贪污罪的几个问题
我国刑法第三百八十二条和第三百八十三条对贪污罪及其刑罚做了明确的规定。
国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
律师在介入贪污罪刑事辩护时，应着重注意以下几个方面的问题：
一、犯罪主体问题。
贪污罪的主体必须是国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员（与上述人员勾结，伙同贪污，以共犯论处的除外），其他人员不构成本罪。其中，国家工作人员包括国家机关工作人员、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员。
根据2000年4月29日全国人大常委会关于刑法第93条第2款的立法解释，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
①救灾、抢险、防风、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
②社会捐助公益事业款物的管理；
③国有土地的经营和管理；
④土地征用补偿费用的管理；
⑤代征、代缴税款；
⑥有关计划生育、户籍、征兵工作；
⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。
除上述立法解释确定的人员以外，其他依照法律从事公务的人员，还包括：
①依法履行职责的各级人民代表大会代表；
②依法履行职责的各级人民政协委员；
③贪污履行审判职责的人民陪审员；
④协助人民政府从事行政管理工作的居民委员会等基层组织人员；
⑤其它由法律授权从事公务的人员。
二、犯罪行为问题。
贪污罪的行为是利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取、私分或者以其他手段，非法占有公共财物的行为。由此，行为人构成贪污行为，必须符合三个基本条件：
一是利用职务上的便利。如果不是利用职务上的便利，不构成贪污行为。所谓利用职务上的便利是指利用本人职务范围内主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件。具体可以分为以下四种情形：
（1）利用主管公共财物的便利。所谓主管，也就是行为人虽然不具体负责经手、管理公共财物，但依其职权范围具有调拨、使用或者以其他方式支配公共财物的权力。
（2）利用管理公共财物的便利。所谓管理，是指具有监守或保管公共同财物的职权。
（3）利用经营公共财物的便利。所谓经营，是指将公共财物投放市场进行营利活动，或者利用公共财物从事非营利活动。经营者在经营期间通常同时行使管理职权，对公共财物具有处置权。
（4）利用经手公共财物的便利。所谓经手，是指具有领取、支出等经办公共财物的流转事项的权限，经手人虽然不负责公共财物的管理和处置，但具有基于职务产生的对公共财物的临时控制权。
二是实施了非法占有行为。具体表现为通过侵吞、窃取、骗取、私分或者以其他手段实施非法占有行为。行为人如果实施的是合法占有行为，也是不构成贪污的。
(1)侵吞是指利用职务上的便利，采取涂改帐目、收入不记帐的方法，将本人依职务主管、管理、经手的公共财物非法占为己有。
(2)窃取是指利用职务上的便利，采取监守自盗的方法，将本人依职务主管、管理、经手的公共财物非法占为己有。
(3)骗取是指利用职务上的便利，虚构事实或者隐瞒真相的方法，将本人依职务主管、管理、经手的公共财物非法占为己有。
(4)其他手段是指采取侵吞、窃取、骗取以外的方法，如挪用公款以后携款逃跑等，将公共财物非法占为己有。根据刑法第394条的规定，国家工作人员在国内公务活动或者在对外交往中接受礼物，依照规定应当交公而不交公的，也是一种贪污的特殊手段。
三是非法占有的必须是公共财物。行为人非法占有非公共财物不构成贪污行为。根据行为人身份的不同，公共财物的范围也有所不同，具体表现为：
(1)国家工作人员犯贪污罪，非法占有的是公共财物。根据刑法第91条规定：公共财物包括以下财产：
①国有财产；
②劳动群众集体所有的财产；
③用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专职基金的财产；
④在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。
(2)受委托人员犯贪污罪，非法占有的是国有财物。国有财物是指国家所有的财产，包括国家机关、国有公司、企业、国有事业单位、人民团体拥有的财产，以及国有公司、企业、国有事业单位在合资企业、股份制企业中的财产及其控股公司的财产。
三、其他应当注意的问题。
刑事辩护中应当注意的问题有很多，这里仅重点强调下列四个问题：
一是犯罪故意问题。贪污罪的故意是指明知是公共财物而利用职务上的便利予以非法占有的主观心理状态。因此要求行为人必须是直接故意，并且具有非法占有公共财物的目的。间接故意或过失均不构成本罪。
二是共同犯罪问题。刑法明文规定，与国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。并且2000年6月27日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》还规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处”。
共同犯罪不可避免要涉及到主从犯的问题，在司法实践中，区分主从犯一般按照以下原则处理：
（1）根据行为人的职务高低确定主从犯，职务高的视为主犯；
（2）行为人职务相同的，根据行为人的职权与被占有财物的关系确定主从犯，行为人的职权与被占有财物联系更密切的，该行为人视为主犯。
但是必须注意到，根据上述司法解释规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪”。也就是说，主犯是国家工作人员的，对非国家工作人员应以贪污罪的共犯论处；主犯是非国家工作人员的，对国家工作人员应以职务侵占罪的共犯论处。所以，这种情况是应分别利用各自的职务便利为前提的。如果只利用国家工作人员的职务便利，则对非国家工作人员应以贪污罪的共犯论处；如果只利用非国家工作人员的职务便利，则对国家工作人员应以职务侵占罪的共犯论处。对于上述共同犯罪，以主犯的犯罪性质定罪。因此，主从犯的认定直接影响定罪，律师在介入此类案件中对上述情况应当引起足够的重视。
三是犯罪数额问题。关于犯罪数额，刑法第383条第3款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”刑法规定的未经处理，有学者主张仅包括未经刑事处罚，但不包括行政处分，我认为应当包括刑事处罚和刑事处分，因为刑事处罚是处理，行政处分也是处理，根据一事不再罚的处理原则，经行政处分的贪污数额不应予以累计。
四是追诉时效问题。人民法院应遵循刑法关于追诉时效的规定，追诉时效的起算应以最后一次贪污之日起计算。对于超过追诉时效的贪污案件，除最高检批准外，不应再予以追诉。
