西华诚司法鉴定中心关于华春环保公司实际损失的鉴定结论不予采信。

综上，双方提供的证据均不能证明因许金富违约造成华春环保公司实际损失的数额，因违约造成的实际损失无法查清，故无法以实际损失为标准衡量双方约定的违约金是否过高，二审法院认为应结合合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。双方合同约定的承包期为五年，许金富履行了两年后未按合同约定交纳第三年的承包金并停止生产经营从而导致合同解除，违反了诚实信用原则，许金富在合同解除方面存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，非违约方在对方违约后，应当采取适当措施防止损失的扩大，因此，华春环保公司在许金富违约后应及时采取诸如寻找新的承包人等合理措施防止损失的扩大。华春环保公司虽然在2013年1月23日将部分场地出租给天元驾校，但采取该措施的时间在许金富违约一年多之后，并不及时，且从减少损失的力度及效果上看，该措施并不能最大限度地减少损失。二审法院认为，华春环保公司提供的证据不能证明其在许金富违约后采取了合理的措施防止损失扩大，故华春环保公司也存在过错。从双方订立合同的目的来看，双方的目的均在于通过合同的履行取得收益，在合同解除后，华春环保公司不能取得的预期利益为未履行部分的承包金共计1700万元，许金富因合同解除也不能再通过承包经营本案合同标的取得任何收益。综上，双方约定的违约金2000万元过高，如果判决许金富承担2000万元违约金不符合公平原则，原审判决将违约金调整为1000万元并无不当。

【案例注解】

本案的争议焦点是合同约定的违约金2000万元是否过高，应否调整，许金富向华春环保公司支付的违约金数额应如何确定？要解决该问题的关键在于双方当事人提供的证据均不能证明实际损失的数额时如何判断合同约定的违约金是否过高、应否调整。对此问题有三种意见：第一种意见认为，根据谁主张谁举证的原则，违约方应就违约造成的实际损失举证。违约方许金富未提供证据证明违约造成的实际损失数额，即未能证明本案约定的违约金过高，应承担举证不能的风险。许金富应承担2000万元的违约金。第二种意见认为，与损失相关的证据距离守约方较近，守约方对违约造成的实际损失有较强的举证能力，应由守约方承担举证责任。因华春环保公司提供的证据不能证明许金富违约造成的实际损失，华春环保公司因许金富违约丧失的承包金为1700万元，可在1700万元范围内调整违约金。第三种意见认为，将违约造成的实际损失的举证责任分配给任何一方均不合理，因双方提供的证据均不能证明违约造成实际损失的数额，不应以实际损失为参照判断约定的违约金是否过高及应否调整，而应结合双方当事人的履行情况、当事人的过错责任、华春环保公司的预期利益、合同目的等因素综合认定约定的违约金是否过高，进而决定违约金应否调整，原审法院综合考虑案件具体情况后认定许金富应承担1000万元的违约金并无不当。

我们赞同第三种意见。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据该条规定，判断约定的违约金是否过高，主要的参照标准为“实际损失”。这就需要当事人举证证明实际损失的数额，而实际损失的数额应由哪方当事人举证证明则涉及到举证责任如何分配。对此问题，学界尚存争议，有三种观点：第一种观点认为，根据谁主张谁举证的原则应由违约方举证；第二种观点认为，守约方离相关证据较近应由守约方举证；第三种观点认为，违约方需提供足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据，然后法官可将举证责任分配给守约方。

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”我们认为，从违约金的功能看，违约金是合同当事人对违约行为可能造成的损害赔偿额的预先约定，其目的不仅是为了督促当事人履行合同，也是为了避免违约行为发生后对违约行为造成的损害进行举证证明的困难，若在约定了违约金时仍要求守约方对违约行为造成的损害举证证明，则约定违约金与未约定违约金没有任何区别，违约金对损害赔偿额的预先确定功能无法发挥，与设立违约金的初衷相悖。因此，按照第二种观点要求守约方对实际损失承担举证责任显然不合理。违约方的违约行为对守约方造成损失的，有关损失的证据都由守约方掌握，违约方一般并未掌控有关证据，因此，按照第一种观点要求违约方举证证明实际损失也不合理。第三种观点要求违约方需提供足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据，然后法官可将举证责任分配给守约方，实际上最终还是归结于要求守约方承担实际损失的举证责任，其不合理性与第一种观点的不合理性无异。另外，如果将举证责任分配给违约方，违约方不证明实际损失就要承担举证不能的风险——不予调整违约金。这种处理方式虽然符合民事诉讼的原理，在程序上是公正的，但如果双方约定的违约金非常高，一概不考虑合同的其他因素，可能会造成实质上的不公正。如果将举证责任分配给守约方，在守约方不提供证据证明实际损失时，举证不能的后果就是支持违约方的主张——调整违约金，但是，实际损失数额不明，不可能根据实际损失的比例予以调整，具体如何调整不易操作，仍然需要考虑其他因素综合认定。

综上，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，一般应当以实际损失为基础，但不能过分依赖于实际损失，在双方均不提供证据或提供的证据不能证明实际损失的数额时，则应结合合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益、合同目的等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中双方提供的证据均不能证明因许金富违约造成华春环保公司实际损失的数额，因违约造成的实际损失无法查清，故无法以实际损失为标准衡量双方约定的违约金是否过高。双方合同约定的承包期为五年，许金富履行了两年后未按合同约定交纳第三年的承包金并停止生产经营从而导致合同解除，违反了诚实信用原则，许金富在合同解除方面存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，非违约方在对方违约后，应当采取适当措施防止损失的扩大，因此，华春环保公司在许金富违约后应及时采取诸如寻找新的承包人等合理措施防止损失的扩大。华春环保公司虽然在2013年1月23日将部分场地出租给天元驾校，但采取该措施的时间在许金富违约一年多之后，并不及时，且从减少损失的力度及效果上看，该措施并不能最大限度地减少损失。华春环保公司提供的证据不能证明其在许金富违约后采取了合理的措施防止损失扩大，故华春环保公司也存在过错。从双方订立合同的目的来看，双方的目的均在于通过合同的履行取得收益，在合同解除后，华春环保公司不能取得的预期利益为未履行部分的承包金共计1700万元，许金富因合同解除也不能再通过承包经营本案合同标的取得任何收益。综上，双方约定的违约金2000万元过高，如果判决许金富承担2000万元违约金不符合公平原则，原审判决将违约金调整为1000万元并无不当。

不能证明实际损失时约定违约金的认定

◇ 李张平

来源：《人民法院报·民商审判》2013年10月16日

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《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（下称《合同法解释（二）》）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”该条司法解释明确了实际损失是认定约定违约金是否合理的基础。合同纠纷中，存在大量的当事人约定了违约金却不能证明实际损失的情形，这种情况下约定的违约金是否需要调整以及如何调整——本文主要探析此问题。

当事人主张调整违约金为前提

合同法第二条规定了意思自治原则，并将该原则确定为合同中最根本的原则，即合同双方按照自己的意愿进行缔约。合同法第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该条规定明确指出，法院调整违约金需以当事人的请求为前提条件。因此，对于合同约定的违约金，未经当事人明确请求，法院不应主动依职权进行审查和作出是否调整的决定。但对于当事人主张调整违约金的方式，法院审查时不应过于严格，应当放宽范围。在诉讼中应当注意审查当事人是否通过答辩状、代理词等书面形式提出，或者在庭审、调解过程中以口头方式提出；一旦提出，应当向其释明是否明确提出调整的请求。另外，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高的问题进行释明。

守约方和违约方举证责任的分配

违约方对于违约金约定过高的主张需承担举证责任，但对于守约方因违约造成的实际损失，往往很难掌握，所以不能刻意要求违约方对守约方的实际损失负有举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、守约方因违约而获得利益以及守约方亦有过失的举证责任。守约方首要的举证责任是证明违约方存在违约行为及过错程度，如果不能证明对方的行为违约，其主张违约金的请求将得不到支持；其次，守约方还需要证明约定违约金的合理性，即因违约方的违约行为导致的实际损失和其遭受的可得利益损失总额及必要的交易成本。

不能证明实际损失时违约金需适当调整

违约金除了具有补偿性，还有惩罚功能，目的是维护合同交易，提高合同的履约率，预防违约。

合同双方当事人根据自己的意志进行缔约并明确双方的权利义务与违约责任（仅指违约金），一旦出现违约情形，应按照约定承担违约责任。合同约定了违约金后，如果守约方不能证明自己的实际损失，那么违约金便失去了参照的基础，有可能对另一方造成明显的不公平。合同法第一百一十四条和《合同法解释（二）》第二十九条均规定违约金数额应以实际损失为参考，目的是平衡意思自治原则、诚实守信原则带来的权益冲突，防止违约金主张金额过分脱离实际损失，造成双方的权利义务不对等。

但是，在缺少实际损失作参考的情况下，一味地追求公平原则而忽略意思自治和诚实守信原则，显然也违背合同法原则和立法目的。那么如何平衡三种权益之间的利益冲突？

笔者认为，守约方能够证明对方存在违约行为时，虽未能证明实际损失，违约金仍应支持，但需适当调整：

１.关于商品房买卖合同纠纷　参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条和第十八条的规定，在商品房买卖合同中，买方逾期付款的，约定的违约金可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定合理性；卖方逾期交付使用房屋的，约定的违约金可以参照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准来认定合理性；由于出卖人的原因，买受人在合理的期限届满未能取得房屋权属证书的，约定的违约金可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定合理性。

２.关于逾期付款的合同纠纷　参照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，对于合同当事人约定的逾期付款违约金，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定其合理性。

３.关于民间借贷合同纠纷　参照最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第三十二条的规定，民间借贷纠纷中如果当事人仅约定了违约金，人民法院可以参照最终收取利息的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍标准来认定合理性；如果当事人既约定了逾期利息又约定了违约金，可以参照两者之和不得超过银行同类贷款利率的四倍标准来认定约定违约金的合理性。　　

４.其他类型的合同纠纷　当守约方的实际损失无法确定时，上海市高级人民法院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第九条规定的“可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整”的规定，有积极的参考价值。

当然，合同纠纷的种类愈加繁多，违约情形也千变万化，司法解释不可能规定所有的情形都适用于某一标准，也不可能对每一种情形都作出具体规定，更多的是需要法官依照公平原则和诚实信用原则，根据案件的具体情形，来综合认定约定违约金的合理性。认定的过程除了考量因违约造成的实际损失外，还需要考量合同履行程度、违约方的过错程度、合同的预期利益、当事人缔约地位的强弱、是否适用格式合同或条款、当事人是否已在诉请中对违约金进行减让、违约金计算的基数以及法官根据具体案件认为应当考量的其他因素。

（作者单位：河北省永年县人民法院）