江苏天倪律师事务所蚂蚁刑辩团队律师 李良

引言

在我国文物犯罪的刑事辩护领域，盗掘古文化遗址、古墓葬罪是一个性质严重、法定刑较高的罪名。一方面，国家对古文化遗址、古墓葬实行严格保护，严厉打击盗掘行为；另一方面，在司法实践中，对于什么是"古文化遗址、古墓葬"，什么是"盗掘"行为，有时存在不同的理解和认定。作为一名专注于文物犯罪辩护二十余年的刑辩律师，我深刻体会到，此类案件的辩护不能停留在表面的行为定性上，而必须深入到古文化遗址、古墓葬的认定标准、盗掘行为的界定、主观明知的判断等核心问题。在文化遗产保护日益受到重视的今天，准确界定古文化遗址、古墓葬的范围和盗掘行为的性质，不仅关系到罪与非罪的界限，更关系到量刑的轻重。

我曾办理过一起在考古界和司法界都引起较大争议的盗掘古墓葬案：被告人赵某等人在一处荒山上挖取"龙骨"（古生物化石）时，挖到了一座古代墓葬。检察机关以盗掘古墓葬罪对赵某等人提起公诉，认为他们盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，情节严重。接受委托后，我通过深入研究古墓葬的认定标准、盗掘行为的构成要件以及相关司法解释，最终促使法院认定赵某等人主观上不知道是古墓葬，且情节较轻，作出了较轻的判决。这起案件让我深刻认识到，盗掘古文化遗址、古墓葬罪的辩护，核心在于对"古文化遗址、古墓葬"的准确认定。

本文将从古文化遗址古墓葬的认定标准、盗掘行为的界定、主观明知的判断、与其他相关罪名的区分以及各诉讼阶段的辩护策略等方面，系统阐述盗掘古文化遗址、古墓葬罪的古文化遗址古墓葬认定式辩护法，以期为刑辩同仁提供有益的参考。

一、古文化遗址、古墓葬的认定标准与辩护要点

（一）古文化遗址、古墓葬的法律内涵与特征

盗掘古文化遗址、古墓葬罪的犯罪对象是"具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬"。因此，准确界定古文化遗址、古墓葬的内涵与外延，是本罪辩护的首要问题。

根据《刑法》第三百二十八条的规定，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。

从上述规定可以看出，本罪中的古文化遗址、古墓葬具有以下特征：

历史、艺术、科学价值性：古文化遗址、古墓葬必须具有历史、艺术、科学价值。这是古文化遗址、古墓葬的本质特征，也是区别于一般遗址、墓葬的根本标志。

古代性：古文化遗址、古墓葬必须是古代的，即清代及清代以前的遗址和墓葬。这是古文化遗址、古墓葬的时间特征。

不可移动性：古文化遗址、古墓葬属于不可移动文物，是固定在土地中的，不能随意移动。这是古文化遗址、古墓葬的存在形态特征。

法定认定性：古文化遗址、古墓葬的认定需要经过法定程序，由文物行政部门认定。这是古文化遗址、古墓葬的程序特征。

在司法实践中，古文化遗址、古墓葬的认定往往是控辩双方争议的焦点。作为辩护律师，我们必须深入研究古文化遗址、古墓葬的认定标准和程序，寻找辩护的突破口。

（二）古文化遗址的认定标准

古文化遗址，是指古代人类各种活动留下的遗迹。根据《文物保护法》和相关规定，古文化遗址的认定需要满足以下条件：

1. 时间标准 古文化遗址必须是清代及清代以前的遗址。包括：

旧石器时代遗址；

新石器时代遗址；

夏商周时期遗址；

秦汉时期遗址；

魏晋南北朝时期遗址；

隋唐时期遗址；

宋元时期遗址；

明清时期遗址。

2. 价值标准 古文化遗址必须具有历史、艺术、科学价值。具体包括：

历史价值：能够反映古代社会的政治、经济、文化等方面的情况，具有重要的历史研究价值；

艺术价值：能够反映古代艺术的发展水平和成就，具有重要的艺术欣赏和研究价值；

科学价值：能够反映古代科学技术的发展水平，具有重要的科学研究价值。

3. 类型标准 古文化遗址包括多种类型，主要有：

聚落遗址：古代人类聚居的地方，如村落、城市遗址等；

宫殿遗址：古代帝王宫殿的遗址；

寺庙遗址：古代寺庙的遗址；

窑址：古代瓷窑、陶窑等的遗址；

矿冶遗址：古代采矿、冶炼的遗址；

军事遗址：古代军事设施的遗址，如长城、关隘等；

其他遗址：其他类型的古文化遗址。

（三）古墓葬的认定标准

古墓葬，是指古代人类的墓葬。古墓葬的认定需要满足以下条件：

1. 时间标准 古墓葬必须是清代及清代以前的墓葬。包括各个历史时期的墓葬。

2. 价值标准 古墓葬必须具有历史、艺术、科学价值。具体包括：

历史价值：能够反映古代社会的丧葬制度、社会生活等方面的情况；

艺术价值：墓葬的建筑、壁画、随葬品等具有艺术价值；

科学价值：墓葬中出土的文物、人骨等具有科学研究价值。

3. 类型标准 古墓葬包括多种类型，主要有：

帝王陵墓：古代帝王的陵墓；

贵族墓葬：古代贵族的墓葬；

平民墓葬：古代平民的墓葬；

其他墓葬：其他类型的古墓葬。

需要注意的是，并非所有古代墓葬都属于古墓葬，只有具有历史、艺术、科学价值的古代墓葬才属于古墓葬。

（四）典型案例深度剖析

我曾办理过一起盗掘古墓葬案，在考古界和司法界都产生了较大影响。

案情简介： 被告人钱某等三人，均为当地农民。2022年，钱某等人听说山上的"龙骨"（古生物化石）可以卖钱，便相约到山上挖取"龙骨"。在挖取过程中，他们挖到了一座古代墓葬，出土了几件陶器。钱某等人将陶器卖掉，获得价款5000元。经文物部门鉴定，该墓葬为汉代古墓葬，具有一定的历史、艺术、科学价值，属于古墓葬。检察机关以盗掘古墓葬罪对钱某等人提起公诉。

辩护思路： 接受委托后，我首先对古墓葬的认定进行了仔细审查。我发现，该墓葬是钱某等人在挖取"龙骨"时偶然挖到的，之前并不知道那里有古墓葬。而且，该墓葬并没有被公布为文物保护单位，也没有任何标志，一般人根本不知道那里有古墓葬。

我随即聘请了两位资深考古专家作为辅助人，对该墓葬的价值进行了评估。专家认为，该墓葬虽然是汉代的，但规模较小，形制简单，出土文物也不多，属于一般的平民墓葬，历史、艺术、科学价值有限。

同时，我还收集了大量证据证明钱某等人主观上不知道是古墓葬。钱某等人都是当地农民，文化程度不高，对文物知识了解甚少。他们上山的目的是挖取"龙骨"，不是盗掘古墓葬。挖到墓葬是偶然的，他们甚至不知道这是古代的墓葬，以为就是普通的坟堆。

另外，我还研究了相关的法律规定和司法解释，认为盗掘古墓葬罪是故意犯罪，要求行为人明知是古墓葬而盗掘。如果行为人不知道是古墓葬，即使客观上实施了挖掘行为，也不构成盗掘古墓葬罪。

庭审抗辩： 在庭审中，我围绕以下几个方面展开了辩护：

第一，钱某等人主观上不知道是古墓葬，不具有盗掘古墓葬的故意。钱某等人上山的目的是挖取"龙骨"，不是盗掘古墓葬。挖到墓葬是偶然的，他们并不知道这是具有历史、艺术、科学价值的古墓葬。盗掘古墓葬罪是故意犯罪，要求行为人明知是古墓葬而盗掘，钱某等人主观上不具有这种明知。

第二，该墓葬的价值有限，情节较轻。该墓葬规模较小，形制简单，出土文物也不多，属于一般的平民墓葬，历史、艺术、科学价值有限。而且钱某等人只挖了一小部分，没有对墓葬造成严重破坏。

第三，钱某等人的行为社会危害性较小。他们不是专门的盗墓分子，只是偶然挖到了墓葬，主观恶性较小。而且他们主动交代了情况，配合调查，认罪态度较好。

第四，钱某等人都是初犯、偶犯，平时表现良好，可以酌情从轻处罚。

我还向法庭提交了多个类似案例，在这些案例中，法院都认为行为人主观上不知道是古墓葬的，不构成盗掘古墓葬罪，或者可以从轻处罚。

判决结果： 法院经过审理，采纳了我的部分辩护意见。法院认为，钱某等人主观上虽然不是专门为了盗掘古墓葬，但在挖到墓葬后，应当意识到可能是古墓葬，仍然继续挖掘并出售文物，具有间接故意，构成盗掘古墓葬罪。但考虑到钱某等人主观恶性较小，犯罪情节较轻，且认罪态度较好，依法从轻处罚。最终，法院判处钱某等人有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。

虽然本案没有获得无罪判决，但考虑到盗掘古墓葬罪的法定刑较重（一般情节处三年以上十年以下有期徒刑），能够获得三年有期徒刑缓刑的结果，已经是非常好的辩护效果了。这起案件也充分说明，古文化遗址、古墓葬的认定以及主观明知的判断，是此类案件辩护的关键。

二、盗掘行为的界定与辩护要点

（一）盗掘行为的法律内涵

盗掘古文化遗址、古墓葬罪的客观方面表现为盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为。因此，准确界定"盗掘"行为的内涵与外延，对于本罪的认定具有重要意义。

所谓"盗掘"，是指未经国家文物行政部门批准，私自挖掘古文化遗址、古墓葬的行为。

盗掘行为具有以下特征：

未经批准：盗掘行为是未经国家文物行政部门批准的私自挖掘行为。这是盗掘行为的违法性特征。

秘密性：盗掘行为通常是秘密进行的，行为人往往采取隐蔽的方式挖掘，以逃避监管。这是盗掘行为的行为方式特征。

目的性：盗掘行为通常具有非法占有文物的目的。行为人盗掘古文化遗址、古墓葬，往往是为了获取其中的文物，牟取非法利益。这是盗掘行为的主观特征。

破坏性：盗掘行为往往会对古文化遗址、古墓葬造成破坏，损害其历史、艺术、科学价值。这是盗掘行为的危害特征。

（二）盗掘行为的主要表现形式

根据司法实践，盗掘行为主要表现为以下几种形式：

1. 直接挖掘 行为人直接对古文化遗址、古墓葬进行挖掘，这是最典型的盗掘形式。

2. 爆破盗掘 行为人使用爆破的方式对古文化遗址、古墓葬进行盗掘，这种方式破坏性更大。

3. 盗掘后倒卖 行为人盗掘古文化遗址、古墓葬后，将出土的文物倒卖牟利。这种情况下，行为人同时构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪和倒卖文物罪，但按照法律规定，只以盗掘古文化遗址、古墓葬罪定罪处罚。

4. 组织盗掘 行为人组织、策划、指挥他人盗掘古文化遗址、古墓葬。这种情况下，组织者构成共同犯罪的主犯。

5. 其他盗掘形式 除了上述几种形式外，还有一些其他形式的盗掘行为，如利用施工之机盗掘、以勘探为名盗掘等。

（三）盗掘行为与合法考古发掘的区分

在司法实践中，需要注意区分盗掘行为与合法的考古发掘：

1. 主体不同

盗掘的主体是一般主体，任何单位和个人都可以成为盗掘的主体；

合法考古发掘的主体是具有考古发掘资质的单位，个人不能进行考古发掘。

2. 程序不同

盗掘是未经批准的私自挖掘行为；

合法考古发掘是经过国家文物行政部门批准的，有严格的审批程序。

3. 目的不同

盗掘的目的通常是为了牟取非法利益，占有文物；

合法考古发掘的目的是为了科学研究，保护文物。

4. 方式不同

盗掘通常是秘密进行的，破坏性较大；

合法考古发掘是公开进行的，采用科学的方法，注重保护。

（四）盗掘行为的既遂与未遂

盗掘古文化遗址、古墓葬罪是行为犯还是结果犯，理论上存在争议。我认为，本罪属于行为犯，只要行为人实施了盗掘行为，就构成犯罪既遂，不论是否挖到文物。

但是，在司法实践中，对于盗掘行为的既遂标准，也有不同的认识：

1. 着手说 认为只要行为人开始实施盗掘行为，就构成既遂。

2. 挖到一定深度说 认为只有行为人挖到了一定深度，触及了古文化遗址、古墓葬的本体，才构成既遂。

3. 挖到文物说 认为只有行为人挖到了文物，才构成既遂。

我认为，从保护文物的角度出发，采用"着手说"更为合适，即只要行为人开始实施盗掘行为，就构成既遂。这样可以更有力地打击盗掘行为，保护古文化遗址、古墓葬。

但是，作为辩护律师，我们可以根据案件的具体情况，提出对被告人有利的既遂标准。如果行为人刚开始挖掘就被抓获，没有对古文化遗址、古墓葬造成实际损害，可以主张是犯罪未遂，争取从轻处罚。

（五）典型案例深度剖析

我曾办理过一起涉及盗掘行为认定的盗掘古文化遗址案。

案情简介： 被告人孙某等四人，均为无业人员。2023年，孙某等人听说某村地下有古代遗址，便相约去盗掘。他们准备了铁锹、镐头等工具，在夜间来到该村的一片农田里开始挖掘。刚挖了不到一米深，就被巡逻的民警发现并抓获。经文物部门鉴定，该处是一处新石器时代的古文化遗址，具有重要的历史、艺术、科学价值。检察机关以盗掘古文化遗址罪对孙某等人提起公诉。

辩护思路： 接受委托后，我仔细研究了案情，发现本案存在几个关键的辩护点：

第一，孙某等人的盗掘行为是否构成既遂。孙某等人刚挖了不到一米深就被抓获，还没有触及古文化遗址的本体，也没有挖到任何文物。我认为，这种情况下应当认定为犯罪未遂。

第二，孙某等人的行为没有对古文化遗址造成实际损害。他们只挖了一个小坑，深度不到一米，对古文化遗址的破坏非常轻微。

第三，孙某等人主观恶性较小。他们是初犯，只是一时糊涂，想赚点钱，不是专门的盗墓分子。

第四，孙某等人认罪态度较好，到案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。

庭审抗辩： 在庭审中，我围绕以下几个方面展开了辩护：

第一，孙某等人的行为属于犯罪未遂。盗掘古文化遗址罪虽然是行为犯，但也需要达到一定的程度才构成既遂。本案中，孙某等人刚挖了不到一米深就被抓获，还没有触及古文化遗址的本体，也没有挖到任何文物，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第二，孙某等人的行为没有对古文化遗址造成实际损害。他们只挖了一个小坑，深度不到一米，对古文化遗址的破坏非常轻微，社会危害性较小。

第三，孙某等人主观恶性较小。他们是初犯、偶犯，之前没有任何违法犯罪记录。他们只是一时糊涂，想赚点钱，不是专门的盗墓分子，也没有形成稳定的犯罪团伙。

第四，孙某等人认罪态度较好。他们到案后如实供述了自己的罪行，认罪悔罪，可以从轻处罚。

第五，孙某等人愿意积极缴纳罚金，争取宽大处理。

我还向法庭提交了多个类似案例，在这些案例中，法院都认为盗掘行为刚开始就被抓获的，属于犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚。

判决结果： 法院经过审理，采纳了我的部分辩护意见。法院认为，孙某等人已经着手实施盗掘行为，但由于意志以外的原因未能得逞，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。考虑到孙某等人主观恶性较小，犯罪情节较轻，且认罪态度较好，依法减轻处罚。最终，法院判处孙某等人有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。

这起案件的成功辩护，关键在于准确把握了盗掘行为的既遂标准，将刚着手实施的盗掘行为认定为犯罪未遂，从而大大减轻了被告人的刑罚。在盗掘古文化遗址、古墓葬案件中，辩护律师要善于运用犯罪未遂的规定，为当事人争取最轻的处罚。

三、主观明知的认定与辩护要点

（一）主观明知的法律内涵

盗掘古文化遗址、古墓葬罪是故意犯罪，要求行为人主观上明知是古文化遗址、古墓葬而进行盗掘。因此，主观明知的认定是本罪辩护的重要内容。

本罪的主观明知包括两个层面：

明知是古文化遗址、古墓葬：行为人必须明知自己盗掘的是古文化遗址、古墓葬；

明知盗掘行为违法：行为人必须明知自己的盗掘行为是违法的。

只有同时具备这两个层面的明知，才能认定行为人具有本罪的犯罪故意。

需要注意的是，这里的"明知"包括"知道"和"应当知道"。"知道"是指行为人明确知道是古文化遗址、古墓葬；"应当知道"是指根据行为人的认知能力、行为方式、案件具体情况等，推定行为人应当知道是古文化遗址、古墓葬。

（二）主观明知的认定标准

在司法实践中，主观明知的认定往往是一个难题。因为明知是行为人的主观心理状态，很难直接证明。司法实践中通常采用"推定明知"的方法，即根据客观事实推定行为人主观上是否明知。

根据相关司法解释和司法实践，具有下列情形之一的，可以推定行为人明知是古文化遗址、古墓葬：

有明确标志的：古文化遗址、古墓葬有明确的保护标志，行为人看到了标志仍然进行盗掘的。

在文物保护范围内的：古文化遗址、古墓葬已经被公布为文物保护单位，行为人在文物保护范围内进行盗掘的。

有明显迹象的：古文化遗址、古墓葬有明显的迹象，如封土、墓碑、陶片等，一般人都能看出是古墓葬或古遗址的。

行为人有相关知识的：行为人具有文物考古知识，或者曾经从事过相关工作，能够识别古文化遗址、古墓葬的。

有他人告知的：他人明确告知行为人是古文化遗址、古墓葬，行为人仍然进行盗掘的。

行为方式异常的：行为人采取隐蔽的方式，在夜间或者偏僻的地方挖掘，行为方式异常的。

其他可以推定明知的情形：其他可以推定行为人明知是古文化遗址、古墓葬的情形。

但是，推定明知不是绝对的，行为人可以提出反证证明自己确实不知道。作为辩护律师，我们要善于寻找证据证明行为人主观上不具有明知。

（三）主观明知的辩护要点

在主观明知的辩护中，可以从以下几个方面入手：

1. 行为人不具有文物考古知识 如果行为人不具有文物考古知识，是普通的农民或者工人，无法识别古文化遗址、古墓葬，可以主张行为人不知道是古文化遗址、古墓葬。

2. 古文化遗址、古墓葬没有明显标志 如果古文化遗址、古墓葬没有被公布为文物保护单位，也没有任何保护标志，从外观上看不出是古文化遗址、古墓葬，可以主张行为人不知道是古文化遗址、古墓葬。

3. 行为人是偶然挖到的 如果行为人不是专门去盗掘，而是在进行其他活动（如种地、施工、挖药材等）时偶然挖到的，可以主张行为人主观上不具有盗掘的故意。

4. 行为人采取的方式不隐蔽 如果行为人没有采取隐蔽的方式，而是公开进行挖掘，说明行为人不知道是古文化遗址、古墓葬，否则会采取隐蔽方式。

5. 行为人主动报告的 如果行为人挖到古文化遗址、古墓葬后主动向文物部门报告，说明行为人主观上没有盗掘的故意。

（四）典型案例深度剖析

我曾办理过一起主观明知存在重大争议的盗掘古墓葬案。

案情简介： 被告人李某，男，50岁，某村农民。2023年，李某在自家承包的地里翻地时，挖到了一座古代墓葬，出土了几件瓷器。李某将瓷器带回家中，后来被人举报。经文物部门鉴定，该墓葬为宋代古墓葬，具有一定的历史、艺术、科学价值，属于古墓葬。检察机关以盗掘古墓葬罪对李某提起公诉。

辩护思路： 接受委托后，我认为本案的关键在于李某主观上是否具有盗掘古墓葬的故意。

我详细了解了案件情况：李某是一名普通农民，文化程度不高，对文物知识了解甚少。他在自家承包的地里翻地，是正常的农业生产活动。挖到墓葬是偶然的，他事先并不知道地里有古墓葬。

我还了解到，该墓葬在地下很深的地方，地面上没有任何迹象。李某是在翻地时偶然挖到的，不是专门去挖的。而且，李某挖到墓葬后，并没有继续挖掘，只是把出土的几件瓷器带回了家。

我认为，李某的行为不构成盗掘古墓葬罪。盗掘古墓葬罪是故意犯罪，要求行为人明知是古墓葬而进行盗掘。本案中，李某是在正常的农业生产活动中偶然挖到古墓葬的，主观上不具有盗掘的故意。

庭审抗辩： 在庭审中，我围绕主观明知问题展开了重点辩护：

第一，李某主观上不具有盗掘古墓葬的故意。李某是在自家承包的地里翻地，属于正常的农业生产活动。挖到墓葬是偶然的，他事先并不知道地里有古墓葬。

第二，李某不具有文物考古知识，无法识别古墓葬。李某是一名普通农民，文化程度不高，对文物知识了解甚少。他即使挖到了墓葬，也不知道这是具有历史、艺术、科学价值的古墓葬。

第三，该墓葬没有任何地面标志，一般人无法识别。该墓葬在地下很深的地方，地面上没有任何封土、墓碑等标志，一般人根本不知道那里有古墓葬。

第四，李某的行为不是"盗掘"。盗掘是指未经批准私自挖掘，具有秘密性和目的性。而李某是在自家地里正常翻地，是公开进行的，不是秘密挖掘；他的目的是农业生产，不是盗掘文物。

第五，李某的行为情节显著轻微，危害不大。李某只是在翻地时偶然挖到了墓葬，出土了几件瓷器，没有对墓葬造成严重破坏。而且李某是初犯，平时表现良好。

我还向法庭提交了多个类似案例，在这些案例中，法院都认为农民在种地时偶然挖到古墓葬的，不构成盗掘古墓葬罪。

判决结果： 法院经过审理，完全采纳了我的辩护意见。法院认为，李某是在正常的农业生产活动中偶然挖到古墓葬的，主观上不具有盗掘古墓葬的故意，其行为不构成盗掘古墓葬罪。最终，法院判决李某无罪。

这起案件的成功辩护，关键在于准确把握了主观明知的认定标准，将偶然挖到古墓葬的行为与故意盗掘的行为区分开来。在盗掘古文化遗址、古墓葬案件中，不能只要挖到了古文化遗址、古墓葬就认定为犯罪，而应当考察行为人主观上是否具有盗掘的故意。

四、与其他相关罪名的区分

（一）与故意损毁文物罪的区分

盗掘古文化遗址、古墓葬罪与故意损毁文物罪都涉及对文物的破坏，在司法实践中容易混淆。两罪的主要区别在于：

1. 犯罪对象不同

盗掘古文化遗址、古墓葬罪的犯罪对象是古文化遗址、古墓葬，属于不可移动文物；

故意损毁文物罪的犯罪对象是国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物，包括可移动文物和不可移动文物。

2. 行为方式不同

盗掘古文化遗址、古墓葬罪的行为方式是盗掘，即私自挖掘；

故意损毁文物罪的行为方式是损毁，即故意损坏、破坏。

3. 主观目的不同

盗掘古文化遗址、古墓葬罪通常具有非法占有文物的目的；

故意损毁文物罪通常不具有占有文物的目的，只是单纯的损毁。

4. 法定刑不同

盗掘古文化遗址、古墓葬罪的法定刑较重，最高可以判处无期徒刑；

故意损毁文物罪的法定刑相对较轻，最高判处十年有期徒刑。

在司法实践中，如果行为人在盗掘古文化遗址、古墓葬的过程中，造成了文物的损毁，只以盗掘古文化遗址、古墓葬罪定罪处罚，不另定故意损毁文物罪。

（二）与盗窃罪的区分

盗掘古文化遗址、古墓葬罪与盗窃罪都具有非法占有的目的，在某些方面有相似之处。两罪的主要区别在于：

1. 犯罪对象不同

盗掘古文化遗址、古墓葬罪的犯罪对象是古文化遗址、古墓葬中的文物；

盗窃罪的犯罪对象是一般的公私财物。

2. 行为方式不同

盗掘古文化遗址、古墓葬罪的行为方式是盗掘，即通过挖掘的方式获取文物；

盗窃罪的行为方式是窃取，即秘密窃取公私财物。

3. 犯罪客体不同

盗掘古文化遗址、古墓葬罪侵犯的客体是国家对古文化遗址、古墓葬的管理制度和文物所有权；

盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权。

4. 法定刑不同

盗掘古文化遗址、古墓葬罪的法定刑较重，最高可以判处无期徒刑；

盗窃罪的法定刑相对较轻，最高判处无期徒刑（但一般情况下比盗掘古文化遗址、古墓葬罪轻）。

在司法实践中，如果行为人盗掘古文化遗址、古墓葬并窃取文物的，只以盗掘古文化遗址、古墓葬罪定罪处罚，不另定盗窃罪。

（三）与倒卖文物罪的区分

盗掘古文化遗址、古墓葬罪与倒卖文物罪都属于文物犯罪，两罪的主要区别在于：

1. 犯罪对象不同

盗掘古文化遗址、古墓葬罪的犯罪对象是古文化遗址、古墓葬；

倒卖文物罪的犯罪对象是国家禁止经营的文物。

2. 行为方式不同

盗掘古文化遗址、古墓葬罪的行为方式是盗掘；

倒卖文物罪的行为方式是倒卖，即买进卖出。

3. 主观目的不同

盗掘古文化遗址、古墓葬罪通常具有非法占有文物的目的；

倒卖文物罪必须以牟利为目的。

4. 法定刑不同

盗掘古文化遗址、古墓葬罪的法定刑较重，最高可以判处无期徒刑；

倒卖文物罪的法定刑相对较轻，最高判处十年有期徒刑。

在司法实践中，如果行为人盗掘古文化遗址、古墓葬后，又将出土的文物倒卖的，只以盗掘古文化遗址、古墓葬罪定罪处罚，不另定倒卖文物罪。因为倒卖行为是盗掘行为的后续行为，被盗掘行为吸收。

（四）典型案例深度剖析

我曾办理过一起涉及罪名认定争议的案件，检察机关最初以盗窃罪起诉，后经辩护改为盗掘古墓葬罪。

案情简介： 被告人王某等五人，均为无业人员。2022年，王某等人听说某村有一座古墓，里面有很多宝贝，便相约去盗墓。他们准备了工具，在夜间来到该村，对一座古墓进行了盗掘，盗得金银器、瓷器等文物十余件，价值约50万元。后来，王某等人在倒卖文物时被抓获。检察机关以盗窃罪对王某等人提起公诉，认为他们盗窃珍贵文物，数额特别巨大。

辩护思路： 接受委托后，我仔细分析了案情，认为本案不构成盗窃罪，而应当认定为盗掘古墓葬罪。

第一，王某等人的行为是盗掘古墓葬，不是盗窃。盗掘古墓葬罪是专门针对盗掘古墓葬行为的罪名，有专门的规定。根据特别法优于普通法的原则，应当适用盗掘古墓葬罪，而不是盗窃罪。

第二，从犯罪构成来看，王某等人的行为完全符合盗掘古墓葬罪的构成要件：他们盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，主观上具有盗掘的故意，客观上实施了盗掘行为。

第三，从量刑的角度，虽然盗掘古墓葬罪的法定刑也很重，但在某些情况下，可能比盗窃罪更有利。特别是如果能够认定为情节较轻，可以在三年以上十年以下量刑，而盗窃罪数额特别巨大的，法定刑是十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

我还向法庭提交了相关案例和学术观点，证明盗掘古墓葬并窃取文物的，应当以盗掘古墓葬罪定罪处罚，而不是以盗窃罪定罪处罚。

庭审抗辩： 在庭审中，我围绕罪名认定问题展开了重点辩护：

第一，王某等人的行为不构成盗窃罪，而应当认定为盗掘古墓葬罪。盗掘古墓葬罪是专门针对盗掘古墓葬行为的罪名，属于特别法；盗窃罪是普通法。根据特别法优于普通法的原则，应当适用盗掘古墓葬罪。

第二，从立法原意来看，刑法专门规定盗掘古文化遗址、古墓葬罪，就是为了更有力地打击盗掘古文化遗址、古墓葬的行为。如果对此类行为以盗窃罪定罪处罚，就失去了专门规定盗掘古文化遗址、古墓葬罪的意义。

第三，从犯罪构成来看，王某等人的行为完全符合盗掘古墓葬罪的构成要件。他们盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，主观上具有盗掘的故意，客观上实施了盗掘行为，应当以盗掘古墓葬罪定罪处罚。

第四，根据相关司法解释的规定，盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的，属于盗掘古文化遗址、古墓葬罪的加重情节，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。这也说明，盗掘古墓葬并窃取文物的，只以盗掘古墓葬罪定罪处罚，不另定盗窃罪。

判决结果： 法院经过审理，采纳了我的辩护意见。法院认为，王某等人的行为不构成盗窃罪，而应当认定为盗掘古墓葬罪。王某等人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，并盗窃珍贵文物，情节特别严重。最终，法院以盗掘古墓葬罪判处王某等人无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

虽然本案的判决结果仍然很重，但罪名的变更具有重要的法律意义。而且，在后续的二审中，我们又找到了一些从轻处罚的情节，最终将刑期改判为十五年有期徒刑。这也充分说明，准确认定罪名对于案件的处理具有重要意义。

五、各诉讼阶段的辩护策略

（一）侦查阶段的辩护策略

侦查阶段是刑事诉讼的起始阶段，也是辩护的黄金期。在盗掘古文化遗址、古墓葬案件中，侦查阶段的辩护尤为重要。

1. 及时会见当事人，了解案件情况 侦查阶段，辩护律师首先要做的就是及时会见当事人，了解案件的详细情况。要重点了解：

盗掘的时间、地点、方式；

当事人是否知道是古文化遗址、古墓葬；

盗掘的原因和目的；

出土文物的情况；

当事人在共同犯罪中的地位和作用；

侦查机关的讯问情况，当事人是否作了有罪供述。

2. 申请取保候审 盗掘古文化遗址、古墓葬罪虽然是重罪，但对于情节较轻的当事人，也可以申请取保候审。辩护律师应当根据案件的具体情况，及时申请取保候审。

申请取保候审时，可以从以下几个方面论述：

当事人犯罪情节较轻，可能判处三年以下有期徒刑；

当事人是从犯，起次要作用；

当事人患有严重疾病、生活不能自理；

当事人是怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；

当事人不具有社会危险性，采取取保候审不致发生社会危险性。

3. 提出辩护意见，争取撤销案件 侦查阶段，辩护律师可以向侦查机关提出辩护意见，说明当事人不构成犯罪或者情节显著轻微，争取撤销案件。

可以从以下几个方面提出辩护意见：

涉案的不是古文化遗址、古墓葬；

当事人主观上不知道是古文化遗址、古墓葬，不具有盗掘的故意；

当事人的行为属于合法的生产活动，不是盗掘；

情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪；

证据不足，不能证明当事人实施了盗掘行为。

4. 关注文物鉴定程序，提出重新鉴定申请 文物鉴定意见是此类案件的关键证据。辩护律师要关注文物鉴定的程序是否合法，鉴定机构和鉴定人员是否具有资质，鉴定标准是否正确。如果发现鉴定意见存在问题，应当及时申请重新鉴定。

（二）审查起诉阶段的辩护策略

审查起诉阶段是连接侦查和审判的中间阶段，也是辩护的重要阶段。

1. 认真查阅案卷材料 审查起诉阶段，辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。这是全面了解案件情况的重要途径。

要重点查阅：

当事人的供述和辩解；

同案犯的供述和辩解；

证人证言；

文物鉴定意见；

现场勘验、检查笔录；

其他证据材料。

通过查阅案卷材料，寻找辩护的突破口。

2. 会见当事人，核实证据 查阅案卷材料后，辩护律师应当再次会见当事人，就案卷中的证据与当事人进行核实，听取当事人的意见和辩解。

3. 调查取证，收集有利于当事人的证据 审查起诉阶段，辩护律师可以进行调查取证，收集有利于当事人的证据。

可以调查收集的证据包括：

证明当事人主观上不知道是古文化遗址、古墓葬的证据；

证明当事人是偶然挖到的，不是故意盗掘的证据；

证明当事人在共同犯罪中作用较小的证据；

证明当事人具有从轻、减轻处罚情节的证据。

4. 提出辩护意见，争取不起诉 审查起诉阶段，辩护律师可以向检察机关提出辩护意见，说明当事人不构成犯罪或者犯罪情节轻微，争取不起诉。

（三）审判阶段的辩护策略

审判阶段是刑事诉讼的核心阶段，也是辩护的关键阶段。

1. 做好庭审准备工作 庭审前，辩护律师要做好充分的准备工作：

详细研究案卷材料，熟悉案情；

制定辩护策略和辩护方案；

准备质证意见和辩护词；

准备询问证人、鉴定人的问题；

准备相关的法律法规和案例。

2. 法庭调查阶段的辩护 法庭调查阶段，辩护律师要通过质证、询问等方式，对控方证据进行质疑，展示有利于当事人的证据。

重点要做好以下工作：

对文物鉴定意见进行质证，申请鉴定人出庭作证；

对证人证言进行质证，发现矛盾和疑点；

对现场勘验、检查笔录进行质证；

对书证、物证等其他证据进行质证；

申请有利于当事人的证人出庭作证；

出示有利于当事人的证据。

3. 法庭辩论阶段的辩护 法庭辩论阶段，辩护律师要充分阐述辩护意见，与控方展开辩论。

辩护意见要围绕以下几个方面展开：

事实认定方面：指控的事实是否清楚，证据是否确实充分；

法律适用方面：当事人的行为是否构成犯罪，构成何罪；

犯罪情节方面：是否属于情节较轻、情节严重或者情节特别严重；

共同犯罪方面：当事人在共同犯罪中的地位和作用；

量刑方面：当事人具有哪些从轻、减轻处罚的情节。

4. 做好二审和申诉的准备 如果一审判决结果不理想，辩护律师要及时与当事人沟通，准备上诉，争取在二审阶段获得更好的结果。

（四）典型案例深度剖析

我曾办理过一起在审查起诉阶段成功辩护的盗掘古文化遗址案，最终检察机关作出了不起诉决定。

案情简介： 被告人张某，男，40岁，某建筑公司项目经理。2023年，张某负责的一项工程在施工过程中，挖到了一处古代遗址。张某为了赶工期，没有及时向文物部门报告，而是让工人继续施工，导致部分遗址被破坏。经文物部门鉴定，该遗址是一处商周时期的古文化遗址，具有一定的历史、艺术、科学价值。公安机关以盗掘古文化遗址罪对张某立案侦查，并移送检察机关审查起诉。

辩护过程： 张某的家属找到我时，案件刚移送审查起诉。接受委托后，我立即查阅了案卷材料，并会见了张某。

通过查阅案卷和会见张某，我了解到：张某是建筑公司的项目经理，负责工程施工。在施工过程中挖到了一些陶片和遗迹，但张某并不知道这是古文化遗址，以为就是普通的建筑垃圾。为了赶工期，他让工人继续施工，后来被文物部门发现。

我认为，张某的行为不构成盗掘古文化遗址罪。盗掘古文化遗址罪是故意犯罪，要求行为人明知是古文化遗址而进行盗掘。本案中，张某并不知道是古文化遗址，他只是在进行正常的施工活动，主观上不具有盗掘的故意。

而且，张某的行为也不是"盗掘"。盗掘是指未经批准私自挖掘，具有秘密性和非法占有目的。而张某是在进行正常的工程施工，是公开进行的，不是秘密挖掘；他的目的是完成工程，不是非法占有文物。

基于以上分析，我向检察机关提出了辩护意见，认为张某的行为不构成盗掘古文化遗址罪，建议检察机关作出不起诉决定。

为了增强辩护意见的说服力，我还收集了以下证据：

工程的相关手续，证明工程是合法的；

张某的工作记录，证明他一直在正常组织施工；

工人的证言，证明张某不知道是古文化遗址；

相关的法律法规，证明施工中发现文物应当报告，但不报告只是行政违法，不构成犯罪。

处理结果： 检察机关经过研究，采纳了我的辩护意见。检察机关认为，张某主观上不具有盗掘古文化遗址的故意，客观上也不是盗掘行为，其行为不构成盗掘古文化遗址罪。张某在施工中发现文物后没有及时报告，违反了文物保护法规，但属于行政违法行为，不构成刑事犯罪。最终，检察机关作出了不起诉决定。

这起案件在审查起诉阶段就成功解决，避免了当事人被起诉和审判，取得了非常好的辩护效果。这也充分说明了审查起诉阶段辩护的重要性。作为辩护律师，我们要抓住每一个辩护机会，为当事人争取最好的结果。

结语

盗掘古文化遗址、古墓葬罪是文物犯罪中的一个重罪，其辩护涉及古文化遗址古墓葬的认定、盗掘行为的界定、主观明知的判断等多个方面的专业问题。作为刑辩律师，办理此类案件不仅需要扎实的刑法理论功底，还需要对文物保护法规和考古知识有深入的了解。

通过本文的论述，我们可以看到，盗掘古文化遗址、古墓葬罪的辩护核心在于对"古文化遗址、古墓葬"的准确认定。只有准确把握古文化遗址、古墓葬的认定标准、盗掘行为的性质、主观明知的判断标准，才能找到有效的辩护路径。

在司法实践中，盗掘古文化遗址、古墓葬案件往往比较复杂，涉及的专业问题较多。特别是在考古技术不断发展、文物保护不断加强的今天，古文化遗址、古墓葬的发现越来越多，相关的刑事案件也可能会增加。在这种情况下，严格区分罪与非罪的界限就显得尤为重要。

我始终认为，文物保护固然重要，但公民的合法权益同样需要保护。在打击盗掘犯罪的同时，也要防止刑事打击的扩大化，避免将正常的生产生活行为当作犯罪处理。作为刑辩律师，我们的职责就是通过专业的辩护，维护当事人的合法权益，确保法律的正确实施。

随着我国文化遗产保护事业的发展和考古工作的深入，盗掘古文化遗址、古墓葬案件可能会出现越来越多的新情况、新问题。作为刑辩律师，我们要与时俱进，不断研究新问题，总结新经验，提高文物犯罪辩护的水平，为当事人提供更加优质的法律服务。

李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）