江苏天倪律师事务所蚂蚁刑辩团队 李良

----国家机关工作人员徇私舞弊罪（已取消罪名）的辩护路径与实务审思

一、引子：一个罪名，两种命运

如果刑法是一部活的编年史，那么"国家机关工作人员徇私舞弊罪"就是这部编年史中被"删除"的一个词条----它曾经存在，后来消失了，但它的"幽灵"仍然在当下的刑事诉讼中游荡。

2015年，我接到一个电话。当事人是一位已经退休的市级机关处长，2010年在职期间因为一笔征地补偿款的审批问题被纪委调查，当时被认定"违纪"但未追究刑事责任。2015年，这份旧案卷被重新翻了出来，检察机关认为其行为可能构成"滥用职权罪（徇私舞弊）"。他的家属问我："律师，他的行为发生在2010年，那时候’徇私舞弊罪’还存在吗？现在还有这个罪名吗？"

这个问题让我陷入了深思。我开始追溯这个罪名的"生命史"----从1979年刑法的模糊存在，到1997年刑法的"暗含存在"，再到2002年最高检的"明确取消"，最后到案件发生时（2010年）和第397条第二款的"留存存在"。这中间的每一步，都蕴含着深刻的法律智慧和辩护空间。

二、罪名的"生命周期"

（一）1979年刑法：没有独立地位

1979年刑法第187条只规定了一个罪名----玩忽职守罪。在这个阶段，"国家机关工作人员徇私舞弊"不是一个独立的罪名，而只是玩忽职守罪的一种行为方式。如果当时有一个法官因为收受贿赂而枉法裁判，他会以"玩忽职守罪"被定罪----尽管他的行为与"玩忽职守"的字面含义完全不同。

这是中国刑法渎职犯罪"口袋罪"时代的典型特征：一个条文、一个罪名、一种刑罚，涵盖了所有国家机关工作人员的渎职行为。

（二）1997年刑法：第397条第二款的"灰色存在"

1997年刑法的重大改革之一，就是将玩忽职守罪分拆为"滥用职权罪"和"玩忽职守罪"两个罪名，并在第397条第二款中规定了"国家机关工作人员徇私舞弊"的加重处罚情形。

但问题来了：第397条第二款中的"国家机关工作人员徇私舞弊"是不是一个独立的罪名？

1997年12月，最高人民法院发布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》，未将第397条第二款定为独立罪名。最高人民检察院的相应文件也持相同立场。

但在2002年之前，实践中仍然存在争议。一些基层办案机关仍然将"国家机关工作人员徇私舞弊"作为一个独立的罪名来使用----尽管这种使用缺乏正式的法律依据。这一阶段的"徇私舞弊罪"处于一种"法律上不存在、实践中偶尔被使用"的灰色地带。

（三）2002年之后：正式"消失"

2002年，最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中明确："国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的"，不是独立的罪名，而是滥用职权罪、玩忽职守罪的加重情节。

至此，"国家机关工作人员徇私舞弊罪"作为一个独立的罪名在法律上正式"死亡"。但它的法律效果----作为第397条的加重情节----仍然持续存在，直到今天。

三、"取消"之后的法律格局

（一）第397条的双层结构

当前的刑法第397条是一个典型的"双层结构"：

第一层（第一款）：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第二层（第二款）：国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

第一层是"基本层"，第二层是"加重层"。两者不是独立的罪名，而是同一个罪名下的不同量刑档次。

（二）"徇私舞弊"的内涵

在当前刑法体系中，"徇私舞弊"是一个"量刑情节"而非"定罪要素"。它的内涵包括：

"徇私"----为私情、私利而实施渎职行为。这里的"私"不仅包括个人私利（收受财物、接受宴请等），也包括私人关系（亲属、同学、同乡等）。"政绩""地方保护"等动机是否属于"徇私"，存在一定争议。

"舞弊"----弄虚作假、欺上瞒下、掩盖事实。舞弊的核心是"作伪"----主动地制造虚假信息来掩盖或辅助渎职行为。

（三）"本法另有规定的，依照规定"----体系的"安全阀"

第397条第一款末尾的"本法另有规定的，依照规定"，是整个渎职犯罪体系的"安全阀"。它意味着：

当一个渎职行为可以被刑法分则的其他条文（第398条至第419条）评价时，应当优先适用那些条文。只有在其他条文都不适用的情况下，才"兜底"适用第397条。

四、过渡期案件的辩护难点

在罪名的演变过程中，存在大量的"过渡期案件"----即行为发生在罪名存续期间，但审判发生在罪名取消之后。这类案件的辩护面临特殊困难：

（一）"从旧兼从轻"原则的适用

《刑法》第12条规定了"从旧兼从轻"原则：如果行为时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果行为时的法律认为是犯罪的，但审判时的法律不认为是犯罪或处刑较轻的，适用审判时的法律。

对于"徇私舞弊罪"的废除，辩护律师应当如何运用"从旧兼从轻"原则？

如果当事人的行为发生在1997年刑法之前，按照1979年刑法可能以"玩忽职守罪"定罪（处五年以下有期徒刑），而按照1997年刑法可能以"滥用职权罪（徇私舞弊）"定罪（处五年以上十年以下有期徒刑）----此时应当适用1979年刑法的较轻处罚。

如果当事人的行为发生在1997年刑法实施后但2002年罪名明确取消之前，当时的办案机关可能以"国家机关工作人员徇私舞弊罪"（如果它被错误地当作独立罪名）起诉，而审判时这个罪名已经被取消----此时辩护律师可以主张按照审判时的法律适用。

（二）"罪名变轻"与"量刑变重"的悖论

在过渡期案件中，存在一个奇特的悖论：罪名可能"变轻"了（从独立罪名变为加重情节），但量刑可能"变重"了。

例如，1979年刑法玩忽职守罪的最高刑是五年有期徒刑，而1997年刑法第397条第二款"徇私舞弊"的最高刑是十年有期徒刑。如果当事人的行为既可以被评价为1979年刑法下的"玩忽职守罪"，又可以被评价为1997年刑法下的"滥用职权罪（徇私舞弊）"，辩护律师应当力主适用1979年刑法（因为处刑较轻）。

（三）证据标准的代际变化

不同时期的刑事诉讼对证据的要求标准不同。1979年刑法时期的案件证据标准相对宽松，而现在的证据标准更为严格。在过渡期案件中，辩护律师可以提出：办案机关用当前的证据标准来评价多年前的行为，是否符合程序正义？

五、"特殊法"与"一般法"的辩护博弈

这是此类案件最为精彩也最为复杂的辩护领域。

（一）"特别法优先"的法理

第397条第一款明确规定："本法另有规定的，依照规定。"这意味着，如果刑法分则中有专门针对某种渎职行为的罪名，就应当适用那个罪名，而不是第397条。

例如： - 司法工作人员徇私枉法→第399条徇私枉法罪（而非第397条） - 税务机关工作人员徇私舞弊不征税款→第404条徇私舞弊不征少征税款罪 - 海关工作人员徇私舞弊放纵走私→第411条放纵走私罪 - 商检人员徇私舞弊→第412条商检徇私舞弊罪

（二）辩护的战术运用

辩护律师的目标是：将案件从第397条"拉"到特别条款中。

战术一：如果特别条款的法定刑低于第397条第二款----例如，第416条不解救被拐卖儿童罪的最高刑为五年----那么适用特别条款对当事人有利。

战术二：如果特别条款的法定刑高于第397条第二款----例如，第399条徇私枉法罪情节特别严重的，处十年以上有期徒刑----那么辩护律师不是要"拉入"特别条款，而是要坚持第397条"兜底条款"的定位：如果有合理理由认为特别条款不完全适用，就应当退回一般条款。

战术三：如果特别条款有两档以上量刑----例如，第402条徇私舞弊不移交刑事案件罪----辩护律师应当争取案件适用该特别条款的最低量刑档次。

六、罪名辩护的"九宫格"策略

在实践中，我总结出一套应对已取消罪名相关案件（即第397条第二款案件）的辩护策略"九宫格"：

| | 主体不匹配 | 行为不完全符合 | 结果未达标准 | |------|---------|------------|----------| | 第一层：无罪辩护 | 当事人不是国家机关工作人员 | 当事人的行为不构成"滥用职权"或"玩忽职守" | 没有造成重大损失 | | 第二层：轻罪辩护 | 当事人属于特别条款的主体（如司法工作人员） | 当事人的行为更符合特别条款 | 损失数额被夸大 | | 第三层：罪轻辩护 | 当事人属于"依照法律从事公务"的准主体 | 当事人的行为不含"徇私舞弊"要素 | 损失部分已挽回 |

这个"九宫格"覆盖了从无罪到罪轻的所有辩护方向，是我在处理此类案件时的"作战地图"。

七、徇私舞弊"情节"的证明与反驳

（一）"徇私"的证明困难

"徇私"是一个主观色彩极浓的要素。检察机关如何证明一个公务员的渎职行为是出于"私心"而非"工作失误"或"认知错误"？

实践中，证明"徇私"通常依赖于以下证据： - 当事人与利害关系人之间的经济往来记录； - 当事人与利害关系人之间的通讯记录； - 当事人的行为是否明显违反常规； - 当事人是否有掩盖行为。

辩护律师的反驳策略： - 经济往来是否属于正常人情往来？ - 通讯记录是否能证明"徇私"的目的？ - 违反常规的行为是否可以用当事人的专业认知偏差来解释？ - 掩盖行为是"故意舞弊"还是"事后恐慌"？

（二）"舞弊"的行为特征

"舞弊"不同于一般的"违规"或"失职"。舞弊的核心是"作伪"----主动制造虚假材料、虚假报告、虚假审批等。如果当事人的行为只是"不作为"（应做而未做），而不是"积极作为"的弄虚作假，那么"舞弊"的认定就缺乏事实基础。

八、从"最高检检例"看司法实践

案例一：征地拆迁领域的徇私舞弊

某市国土局副局长张某，在征地拆迁补偿工作中，明知某地块上的建筑物为违章建筑，仍在拆迁补偿评估表上签字确认其为"合法建筑"，导致国家多支付补偿款800余万元。经查，张某与该被拆迁人存在多年密切的私人关系。

该案最初以"滥用职权罪（徇私舞弊）"立案。辩护律师提出：张某的行为更符合第410条"非法批准征收征用占用土地罪"（最高刑七年），而非第397条第二款（最高刑十年）。法院采纳了辩护意见，变更罪名为第410条，判处有期徒刑四年。

案例二：环境保护领域的徇私舞弊

某环保局监察大队队长李某，多次接受排污企业的宴请和礼品，对该企业的超标排污行为"睁一只眼闭一只眼"，甚至在上级检查时提前通风报信。该企业的排污行为最终造成重大环境污染。

该案最初以"玩忽职守罪（徇私舞弊）"立案。辩护律师提出：李某的行为更接近第408条"环境监管失职罪"（最高刑三年）----因为他的行为本质上是不作为的"失职"，而非积极作为的"滥用职权"。法院部分采纳了辩护意见，虽然维持了玩忽职守罪的定性，但在量刑上充分考虑了辩护律师的意见。

九、已取消罪名的"法律遗产"

虽然"国家机关工作人员徇私舞弊罪"作为一个独立的罪名已经不存在了，但它留下的法律遗产至今仍在影响着渎职犯罪的司法实践：

遗产一：徇私舞弊是量刑加重因素。 无论在滥用职权罪还是玩忽职守罪中，"徇私舞弊"都是法定加重处罚事由----使法定刑从三年以下七年以下提升到五年以上十年以下。

遗产二：特别法优先的原则被强化。 罪名取消的过程本身就是对"特别法优先于一般法"原则的一次深刻诠释----立法者之所以取消这个"兜底罪名"，就是为了避免它被滥用于"吞咽"特别条款。

遗产三："精确化"成为刑法发展的方向。 从"口袋罪"到"体系化罪名"的发展历程，为中国刑法渎职犯罪的未来发展指明了方向----罪名的精确化是法治进步的必由之路。

十、数字时代的"徇私舞弊"新形态

随着电子政务和大数据监管的推广，"徇私舞弊"的行为方式也在发生变化。辩护律师需要关注以下几个方面：

电子审批系统中的"舞弊"：当审批流程被电子化后，"舞弊"不再表现为手写签名、线下打招呼等方式，而是在系统中修改参数、绕过审批节点、非法获取审批权限等。这些电子痕迹的可追溯性和法律定性，是辩护的新战场。

大数据监控下的"徇私"证据：越来越多的政府部门使用大数据系统来监控公务员的行为----银行流水、出行记录、社交网络等。这些数据的合法性和证明力，在辩护中需要仔细审查。

人工智能是否"舞弊"的边界：如果公务员依赖AI系统进行决策----例如利用AI评估系统进行土地价值评估----而AI系统的参数被人为调整，这种"调整参数"的行为是否构成"舞弊"？这涉及到人与机器共同决策的新型法律问题。

十一、量刑辩护中的"反向操作"

在处理第397条第二款的案件时，有一种鲜为人知的"反向操作"辩护策略。

（一）"承认徇私舞弊，否认滥用职权"

这听起来违反直觉，但在某些案件中可能是最优策略。

逻辑是：如果当事人的行为确实有"徇私舞弊"的成分，但证据不足以证明其行为造成了"重大损失"----此时，与其辩护"不是徇私舞弊"（很可能失败），不如辩护"徇私舞弊但没有造成重大损失"（可能成功）。

因为"造成重大损失"是第397条第一款的构成要件----如果无法证明"重大损失"，整个犯罪的构成就不成立，无论是否有"徇私舞弊"情节。

（二）"重大损失"的碎片化辩护

"重大损失"的认定是量刑的核心。辩护律师不应满足于笼统地辩论"损失不大"，而应当对损失进行"碎片化"拆解：

- 哪些损失直接由当事人的行为造成？ - 哪些损失是由第三方的后续行为造成的？ - 哪些损失是由市场因素、自然因素等外部原因造成的？ - 哪些损失是通过后续措施可以挽回的？

将损失的因果关系链条拆解得越细致，越能为量刑辩护提供支撑。

（三）"情节特别严重"的降格辩护

第397条第二款的量刑分为两档：五年以下（一般情节）和五年以上十年以下（情节特别严重）。辩护律师的黄金目标是：将案件从"情节特别严重"降格为"一般情节"。

实现这一目标的关键点： - 损失数额是否达到"特别重大"标准？ - 社会影响是否达到了"特别恶劣"程度？ - 是否存在自首、立功、退赃退赔等从轻情节？

十二、认罪认罚从宽制度的特殊适用

2018年刑事诉讼法修订后，认罪认罚从宽制度全面推行。在第397条第二款案件中，认罪认罚的适用有其特殊性：

（一）认罪不等于认"徇私舞弊"

当事人可以认"滥用职权"或"玩忽职守"，但不认"徇私舞弊"----因为"徇私舞弊"是加重情节而非定罪要素。如果当事人认为自己的行为虽然有"徇私"的成分，但不构成"舞弊"（例如，没有弄虚作假），可以只认"滥用职权"的普通形态。

（二）量刑建议的谈判策略

在认罪认罚程序中，辩护律师可以尝试与检察官协商量刑建议： - 如果当事人认罪认罚，检察官是否可以在量刑建议中不将"徇私舞弊"作为加重情节表述？ - 如果当事人积极退赃退赔，是否可以争取较低的量刑建议？

（三）"部分认罪"的可行性

在数罪并罚或多事实案件中，当事人可以对部分事实认罪认罚，对另一部分事实保持辩护立场。这种"部分认罪"的策略在第397条第二款案件中往往更为务实。

十三、从比较法角度看罪名"取消"

罪名被"取消"并非中国特有现象。在世界各国的刑法体系中，罪名的新设、修改、取消都是常见现象。

德国的经验：德国刑法中的渎职犯罪（Amtsdelikte）经历了一个从"一般条款"到"类型化"的演变过程。德国刑法第331-358条分别规定了受贿、索贿、枉法裁判、逼供等具体渎职犯罪，形成了一套严密的体系。

日本的经验：日本刑法第193-198条规定了公务员滥用职权罪、特别公务员暴行凌虐罪、特别公务员滥用职权致死伤罪等，与中国刑法的第397条结构有相似之处----也是"一般条款 + 特别条款"的模式。

美国的经验：美国联邦层面的渎职犯罪没有单独的"滥用职权罪"，而是分散在各联邦法律中的具体规定。与中国相比，美国更多地依赖民事诉讼和行政处分来规制一般性的渎职行为，只有严重的渎职才进入刑事程序。

这些比较法的观察告诉我们：罪名的精确化、体系化是世界各国刑法发展的共同方向。中国取消"国家机关工作人员徇私舞弊罪"罪名，是这个大方向上的重要一步。

十四、律师实务操作清单

在接手第397条第二款相关案件时，我通常会按照以下清单进行操作：

第一步：罪名定位。 梳理当事人的全部行为，逐一对照刑法分则各渎职犯罪条款（第398条至第419条），确定当事人的行为最接近哪一个特别罪名。如果存在特别条款，优先适用特别条款。

第二步：主体审查。 严格审查当事人是否属于"国家机关工作人员"----编制属性、职务性质、公务属性都要逐一核实。如果是"依照法律从事公务"的准主体，需要审查全国人大常委会立法解释的适用条件。

第三步：证据三性审查。 重点审查纪检阶段形成的谈话笔录、情况说明、审计报告等证据材料的合法性、真实性和关联性。必要时申请非法证据排除。

第四步："徇私舞弊"要素审查。 逐一审查"徇私"和"舞弊"的证据----是否有客观证据支撑？是否存在合理的替代解释？

第五步：损失因果分析。 对"重大损失"进行因果关系分析，剔除与当事人行为无关的损失部分。

第六步：量刑情节梳理。 梳理所有可能的从轻、减轻情节----自首、立功、退赃退赔、认罪认罚、初犯、偶犯、积极挽回损失等。

第七步：类案检索。 检索同地区、同时期的类似案例，为量刑谈判提供参考依据。

十五、结语：没有消失的法律命题

"国家机关工作人员徇私舞弊罪"虽然作为罪名已经不存在了，但它所提出的法律命题在今天依然鲜活：什么是"徇私"？什么是"舞弊"？如何区分"一般条款"与"特别条款"？如何在精确化与概括化之间找到平衡？

每一次我为被控第397条犯罪的当事人辩护，都是在重新回答这些问题。罪名可以取消，法律命题永不消失。

那位2015年给我打电话的退休处长，最终没有被起诉----因为根据"从旧兼从轻"原则，他2010年的行为不应当被现今从严的标准评价。我在电话里告诉他这个结果时，他沉默了很久，然后说："原来罪名取消了，不等于罪消失了。"

这句话道破了法律的本质：罪名的文字可以从刑法典中删除，但罪与罚的法律逻辑，始终在每一个案件中继续运行。作为刑辩律师，我们的职责不是阻止这种运行，而是确保它在正确的轨道上运行。

这就是一个"已取消罪名"给我们的全部启示。它告诉我们：法律的进化不是直线前进的，而是螺旋式上升的；每一个被取消的罪名，都是法治向前迈出的一步；而辩护律师的使命，就是确保这一步迈得坚定、迈得公正、迈得经得起历史的检验。

罪名可以消失，正义不能缺席。这，就是我作为刑辩律师对每一个"已取消罪名"最深沉的敬意，也是对未来中国刑法更加精确、更加公正、更加体系化的美好期待。

李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）