江苏天倪律师事务所蚂蚁刑辩团队 李良

----刑事辩护的实务洞察与风险防范

一、一个国企老总的陨落

2008年的冬天，一位姓陈的国企总经理被带走了。

他执掌的是一家老牌机械制造企业，职工3000多人。2006年，在"走出去"的热潮中，他拍板在非洲投资建设了一个制造基地。然而，由于对当地政局、法律环境和劳动力市场的调研严重不足，项目在开工一年后因当地政局动荡而全面停滞。企业直接经济损失超过人民币2亿元，数千名职工面临下岗。

案发后，陈总被以"国有公司人员失职罪"（《刑法》第168条）立案侦查。我作为辩护律师介入案件时，面对的是两难局面：一方面，这位陈总确实做出了错误的决策；另一方面，他的决策并非出于私利----他只是想"把企业做大做强"。

最终，法院认定陈总构成国有公司人员失职罪，判处有期徒刑三年。在宣判时，这位昔日意气风发的国企老总当庭落泪。

这个案子，让我对《刑法》第168条有了刻骨铭心的理解。

二、《刑法》第168条：一个"双罪名"条文

（一）条文结构

《刑法》第一百六十八条规定：

"国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。"

（二）一个条文，两个罪名

从罪名体系来看，第168条实际上包含了两个罪名： - 国有公司、企业、事业单位人员失职罪（过失型）：行为人"严重不负责任"导致损失； - 国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪（故意型）：行为人"滥用职权"导致损失。

本文重点讨论前者----"失职罪"。

（三）与相关罪名的关系

第168条是国有经济领域的"兜底渎职罪"： - 如果国有公司人员的行为构成贪污、受贿、挪用公款等独立犯罪，应当以相应罪名定罪，不适用第168条； - 如果国有公司人员的行为不属于任何独立罪名，但造成了重大损失，即可兜底适用第168条。

三、构成要件的精细拆解

（一）主体：国有公司、企业、事业单位的工作人员

这是第168条的第一个辩护焦点。主体资格要求：

第一，"国有公司"的范围。根据相关司法文件，纯国有的公司（国有独资公司）当然属于第168条的主体。但国有控股、参股的公司中的工作人员是否属于第168条的主体？根据最高人民法院的相关批复：国有控股或参股的公司、企业，不属于《刑法》第168条规定的"国有公司、企业"。这意味着，在国有控股或参股公司中工作的人员，除非被认定为"国家机关工作人员"或"国家工作人员"，否则不能适用第168条。

第二，"国有事业单位"的范围。包括国有学校、医院、科研院所、文化团体等。这些单位的工作人员同样适用第168条。

第三，"工作人员"的范围。第168条的"工作人员"不同于"国家工作人员"或"国家机关工作人员"----它仅指在国有公司、企业、事业单位中工作的全部人员，包括一般员工和中高层管理人员。

（二）行为：严重不负责任

这是本罪的核心行为要素。"严重不负责任"需要区分两个层面：

第一层面："不负责任"。即行为人在其职责范围内，没有尽到应当尽到的注意义务----例如，应当进行风险评估而未评估、应当征求专业意见而未征求、应当履行审批程序而未履行。

第二层面：级别要求"严重"。不是任何"不负责任"都构成本罪----必须是"严重"程度的不负责任。什么是"严重"？实践中通常指： - 造成了特别重大的经济损失； - 多次重复发生失职行为； - 失职行为涉及公共安全、生态环境保护等重大领域； - 失职行为与系统性风险相关。

四、第168条与第406条的"镜像关系"

第168条与第406条（国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪）形成了一组有趣的"镜像关系"：

| | 第168条 | 第406条 | |------|---------|----------| | 主体 | 国有公司企业事业单位人员 | 国家机关工作人员 | | 行为领域 | 不限（可以是任何失职行为） | 限于"签订、履行合同" | | 行为方式 | "严重不负责任"或"滥用职权" | "严重不负责任" | | 结果 | 造成破产或严重损失 | 致使被诈骗、造成重大损失 | | 法定刑 | 3年以下/3-7年 | 3年以下/3-7年 |

辩护律师在面对国有公司人员被追诉时，首先要确认：当事人的行为是否发生在"签订、履行合同"领域？如果是，是否应当适用第406条（如果当事人是国家机关工作人员）或第167条（如果当事人是国有公司人员且涉及合同被骗）？

五、陈总案的辩护反思

回到开篇的陈总案。回顾整个辩护过程，有几个关键节点值得深入反思：

（一）"严重不负责任"的证明

控方指控陈总在非洲投资项目中"严重不负责任"----因为他在投资决策前没有进行充分的市场调研和政治风险评估。

辩护方提出：陈总确实委托了专业的咨询机构进行过调研，虽然调研深度不够，但不能说"完全没有调研"----他的行为属于"判断失误"而非"严重不负责任"。遗憾的是，法院没有采纳这一辩护意见----法院认为，对于一个投资额高达数亿元的项目而言，仅委托一家咨询机构进行初步调研是不够的，这本身就构成"严重不负责任"。

（二）"国家利益损失"的认定

控方认定的直接经济损失为2.1亿元。辩护方提出：这2.1亿元中包括了已经投入但尚未完全损失的部分----例如，部分设备可以转卖、部分厂房可以转作他用。但法院在计算"损失"时选择了案发时的账面价值，而非判决时的实际价值。

这个争议虽未改变定罪结果，但在量刑时产生了一定影响----法院最终在法定刑的中间档量刑而非顶格量刑。

（三）量刑辩护的核心作用

在定罪难以撼动的情况下，辩护律师将主要精力投入到量刑辩护中。我们重点论证了以下情节： - 陈总在决策过程中无任何个人私利----他没有从中收受贿赂、没有为亲友谋取利益； - 案发后陈总积极配合调查、全部坦白； - 陈总在任职期间为企业做出了重大贡献（企业在他任期内利润翻番）； - 陈总在案发后积极采取措施挽回损失。

这些情节最终使法院在量刑时选择了三年有期徒刑的较低档次。

六、主体辩护的核心策略

（一）"纯国有"vs"国有控股"的辩护

如前所述，国有控股、参股公司的工作人员不属于第168条的"国有公司、企业工作人员"。这一点的辩护价值极大。

如果当事人所在的公司虽然有国有股份，但属于控股或参股性质而非"纯国有"，辩护律师应当力主排除第168条的适用。此时，当事人的行为可能被评价为普通公司企业人员的失职（不构成犯罪），或者构成其他罪名（如挪用资金、职务侵占等），但不能再适用第168条。

（二）"国家工作人员"的双重身份问题

如果当事人是国有公司中"从事公务"的人员----例如，由国家行政机关任命的管理人员----他除了具有"国有公司工作人员"身份外，还可能同时具有"国家工作人员"身份。

这种情况下，辩护律师需要特别注意：当事人的行为是否同时触犯了贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等以"国家工作人员"为主体的罪名？如果是，应当按照何种罪名定罪？是一罪还是数罪？

七、"商业判断规则"的引入

（一）商业判断与犯罪判断的冲突

第168条的适用面临一个根本性矛盾：商业决策天然具有风险性和不确定性，而刑事法律要求确定性和可预见性。一个事后被证明是错误的商业决策，是否在事前就构成"严重不负责任"？

这是所有第168条案件的核心张力。

（二）"商业判断规则"的本土化运用

"商业判断规则"起源于美国公司法----它假定公司董事和高管在做出商业决策时是善意尽勤勉义务的，除非有证据证明其存在恶意、利益冲突或严重疏忽。

在中国刑法语境下，"商业判断规则"可以被理解为：如果当事人的决策在当时的情境下是合理的----即符合当时的市场条件、行业惯例和企业现实----那么即使事后证明决策是错误的，也不应当追究其刑事责任。这一理论虽然在中国刑事司法中尚无明确的判例确认，但作为辩护策略，它至少可以在"严重不负责任"的认定中发挥"参考系"的作用。

八、第168条与破产程序的关系

第168条将"造成国有公司、企业破产"作为构成要件之一。这为辩护带来了一个特殊的维度：

（一）"破产"的时间认定

如果在刑事追诉程序启动时企业尚未破产，但在审判过程中企业宣告破产----这种情形下，是否构成第168条的"造成破产"？辩护律师应当主张：以立案时的企业状态为准----如果立案时企业尚未破产，则不满足"造成破产"的要件。

（二）破产与损失的关系

即使企业没有破产，只要造成了"严重损失"，仍然构成本罪。但"严重损失"与"破产"的认定标准不同----前者是经济损失数额，后者是法人资格的法律状态。辩护律师应当区分这两个概念，防止办案机关将"严重损失"与"破产"混为一谈。

（三）破产重整中的辩护机遇

如果企业在破产程序中被成功重整----即通过重组方案避免了清算，保住了企业经营主体资格----这一事实可以作为量刑的有利情节提出。

九、立案标准与数额辩护

根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》：

国有公司、企业、事业单位的工作人员，严重不负责任，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）造成国家直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）造成有关单位破产，停业、停产一年以上，或者被吊销许可证和营业执照的；（三）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

辩护律师在数额辩护中应当注意： - "直接经济损失"的精确计算：不包括间接损失、预期损失、不可量化的损失； - 是否已经通过追偿、挽回等方式减少了损失？

十、罪与非罪的"黄金分割线"

在多年的辩护实践中，我总结出第168条案件罪与非罪的几条"黄金分割线"：

分割线一：有没有"严重不负责任"？ 如果当事人只是做了错误的商业判断，但决策过程是合理的（有调研、有论证、有审批），不构成本罪。

分割线二：有没有"造成重大损失"？ 如果当事人的决策虽然不合理，但没有造成实际的经济损失（或损失未达到50万元），不构成本罪。

分割线三：有没有"徇私舞弊"？ 如果有徇私舞弊情节，量刑从重；但如果没有徇私舞弊，量刑相对较轻。

分割线四：有没有"因果关系"？ 即使存在"严重不负责任"和"重大损失"，如果两者之间缺乏直接的因果关系----损失是由市场波动、政策变化等外部因素造成的----不构成本罪。

十一、第168条辩护中的"制度性因素"

在一些案件中，当事人的失职行为背后存在深刻的制度性原因----企业的决策机制不健全、集团管控体系混乱、上级部门的非正常干预等。这些制度性因素虽然不能完全免责，但在量刑时应当被充分考虑。

（一）"上级指令"能否减轻责任？

如果当事人的决策是遵照上级领导或上级机关的明确指令做出的，是否能够在"严重不负责任"的认定中获得一定程度的减轻？

实践中，法院通常认为：执行上级指令不能当然免责----每个人都要为自己的行为承担法律责任。但如果能够证明当事人在执行上级指令时已经提出了不同意见（例如，书面反对、会议记录中的异议等），这些"尽职"的行为可以证明当事人并非"严重不负责任"。

（二）"集体决策"机制的刑事意义

国有企业通常建立了"三重一大"集体决策机制----凡属重大决策、重要人事任免、重大项目安排和大额度资金运作事项，都要经过集体讨论决定。

如果当事人在决策中严格遵循了"三重一大"程序----即决策不是个人独断，而是集体讨论的结果----那么，即使决策最终造成了重大损失，"严重不负责任"的认定也应当有所缓和。因为"集体决策"机制的存在本身就旨在分散个人决策风险----在刑法上，这种"制度分散"应当被认可。

（三）"历史遗留问题"与新人责任

在一些案件中，损失是由前任管理层的决策造成的，但刑事责任的承担者却是现任管理层。这种情况下，辩护律师应当重点论证因果关系的断裂----新人的行为与旧损失之间没有直接的因果关系。

十二、经济损失的审计辩护

国有公司人员失职罪案件中，审计报告的作用类似于资产评估----它是认定"重大损失"的核心依据。辩护律师必须对审计报告进行全面、深入的技术性审查。

（一）审计人员的资质和独立性

审计机构是否具有法定资质？审计人员是否与案件有利害关系？审计过程是否保持了独立性？任何一个环节出现问题，都可能影响审计报告的证明力。

（二）审计方法与标准的审视

审计采用的是历史成本法还是公允价值法？是否考虑了资产的不同处置方式（整体出售、分拆出售、破产清算等）对应的不同价值？这些技术性的选择会直接影响"损失"的认定数额。

（三）"可回收资产"的剔除

审计报告中的"损失"是否包含了可以通过民事诉讼、资产追缴等方式回收的资产？如果可以回收，这些部分应当在刑事认定的"损失"中剔除。

十三、缓刑的争取策略

第168条的法定刑为三年以下有期徒刑（一般情节）和三年以上七年以下有期徒刑（情节特别严重）。只有在三年以下的情况下，才有缓刑的可能。因此，争取缓刑的关键在于：

（一）将案件控制在"三年以下"档次

辩护的核心是证明案件属于"一般情节"而非"情节特别严重"。这需要从损失数额、主观恶性、事后态度等多个角度进行全面论证。

（二）"社区矫正"的有利条件

根据《社区矫正法》的规定，适用缓刑的犯罪分子需要进行社区矫正。辩护律师应当提前为当事人准备社区矫正的有利条件----固定住所、稳定工作（可以是新找到的）、家庭支持、社区接纳等。

（三）"再犯风险"的评估

法院决定是否适用缓刑时，会评估当事人的再犯风险。如果当事人已经被开除公职或辞退，不再担任国有企业管理职务，其"再犯"的可能性就相对较低----这是辩护律师可以充分利用的论证点。

十四、与渎职犯罪的体系关系

第168条不是孤立的----它处于中国刑法渎职犯罪的体系之中。理解这一体系，才能做好第168条的辩护：

第一层：具体渎职罪名。 包括贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、私分国有资产罪等具体犯罪。如果当事人的行为符合这些具体罪名的构成要件，应当优先适用。

第二层：一般渎职罪名。 包括第168条（国有公司人员失职/滥用职权罪）、第397条（国家机关工作人员滥用职权/玩忽职守罪）。这些是一般性的渎职罪名，在具体罪名不适用时"兜底"适用。

第三层：特殊主体罪名。 包括第167条（国有公司人员签订履行合同失职被骗罪）、第169条（徇私舞弊低价折股出售国有资产罪）等，这些是针对特定主体和特定行为的渎职罪名。

辩护律师的目标是：将案件从"一般渎职罪名"（兜底、量刑较重）引导至"具体渎职罪名"或"特殊主体罪名"（特别法、量刑可能较轻），确保当事人的行为受到最精确的法律评价。

十五、事业单位的特殊辩护维度

第168条第二款将"国有事业单位的工作人员"纳入犯罪主体，这使得学校、医院、科研院所等事业单位的管理者同样面临刑事风险。在这一领域中，辩护有几个特殊维度：

（一）"非营利性"与"国家利益损失"的冲突

国有事业单位通常具有非营利性质----例如，公立学校不以盈利为目的。在这种情况下，如何认定"国家利益损失"？是按照财务亏损计算，还是按照"教育质量下降""科研水平降低"等非经济指标衡量？实践中，法院倾向于以直接经济损失为主要标准，但非经济性的国家利益损失（如教育资源浪费、社会声誉受损等）也可能作为参考因素。

（二）"公益性"与"经营决策"的矛盾

事业单位的管理者需要在"公益性目标"和"经营性效率"之间取得平衡。当一个决策是为了实现公益目标但造成经济损失时----例如，学校坚持开设一门收益低但社会需要的专业----这是否属于"严重不负责任"？辩护律师应当强调"公益性"作为决策合理性的重要考量因素。

（三）"科研失败"与"严重失职"的界限

在科研类事业单位中，"科研失败"是常态而非例外。如果因为一个科研项目的失败而追诉管理者的刑事责任，将严重打击科研积极性。辩护律师应当力主：科研项目失败----只要不存在弄虚作假----不应当被评价为"严重不负责任"，因为科研本身就包含失败的可能性。

十六、"预防性辩护"的理念

作为刑辩律师，我们不仅要在案发后为当事人辩护，还要在案发前协助国有企业建立合规制度，预防第168条的风险。这种"预防性辩护"的理念包括：

（一）决策留痕制度

国有企业管理者应当养成"决策留痕"的习惯----每一个重大决策都应当有书面的决策文件、会议记录、专家意见等。这些"留痕"在日后面对刑事追诉时，是证明当事人"并非严重不负责任"的最有力证据。

（二）风险评估外包

对于超出企业自身专业能力的风险领域（如海外投资的环境风险、政治风险等），管理者应当委托具有资质的第三方专业机构进行评估。这份第三方评估报告，同样是日后辩护的有力武器。

（三）法律顾问的常态化参与

国有企业的重大决策应当有法律顾问的全程参与。法律顾问的意见不仅是决策的"法律合规性保障"，也是在刑事诉讼中证明当事人"尽到了应尽的审慎义务"的关键证据。

十七、结语：穿透"企业"面纱的个人责任

国有公司人员失职罪的辩护，是一场在"保护国资安全"与"保护经营活力"之间的平衡艺术。

每一位国企管理者----无论是集团董事长还是分公司经理----都站在同一条刀刃上。他的一次决策失误，可能导致数亿元的国家损失；而刑法的一张传票，又可能让他从高管沦为阶下囚。

对于辩护律师来说，最重要的不是为"失职"者开脱，而是确保"失职"的认定精确、公正----让真正"严重不负责任"的人承担刑责，让只是在复杂商业环境中做出艰难决策的人免于不当追诉。

这，就是第168条赋予我们的神圣使命----为国有资产的防线增加一道程序正义的砝码，为国企管理者的创新精神保留一方不被刑责阴影笼罩的空间。

在退庭后的一次会见中，陈总对我说："律师，我被判了三年，但我认。我认的不是’严重不负责任’----我不觉得自己不负责任，我只是想得太简单了。我认的是，作为国企老总，我确实应该想得更多、看得更远。"

这句话，让我更加理解了第168条的分量：它不仅是一条惩罚"不负责任"的法律规定，也是对每一位国企管理者提出的道德要求----国有资产不能成为你"冒险"的赌注，因为那不是你的钱，是国家和人民的钱。

而辩护律师的使命，就是确保这种"道德要求"始终保持在"法律要求"的轨道内----不纵容真正的失职，也不冤枉真正的担当。这就是我在陈总案中，以及在此后的每一个第168条案件中，始终坚守的信念----为国有经济的健康发展，为法治中国的一步步前行。谨以此文，与所有在国企渎职案件中坚守正义的同行共勉。

李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）