江苏天倪律师事务所蚂蚁刑辩团队 李良

一、一座废弃营房的命运

2019年夏天，我接受了一起让我对军队房地产管理之复杂深感震撼的案件。当事人王某，四十二岁，某部后勤处副处长，负责营房管理和房地产处置工作。公诉机关指控，王某在未经上级批准的情况下，擅自将部队位于城郊的一座废弃营房及其附属土地出卖给了当地一家民营企业，获取价款三百六十万元，其中一百八十万元入账，另有一百八十万元去向不明（后查明被王某用于偿还个人债务）。军事检察机关以涉嫌擅自出卖、转让军队房地产罪对王某立案侦查。

王某被带到我的办公室时，整个人是僵硬的。他坐在椅子上，身体挺得笔直，好像还保持着在部队里养成的坐姿习惯。他说："律师，那座营房已经废弃了五年了，一直没人管，屋顶都塌了。地方上有人想买，我请示过，但上级说’现在没有处置计划，先放着’。我就想，与其让它烂掉，不如卖了换点钱回来，至少能入账增加部队的经费......"

"那你卖了三百六十万，为什么只有一百八十万入账？"我问。

他沉默了很久，然后说："我承认，那一百八十万是我糊涂了。我欠了债，一时鬼迷心窍......但我没有卖掉营房跑路，我一直在单位，随时可以接受调查。"

这个案件，让我花了将近一年的时间去研究军队房地产管理的特殊规则、擅自出卖与经授权处置之间的界限、程序瑕疵与犯罪行为的区分、以及"情节严重"的认定标准。最终，军事法院认定王某构成擅自出卖军队房地产罪，但认为其行为不属于"情节特别严重"，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

这就是刑法第四百四十三条----擅自出卖、转让军队房地产罪----在实务中的真实面目。这个罪名涉及军队资产管理的核心，牵涉到军事法治与地方法治的交叉地带，是军职罪中最为复杂、也最具争议的罪名之一。

二、法条全貌与立法背景

刑法第四百四十三条规定："违反规定，擅自出卖、转让军队房地产，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。"

本条是1997年刑法修订时增设的罪名。在此之前，军队房地产的擅自处置行为，通常按照军队内部的纪律处分或行政处理来解决，极少进入刑事司法程序。但随着市场经济的发展，军队房地产的价值日益凸显，擅自出卖、转让军队房地产的行为逐渐增多，且涉案金额不断攀升，仅靠纪律处分已经不足以遏制。立法者因此将这一行为犯罪化，旨在保护军队房地产这一特殊的军事资产。

2002年，中央军委发布了《中国人民解放军房地产管理条例》，对军队房地产的管理、使用、处置等作出了详细规定。2009年，总参谋部、总政治部、总后勤部联合发布了《军队现有土地转让管理暂行规定》，进一步规范了军队土地处置的程序和要求。这些军事法规，是认定"违反规定"和"擅自"的重要依据。

理解本罪的立法背景，对于辩护人而言，有助于准确把握本罪的立法目的和适用范围。本罪打击的是"违反规定、擅自"处置军队房地产的行为----这意味着，如果行为人的处置行为符合规定、经过了正当的批准程序，就不构成本罪。反之，如果行为人的处置行为虽然存在程序瑕疵，但实质上是为了军队利益且经过了某种形式的授权，则其行为是否构成犯罪，就需要更加审慎地分析。

三、"军队房地产"的认定----辩护的第一道防线

本罪的犯罪对象是"军队房地产"。如果涉案的房地产不属于"军队房地产"，则本罪不能成立。因此，"军队房地产"的认定，是辩护的第一道防线。

（一）"军队房地产"的法律定义

根据《中国人民解放军房地产管理条例》第二条的规定，军队房地产是指"由军队管理、使用的土地、房屋及其附属设施"。这一概念包含三个要素：

第一，管理使用权归属军队。军队房地产的核心特征是"由军队管理、使用"，而不是"所有权归属军队"。这一点非常重要----根据我国土地管理法和物权法的相关规定，城市土地的所有权属于国家，军队房地产所占用的土地，其所有权也是国家的，而不是军队的。军队对房地产享有的是管理使用权，而非所有权。

第二，用途的军事性。军队房地产的用途应当与军事活动相关，包括部队驻扎、军事训练、武器装备存储、军事科研等。如果某块土地或某处房屋虽然由军队管理，但其用途已经完全转为民用（如军队开办的宾馆、商场等），则其是否属于"军队房地产"就可能存在争议。

第三，合法性。军队房地产的管理使用权应当是通过合法途径取得的。如果军队占用的某块土地实际上是通过非法占用集体土地的方式获得的，且长期未办理合法手续，则该土地是否属于"军队房地产"也存在疑问。

（二）房产与地产的分别认定

在实务中，房产与地产的认定往往需要分别进行。一栋建筑物可能是合法建造的（房产属于军队），但其所占用的土地可能是非法占用的（地产不属于军队或军队仅享有部分权利）。在这种情况下，如果行为人擅自出卖了该建筑物及其占用的土地，其行为的犯罪对象应当如何认定？

我认为，应当分别认定。如果建筑物属于军队房地产，但土地不属于或者仅部分属于军队房地产，则行为人对建筑物的出卖行为可能构成本罪，但对土地的出卖行为不构成犯罪（或者构成其他犯罪）。辩护人应当仔细审查房产和地产的权属来源，确定哪些部分属于"军队房地产"，哪些部分不属于。

（三）废弃营房的认定争议

在王某案件中，一个重要的争点就是：已经废弃五年、长期无人管理、屋顶已经坍塌的营房，是否仍然属于"军队房地产"？

公诉机关认为，只要是军队管理、使用的房地产，无论其是否废弃、是否在使用，都属于"军队房地产"。废弃只是物理状态的变化，不改变其法律属性。

我的辩护意见则更加精细化。我承认该营房在法律上仍然属于军队房地产----因为军队从未正式办理过报废或注销手续，其管理使用权在法律上仍然归属于军队。但我同时指出，该营房在实际使用中已经处于废弃状态长达五年之久，且上级单位明确表示"没有处置计划"。在这种背景下，王某出卖该营房的行为虽然在程序上违反了规定，但其主观恶性较小----因为他合理地认为，与其让军队房地产长期废弃、不断贬值，不如处置后增加部队的经费收入。

这一辩护意见虽然未能使王某无罪，但在量刑上产生了积极影响。法院在判决中专门指出："虽然涉案营房属于军队房地产，但其长期处于废弃状态，客观上已经丧失了军事使用价值，被告人出卖该营房的主要动机是增加部队经费而非个人牟利（部分款项用于个人债务属事后行为，不影响对出卖动机的判断），在量刑时予以酌情考虑。"

四、"违反规定"与"擅自"的界分

"违反规定，擅自出卖、转让"，是本罪客观要件的核心描述。这两个词----"违反规定"和"擅自"----在实务中常常被混用，但两者在法律评价上存在重要差异。

（一）"违反规定"的认定

"违反规定"是指行为人的出卖、转让行为违反了有关军队房地产管理的法规、规章和制度。根据《中国人民解放军房地产管理条例》和相关规定，军队房地产的出卖、转让，必须经过严格的审批程序，通常由大单位（战区、军种）审核后报中央军委审批。未经上述审批程序，任何单位或个人都不得擅自出卖、转让军队房地产。

在辩护实务中，"违反规定"的辩护可以从以下几个方面展开：

第一，规定本身的合法性。 如果行为人所违反的"规定"不是正式的法规或规章，而只是某个单位的内部文件或习惯性做法，则该"规定"是否可以作为认定"违反规定"的依据，就存在疑问。我认为，作为本罪构成要件的"规定"，应当是Formal的军事法规或规章，而不是内部文件。

第二，规定的可预见性。 如果相关规定过于模糊、不够明确，导致行为人难以判断其行为的合规性，则不能认定行为人"违反规定"。比如，如果某项规定使用了"原则上应当审批"的表述，而没有明确"例外情形"的范围，则行为人在认为存在"例外情形"的情况下处置军队房地产，不宜认定为"违反规定"。

第三，规定的更新与废止。 军队房地产管理的规定在近年来经历了多次修订。如果行为人在处置军队房地产时，依据的是已经被修订或废止的旧规定，则其主观上不具有"违反规定"的故意，不应当以犯罪论处。

（二）"擅自"的认定

"擅自"是指行为人未经合法授权，自行决定出卖、转让军队房地产。

"擅自"的核心是"未经授权"。如果行为人经过了合法的授权程序，则其行为不属于"擅自"。但问题在于，什么是"合法的授权程序"？是不是必须经过中央军委的审批才算合法授权？

我的观点是，"合法授权"应当是一个相对的概念，取决于军队房地产的层级和价值。对于价值较高、涉及核心军事利益的房地产，必须经过高级别（如中央军委）的审批；但对于价值较低、不涉及核心军事利益的房地产（如废弃营房、小型附属设施等），经过本级或上级单位的批准，也可能构成合法授权。

在王某案件中，我主张王某的行为虽然未经中央军委审批，但已经经过了其所在部队（团级单位）主要领导的口头同意。虽然这种"口头同意"不符合《中国人民解放军房地产管理条例》关于"书面形式"的要求，但至少表明王某不是"擅自"决定出卖的----他履行了一定程度的报告义务，只是报告的形式不符合规定。这一情节应当在量刑上予以考量。

（三）程序瑕疵与"擅自"的界限

在军队房地产处置的实务中，因为各种原因（如审批流程过长、上级长期不答复、紧急情况需要快速处置等），程序上的"灵活处理"是相当普遍的。当这种"灵活处理"被追究责任时，它究竟是程序瑕疵还是"擅自"的犯罪行为？

我的看法是，如果行为人的处置行为在实质上是为了军队利益，且经过了某种形式的授权（即使这种授权在程序上不完整），则其行为属于程序瑕疵而非犯罪行为。但如果行为人完全绕过了授权程序，自行决定、自行处置、自行收受价款，则其行为属于"擅自"，可能构成犯罪。

在王某案件中，虽然王某未经正式审批程序，但他确实向所在单位的主要领导进行了报告，且出卖所得价款中的一百八十万元已经入账。这些事实表明，王某的行为不是完全"擅自"的----他在一定程度上履行了报告义务，且将部分价款用于了部队（虽然是通过入账的方式间接用于部队）。这一辩护思路在量刑上获得了法院的认可。

五、"情节严重"与"情节特别严重"的认定

"情节严重"是本罪的入罪门槛，"情节特别严重"是本罪的加重处罚条件。根据《最高人民法院关于审理军人违反职责罪案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《军职罪解释》）的相关规定，具有下列情形之一的，应当认定为"情节严重"：

第一，擅自出卖、转让军队房地产价值三十万元以上的；

第二，擅自出卖、转让军队房地产，造成军队房地产流失的；

第三，擅自出卖、转让军队房地产，严重影响部队正常战备、训练、工作、生活秩序的；

第四，其他情节严重的情形。

而"情节特别严重"的认定标准，通常包括：擅自出卖、转让军队房地产价值三百万元以上、造成核心军事设施流失、在战时或戒严状态下实施等。

（一）价值认定的方法与争议

"价值三十万元以上"和"价值三百万元以上"是"情节严重"和"情节特别严重"最核心的量化标准。但"价值"如何认定，在实务中存在较大争议。

第一，认定时点的选择。 军队房地产的价值，应当以什么时点的价格为准？是出卖时的市场价格，还是案发时的市场价格？如果出卖后房地产市场价格大幅上涨，是否应当将涨价部分计入"价值"？

我认为，应当以出卖时（即行为人实施擅自出卖行为时）的市场价格为准。理由是：行为人的主观恶性和行为的客观危害在出卖时已经固定，后续的市场价格波动不应当影响对行为时危害程度的判断。如果将涨价部分计入，等于让行为人对市场变化承担责任，这在刑法上是不合理的。

第二，评估机构的资质。 军队房地产价值的评估，应当由具有相应资质的评估机构进行。在实务中，有些办案单位直接委托当地的房地产评估公司进行评估，但这些公司可能不具备军队房地产评估的专业能力----军队房地产涉及军事用途、处置限制等特殊因素，其价值评估远比普通房地产复杂。

在王某案件中，公诉机关指控涉案营房的价值为三百六十万元，依据是地方房地产评估公司出具的评估报告。我对该评估报告的资质提出了质疑：第一，该评估公司不具备军队房地产评估的专业资质；第二，评估报告没有考虑该营房已经废弃五年、处于严重破损状态的事实，而是按照"可修复"的前提进行了评估，导致评估价值明显偏高。法院最终采纳了我的意见，委托了具有军队房地产评估资质的机构重新评估，评估结果为二百四十万元。这一调整直接影响了"情节特别严重"的认定----二百四十万元未达到三百万元的"情节特别严重"标准，王某因此未被判处三年以上有期徒刑。

第三，价款与价值的区别。 在实务中，有些办案单位直接将行为人出卖军队房地产所获的价款认定为军队房地产的"价值"。这种做法是错误的。价款是市场交易的结果，可能高于或低于房地产的实际价值。特别是在擅自出卖的情形下，行为人可能因为急于出手而以低于市场价的价格出售，此时如果将价款直接认定为"价值"，会导致对行为危害程度的低估。

（二）"造成军队房地产流失"的认定

"造成军队房地产流失"是"情节严重"的另一项认定标准。但什么是"流失"？如果军队房地产被出卖给了地方企业，但该企业仍然在原有地块上从事与军事相关的生产经营活动，是否构成"流失"？

我认为，"流失"的核心在于军队对房地产管理使用权的丧失。如果军队房地产被擅自出卖后，军队完全丧失了对该房地产的控制和管理，且无法通过合法途径收回，则构成"流失"。但如果军队仍然可以通过某种方式行使管理权（如保留了回购权、设定了使用限制等），则不宜认定为"流失"。

在王某案件中，涉案营房被出卖给了地方企业后，该企业将该地块用于建设物流仓库。虽然军队不再对该地块享有管理使用权，但由于该地块原本就是废弃营房、已经丧失了军事使用价值，因此其"流失"对军队利益的损害相对较小。这一情节在量刑上也获得了法院的酌情考虑。

六、主观故意的认定

本罪要求行为人具有主观故意，即明知自己的行为是"违反规定、擅自出卖、转让军队房地产"，且明知自己的行为会造成军队房地产管理的混乱和军队利益的损害，仍然实施该行为。

（一）"明知"的证明

在实务中，认定行为人"明知"其行为是"违反规定、擅自"的，通常需要考虑以下因素：

第一，行为人的职务和职责。如果行为人是负责军队房地产管理工作的后勤人员，其对本职工作中涉及的审批程序和权限应当非常清楚。在这种背景下，如果其未经审批就擅自出卖军队房地产，则推定其"明知"的理由较为充分。

第二，行为人的行为和言辞。如果行为人在出卖军队房地产时，故意隐瞒了房地产的军队属性、伪造了审批文件、或者采取了其他欺骗手段，则可以认定其"明知"。

第三，行为人对价款的处理方式。如果行为人将出卖军队房地产所获的价款据为己有或挪作他用，而没有入账或向上级报告，则可以认定其"明知"自己的行为是违法的。

（二）"为了部队利益"能否成为出罪事由

在王某案件中，一个重要的争点就是：如果行为人擅自出卖军队房地产是为了增加部队经费（即"为了部队利益"），是否能排除其主观故意？

公诉机关认为，"为了部队利益"不能成为出罪事由。理由是：本罪惩罚的是"违反规定、擅自"的行为本身，至于行为的动机是为了公共利益还是个人利益，不影响犯罪的成立。即使是为了部队利益，也不能以违法的方式来实现----否则，任何人都可以以"为了集体利益"为由，擅自处分国有资产。

我的辩护意见则更加深入。我承认"为了部队利益"不能成为完全的出罪事由，但它可以作为量刑上的从轻情节，也可以在某种程度上影响对行为人主观恶性的评价。特别是，如果行为人将出卖所得的全部或大部分价款入账、用于部队开支，而没有据为己有，则其主观恶性明显小于那些将价款据为己有的行为人。这种主观恶性的差异，应当在量刑上予以体现。

法院最终采纳了我关于"主观恶性相对较小"的辩护意见，在量刑时予以了酌情考虑。

七、此罪与彼罪的界分

（一）与贪污罪的界分

如果行为人擅自出卖军队房地产，并将出卖所得据为己有，则其行为可能同时构成本罪和贪污罪。在这种情况下，需要根据行为的主次关系和法条的竞合规则来判断如何定罪。

一般来说，如果擅自出卖是手段、将价款据为己有是目的，则应当按照想象竞合犯从一重罪处罚的原则处理。由于贪污罪的法定刑通常更重（特别是涉案金额较大的情况下），因此通常以贪污罪论处。

但如果行为人虽然擅自出卖了军队房地产，但没有将价款据为己有（而是入账或用于部队开支），则其不构称贪污罪，只构成本罪。

（二）与滥用职权罪的界分

如果行为人是军队中的国家工作人员（如现役军官），其擅自出卖军队房地产的行为也可能构成滥用职权罪（刑法第三百九十七条）。在这种情况下，本罪与滥用职权罪形成特别法与一般法的关系，应当优先适用本罪。

（三）与非法转让、倒卖土地使用权罪的界分

如果行为人擅自转让的军队房地产涉及土地使用权，且行为人以牟利为目的，反复实施非法转让行为，则可能同时构成本罪和非法转让、倒卖土地使用权罪（刑法第二百二十八条）。但这种情况在实务中较为少见----因为本罪已经涵盖了擅自转让军队房地产的行为，不需要再适用一般法条。

八、量刑辩护的精细化

在擅自出卖、转让军队房地产罪的量刑辩护中，以下几个要点值得特别关注：

（一）追回损失的能力

如果行为人在案发后积极采取措施，追回了出卖军队房地产的部分或全部价款，或者协助军队收回了房地产，则其悔罪态度较好，应当在量刑上予以体现。

在王某案件中，王某的家属在案发后积极筹措资金，将王某挪用的那一百八十万元全部退赔给了部队。这一退赔行为在量刑上获得了法院的充分认可，是王某获得缓刑的重要原因之一。

（二）主观恶性的差异化评价

同样是擅自出卖军队房地产，不同的行为人在主观恶性上存在显著差异。有的人是为了个人利益（如挪用出卖价款），有的人是为了小团体利益（如增加部队经费），有的人是为了第三人利益（如帮助亲友获得便宜的土地）。这三种情形下的主观恶性依次递减，应当在量刑上予以体现。

（三）军队房地产的军用价值

如果涉案的军队房地产已经完全丧失了军事使用价值（如废弃营房、废弃训练场等），则其被擅自出卖后对军队利益的损害相对较小。反之，如果涉案的军队房地产仍然具有重要的军事价值（如现役营房、军事设施等），则其被擅自出卖后对军队利益的损害较大。辩护人应当充分揭示这一差异，争取在量刑上获得从轻处理。

九、军事法治的特殊考量

擅自出卖、转让军队房地产罪，触及的是军事法治的核心问题----军队资产的合规管理。在军队这个特殊的组织中，房地产不仅仅是财产，更是战斗力的物质载体。擅自出卖、转让军队房地产的行为，不仅造成了财产利益的损失，更可能削弱军队的战斗力、影响部队的正常运转。

但另一方面，军队房地产的管理也面临着复杂的现实困境。一方面，军队房地产数量庞大、分布广泛、管理难度大；另一方面，随着城市化的推进，军队房地产的市场价值不断攀升，利益诱惑日益增大。在这种背景下，如何平衡"严格管理"与"合理利用"之间的关系，是军队房地产管理体制改革必须面对的问题。

作为刑辩律师，我们在办理此类案件时，既要坚持法律的底线，也要理解军队管理的现实困境。我们的使命不是为违法行为开脱，而是在法律的框架内，为每一个当事人争取公正的结果----承认其行为的违法性，但也要还其应有的程序保障和量刑公正。

十、在军产与法治之间

王某案件结束后，我在军事法院的走廊里遇到了承办检察官。他跟我说了一句话："这个案子，其实我们也很纠结。王某确实做错了，但他不是坏人，他只是用了错误的方法做了一件在他看来’对部队有利’的事。"

是的，在军产与法治之间，有着一道并不容易跨越的河流。军队房地产是国家的财产、是军队的根基，任何擅自处置的行为都应当受到法律的审视。但法律审视之后，还需要人性的理解----理解那些在严格程序和现实困境之间挣扎的军人，理解那些虽然犯了错但初心未泯的人。

擅离、玩忽是失职，擅自出卖军队房地产也是失职。但失职的背后，有时是对制度的无奈，有时是对利益的困惑，有时只是单纯的好心办了坏事。法律不能因为"好心"就免除责任，但也不能因为"犯错"就否定一切。

作为刑辩律师，在军事案件中我们能做的，就是让法律在冰冷的制度文字之外，也能看到每一个案件中的复杂人性。这，就是我在擅自出卖、转让军队房地产罪上全部的辩护坚守。

李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）