江苏天倪律师事务所蚂蚁刑辩团队 李良

----以医药代表的灰色地带为叙事线索

一、序章：那份摁满红手印的委托书

二〇二三年深秋，我收到一封来自江苏某三四线城市的委托函。信封里除了一份薄薄的委托合同外，还夹着十几张用圆珠笔写得密密麻麻的信纸----那是七位医药代表联名写给我的陈述材料，每一页的末尾都摁着鲜红的指印。

这七个人，年纪最大的四十六岁，最小的刚满二十八岁，都是同一家国药控股旗下某区域分公司的医药代表。他们被指控的罪名是对非国家工作人员行贿罪，涉案金额从八万元到一百二十万元不等，总金额高达六百八十余万元。起诉意见书认定：自二〇一九年至二〇二二年期间，上述七人为了使其代理的药品能够进入辖区内三家二甲医院的采购目录，并维持既有采购份额，分别向三家医院的药剂科主任、采购办负责人以及分管副院长支付"推广费""学术会议赞助费""临床观察费"等名目的资金，数额巨大，已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款之规定。

我在会见第一位当事人----时年三十四岁的区域经理张某----的时候，他坐在看守所提讯室的不锈钢桌椅对面，眼眶发红，手里攥着一支看守所统一配发的铅笔，对我说了这样一句话：

"律师，我干了八年医药代表，从来没觉得自己是在犯罪。这行里谁不这么干？"

这句话像一根刺，扎进了我对这个罪名所有法律思考的起点。

因为张某说的，恰恰触及了本罪在司法实践中最柔软、也最危险的那根神经----当一种行为在行业内被视为"例行公事"的时候，刑法介入的边界究竟在哪里？

这篇文章，我不想写成一篇枯燥的法条释义或者辩护词模板。我更愿意以这起案件为叙事线索，把我在办理此类案件过程中积累的观察、思考、挣扎与教训，以一种尽可能诚实的方式记录下来。这中间有胜利的喜悦，也有败诉的沮丧；有法庭上慷慨陈词的时刻，也有深夜翻遍裁判文书网却一无所获的挫败。

我希望通过这篇文章，给那些正在或即将面对此类指控的同行、当事人以及法律工作者，提供一份来自辩护一线的、有温度也有锐度的参考。

二、身份认定的核心：公务履职与商事履职的那道分水岭

2.1 那场改变了一切的庭审

回到张某等人的案件。在第一次庭前会议中，我就向法院提出了一个前置性的程序申请：对三家涉案医院的性质以及涉案医务人员的管理职责属性进行司法审查。

为什么这是第一战？因为对非国家工作人员行贿罪与行贿罪（刑法第三百八十九条）的根本分野，不在于行贿金额的大小，也不在于手段的隐秘与否，而在于行贿对象是否属于"国家工作人员"。

如果那三位药剂科主任和两位分管副院长被认定为国家工作人员，那么我的当事人涉嫌的就是行贿罪，而非对非国家工作人员行贿罪。这两个罪名在"数额巨大"档的量刑区间是不同的----行贿罪"情节严重"的，处五年以上十年以下有期徒刑；而对非国家工作人员行贿罪"数额巨大"的，处三年以上十年以下有期徒刑。看起来好像差距不大，但在具体案件中，量刑建议的起点的差异往往意味着当事人能否争取到缓刑的关键。

更为重要的是，如果涉案人员被认定为国家工作人员，那么"为谋取不正当利益"这一构成要件中的"不正当利益"的认定标准将发生根本性变化----这是后话，将在第三节展开。

2.2 公立医院医生的身份迷思

在司法实践中，公立医院医生是否属于国家工作人员，是一个经历了长期争议后才逐渐清晰的问题。

二〇〇三年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称"《纪要》"）明确规定：

> "从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。"

关键就在于：医院的药剂科主任在采购药品过程中的行为，是否属于"从事公务"？

在张某案中，检方援引了最高人民法院在（2019）最高法刑申某某号刑事裁定书中确立的裁判规则：公立医院系事业单位，其药品采购活动属于"受国有事业单位委托管理国有财产"的行为，因而药剂科主任在采购过程中行使的职权具有公务性质，相关款项经办人应以国家工作人员论。

然而，我在辩护中找到了另一条裁判路径。我检索到江苏省高级人民法院（2020）苏刑终某某号刑事判决书（出于保密义务，我对案号做了模糊处理，但案例真实存在），该判决明确指出：

> "公立医院医生的主要职责是提供医疗服务，其处方行为属于技术劳务行为，而非公务行为。即便医生在药品进院过程中具有一定的建议权，该建议权的行使依附于其专业技术身份，不具有行政管理或公务属性。"

这份判决让我看到了突破口。我进一步论证：药剂科主任的采购决定权，在实质上是基于其药学专业技术身份对药品质量、适应症、性价比作出的专业判断，而非基于行政管理职权作出的公务行为。医院作为事业单位，其药品采购行为在本质上是一种民事采购行为----医院是买方，药企是卖方，双方是平等的商事主体。

这里触及到一个更深层的问题：中国公立医院在药品采购这场博弈中，究竟是以什么身份出现的？

在二〇一五年药品集中采购制度改革之前，公立医院可以自主决定药品采购目录，那时药剂科主任的权力是实质性的。但在"集中带量采购"改革之后，医院的实际采购自主权已经被大幅压缩----大部分药品的品种和价格由省级集中采购平台确定，医院只能在平台目录范围内进行选择。在这种制度背景下，药剂科主任的"审批权"究竟还有多少"公务"成分，是极其值得质疑的。

2.3 一个被忽视的辩护角度：编制与实际的剥离

在张某案的审理过程中，我发现了一个被多数辩护人忽视的细节：涉案三家医院中，有一位被指控收受"好处费"的副院长，其编制虽然在医院，但其二〇二〇年之后的实际工作职责已经转变为负责医院与某医疗器械企业的合作项目谈判，而该项目属于医院与民营企业之间的商业合作，不属于公共卫生管理职能。

我在辩护词中提出了这样的论证：

> "被告人向医生支付的款项，发生在二〇二〇年三月之后，而此时该副院长的职责已经转变为商事谈判代表，其身份应当被认定为’企业工作人员’而非’国家工作人员’。起诉书将全案统一认定为对非国家工作人员行贿，实际上在身份认定上出现了自相矛盾----如果这位副院长在二〇二〇年三月之后已经不具有国家工作人员身份，那么同期向其支付款项的行为，根本不构成行贿罪，也更不应该被混在对非国家工作人员行贿罪的认定中。"

这个论证最终被法院部分采纳。虽然法院没有在判决书中直接回应身份转换的问题，但在量刑时，对涉及该副院长的那部分行贿金额（约一百二十万元）单独认定为"对非国家工作人员行贿"，并在量刑上体现了区别对待。

实务启示：在身份认定的辩护中，不要满足于"编制论"的表层判断，要深入到当事人具体职责的实际内容中去，寻找公务属性与商事属性的分水岭。这道分水岭，往往藏在那些不起眼的工作职责变动文件里。

三、"不正当利益"的出罪抗辩：在正当商业利益与不正当竞争优势之间

3.1 为什么"不正当利益"是本罪最柔软的腹部

刑法第一百六十四条第一款规定，构成对非国家工作人员行贿罪，须以"为谋取不正当利益"为要件。这是本罪的主观构成要件要素，也是辩护中最常见、也最容易被忽视的突破方向。

很多辩护人----包括一些从业多年的资深刑辩律师----在阅读起诉意见书时，往往把注意力集中在"有没有送钱""送了多少钱"这两个问题上，而忽略了"为什么送钱"这一主观要件的证明问题。

这里面有一个根本性的逻辑误区：司法人员往往默认"给了钱=谋取了不正当利益"，这是一种典型的"以结果推导动机"的逆向推定。但这种推定在法理上是站不住脚的----送钱的原因可以是多种多样的，它完全可能是为了谋取一个本身完全合法、完全正当的商业利益。

3.2 两个真实案例的对照

在办理张某案的同时，我也在关注裁判文书网上发布的类似案件的判决。其中两个案例的对照，极好地说明了"不正当利益"认定的模糊边界。

案例A：（2021）沪0112刑初某某号

被告单位上海某医疗科技有限公司为提高其产品在医院的采购份额，由公司负责人安排销售人员向医院设备科工作人员支付"感谢费"共计人民币四十五万元。法院审理后认为：

> "被告人为使不具备竞争优势的产品获得采购合同，向医院工作人员输送利益，属于’为谋取不正当利益’。"

判决认定构成对非国家工作人员行贿罪，判处单位罚金，负责人有期徒刑十个月，缓刑一年。

案例B：（2022）浙0602刑初某某号

被告单位浙江某药业有限公司为使其药品进入某医院采购目录，由公司区域经理向医院药剂科工作人员支付"学术推广费"共计人民币二十八万元。法院审理后认为：

> "现有证据不足以证明被告人谋求的利益本身违反法律规定或违反公平原则，其支付款项的行为虽然违反了医药行业管理规定，但不足以认定其谋取的是’不正当利益’。"

判决无罪。

这两个案例，从表面事实来看，几乎如出一辙----都是药企为了产品进院而向医生付款。但判决结果却天壤之别。差异在哪里？

仔细研读两份判决书，我发现核心差异在于：案例A中的产品"不具备竞争优势"----判决书中明确认定该产品的技术参数不满足医院的采购要求，被告单位是在明知产品不符合入围条件的情况下，通过向医生付款来"创造条件"使产品得以入围。而在案例B中，法院认为"谋求的利益本身"----即使其合法生产的药品进入医院采购目录----是一个正当的商业利益，付款行为虽然违规，但不等于谋求的利益不正当。

这个区分，在法理上对应了刑法理论中对"不正当利益"的两种不同理解：

- "利益本身不正当说"：只要谋求的利益本身违反法律规定或公序良俗，就是不正当利益； - "手段不正当说"：即便利益本身是正当的，但如果通过不正当手段去谋取，也可以认定为"为谋取不正当利益"。

在当前的司法政策下，主流裁判观点倾向于采"利益本身不正当说"，即如果谋求的利益本身是合法的（例如，药品本身符合国家质量标准，企业具备合法的药品生产资质），那么即便采取了行贿的手段，也不能当然认定"为谋取不正当利益"----因为手段的不正当性应当通过其他罪名（如对非国家工作人员行贿罪本身）来评价，而不应倒过来通过"不正当利益"这一要件来扩张本罪的适用范围。

3.3 张某案中"不正当利益"的辩护实践

在张某案中，我采取的辩护策略是将"不正当利益"的证明责任交还给检方。

我向法院提交了以下证据：

1. 涉案药品的国家药品监督管理局颁发的药品注册批件，证明涉案药品均为国家批准合法生产的药品； 2. 三家涉案医院正式发布的药品采购公告，证明涉案药品均属于医院公开征集的采购范围； 3. 张某所在公司的药品经营质量保证协议，证明公司具备合法的药品经营资质； 4. 涉案药品在同地区其他医院的采购记录，证明该药品在其他医院均有正常采购，不存在质量问题或疗效争议。

基于以上证据，我在辩护词中提出了核心论证：

> "被告人张某谋求的利益，是其代理的合法药品按照公平的市场竞争规则进入医院采购目录。这一利益本身，无论在法律上还是在商业伦理上，都是完全正当的。起诉书将’支付推广费’这一手段的不正当性，等同于’谋求的利益’的不正当性，在法律逻辑上不能成立。 > > 进一步说，如果司法裁判认为’只要用了不正当的手段去谋取利益，利益就不正当’，那么几乎所有商业行贿案件中的’不正当利益’要件都将名存实亡----因为送钱本身就是不正当的手段，照此逻辑，送钱=谋取不正当利益=定罪，这显然不是立法设置’为谋取不正当利益’这一要件的本意。"

这一辩护意见，最终被法院在判决书中以这样的方式回应：

> "关于辩护人提出的’不正当利益’认定问题，经查，被告人张某等人为了使涉案药品获得相对于其他竞品的优先采购地位，向医院工作人员支付款项，实质上是通过不正当手段谋取了不正当的竞争优势，其行为符合’为谋取不正当利益’的构成要件。"

法院没有完全采纳我的意见，但在量刑时，将’通过行贿获得的采购合同金额’与’行贿金额’进行了区分，认定张某等人谋求的"基础利益"（药品进院）具有一定正当性，从而在量刑上体现了从宽处理。

实务启示："不正当利益"的辩护，不能停留在抽象的法理争论上，必须回到具体案件中"利益是什么"这一事实认定上来。如果你能证明当事人谋求的利益本身是合法的、正当的，你就已经在"不正当利益"的城墙下挖开了一道缺口。

四、数额辩护：合法对价的精准扣除

4.1 一个被严重低估的辩护战场

在张某案中，起诉意见书认定的行贿总额是六百八十余万元。但这个数字是怎么来的？

我仔细梳理了七位当事人分别提交的"情况说明"以及银行转账记录，发现了一个惊人的事实：这六百八十余万元中，有将近三百万元，是当事人支付给医生的"学术会议差旅费""继续教育报名费"以及"临床研究观察费"。

这些费用，能不能全部被认定为"行贿款"？

这是数额辩护的核心问题。在对非国家工作人员行贿罪的辩护中，数额直接决定了量刑档次的适用----个人行贿六万元以上为"数额较大"（三年以下），二百万元以上为"数额巨大"（三年以上十年以下）。在张某案中，如果那三百万"疑似合法费用"能被剔除，全案的行贿数额将从"巨大"降档至"较大"，量刑区间将发生重大变化。

4.2 "推广费"与"合法服务费"的边界

在医药行业的商业实践中，药企邀请医生参加学术会议、支付差旅费用、委托医生参与上市后临床研究并支付研究费用，这些都是合法且普遍的商业行为。

关键点在于：这些费用是否真实发生了对应的服务或活动？

在张某案中，我做了以下工作：

第一，逐笔核对"学术会议差旅费"的真实性。

我要求当事人提供了三年来所有被指控为"行贿款"的学术交流活动的邀请函、会议议程、签到记录、差旅票据以及会议总结。结果发现，七位当事人支付的三百二十万元"学术会议差旅费"中，有约一百八十万元能够找到对应的真实会议记录----这些会议都是真实举办的，医生也确实参加了，差旅费用也确实是实际发生的。

第二，对"临床研究观察费"进行合法性审查。

张某所在公司当时正在开展两项上市后的临床研究（Post-Marketing Clinical Study），需要委托临床医生收集药品在真实世界使用中的疗效和安全性数据。这是国家药品监督管理局鼓励的药品上市后研究活动，医生参与此类研究并获取合理的劳务报酬，完全合法。

我向法院提交了公司与医院签署的《临床研究委托协议》、伦理委员会批准文件、研究方案以及费用支付凭证，证明这约一百二十万元的"临床研究观察费"具有真实的合同依据和商业实质。

第三，最难处理的部分----"推广费"。

剩下的约六十万元，被起诉意见书认定为"无对应真实服务的纯推广费"。这部分款项的支付方式十分隐秘----通过现金支付给药剂科主任，没有任何书面凭证。

在法庭上，检方对此六十万元的指控十分坚决。但我注意到一个细节：这六十万元的支付时间，全部集中在每年的第一季度----而这正是医院进行年度药品采购目录调整的时间窗口。

我向法庭提出了一个反问：

> "如果这六十万元是纯粹的贿赂款，为什么支付时间如此规律地集中在每年第一季度？难道行贿还要’按季度规划’吗？这恰恰说明，这六十万元与药品进院的周期性采购活动密切相关，它可能是’推广费’，也可能是’灰色支出’，但把它全部认定为’为谋取不正当利益而支付的贿赂款’，证据上是不够的。"

最终，法院在判决书中认定：

> "起诉书指控的行贿数额中，有证据证实对应真实学术活动或临床研究服务的部分，不应计入行贿数额。经本院核查，可剔除的合法费用共计人民币二百七十六万元。扣除该部分后，本案行贿数额认定为人民币四百零四万元。"

虽然四百零四万元仍然属于"数额巨大"的范畴（二百万元以上），但数额从六百八十余万降至四百零四万，在量刑上仍然产生了实质性的从宽效果----法院最终对张某判处有期徒刑三年，缓刑四年，而其他六位当事人分别被判处一年至二年不等的有期徒刑，均适用缓刑。

4.3 数额辩护的方法论总结

通过张某案以及我办理的其他几起对非国家工作人员行贿案件，我逐渐总结出数额辩护的"三步法"：

第一步：逐笔还原支付的事实链条。

不要相信起诉意见书中的"合计"数字。你必须要求当事人提供每一笔被指控款项的支付凭证、收款人信息、支付时间、支付方式。很多时候，你会发现起诉意见书中的数额认定存在重复计算、把合法费用混同为贿赂款、甚至把完全无关的支出也计入行贿数额的问题。

第二步：寻找"合法对价"的证据。

这是最关键的一步。你要问自己：当事人支付的这笔钱，有没有可能对应某种真实的、合法的服务或活动？如果有，就去寻找证据----合同、发票、会议记录、银行流水、第三方证明材料。这些证据不一定能完全推翻行贿的认定，但它们可以剥除那些"看起来像贿赂，但实际上是合法商业支出"的部分，从而降低行贿数额。

第三步：对"灰色支出"进行定性抗辩。

那些无法证明合法对价、但又不完全符合贿赂特征的支出（比如张某案中那六十万元的"季度规律性支付"），不要放弃抗辩。你可以从支付的背景、目的、行业惯例等角度，论证其不具有"谋取不正当利益"的主观故意。即便法院最终不采纳你的意见，你的抗辩也会在量刑时被考虑----因为它至少说明了当事人的主观恶性没有达到最严重的程度。

五、与行贿罪、单位行贿罪的三角辨析

5.1 一个罪名选择改变命运的时刻

在张某案审查起诉阶段，我收到了一份来之不起诉决定的" precursor "----检察院的经办检察官在一次沟通中表示，他们正在考虑将本案的罪名从"对非国家工作人员行贿罪"变更为"行贿罪"。

原因很简单：如果那几位药剂科主任和副院长被认定为国家工作人员，那么张某等人的行为就构成了行贿罪。而行贿罪的量刑，在"情节严重"档次（行贿一百万元以上），是五年以上十年以下有期徒刑。

这意味着，如果罪名变更，张某面临的不再是三年、四年，而是至少五年起步的有期徒刑----而且几乎不可能适用缓刑。

我立刻意识到，这是整个辩护过程中最危险的时刻。

5.2 三角关系的法理拆解

为了应对这一局面，我必须对三个相邻罪名进行精密的辨析。这三个罪名构成了一个"三角关系"：

``` 行贿对象身份 | 国家工作人员 | 非国家工作人员 | | | 行贿罪（389条） | 对非国家工作人员行贿罪（164条） | | | 最高无期 | 最高十年 | | | 以"情节"为量刑档次 | 以"数额"为量刑档次 ```

但这还不是全部。还有第三个角----单位行贿罪（刑法第三百九十三条）。

单位行贿罪，是指单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定给予国家工作人员以回扣、手续费的行为。如果张某所在公司的行为被认定为"单位行贿"，那么处罚的对象是单位（罚金）以及直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

单位行贿罪的好处是什么？它的量刑比自然人行贿罪轻----单位行贿罪的自然人责任档是五年以下有期徒刑或者拘役。而且，在司法实践中，单位行贿罪的"追诉标准"比自然人行贿罪更高（单位行贿二十万元以上才追诉，自然人行贿三万元以上即可追诉）。

但在张某案中，还有一个更复杂的问题：如果认定是单位行贿，那么行贿对象是国家工作人员还是非国家工作人员？

刑法第三百九十三条规定的单位行贿罪，其行贿对象限于国家工作人员。如果单位是向非国家工作人员行贿，那就应该适用刑法第一百六十四条（对非国家工作人员行贿罪），而该条第二款规定：

> "单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。"

也就是说，单位也可以构成对非国家工作人员行贿罪的主体----这是刑法第一百六十四条第二款明确规定的。

这就形成了一个四方格局：

| 行贿主体 | 行贿对象：国家工作人员 | 行贿对象：非国家工作人员 | |---------|---------------------|-----------------------| | 自然人 | 行贿罪（389条） | 对非国家工作人员行贿罪（164条第1款） | | 单位 | 单位行贿罪（393条） | 对非国家工作人员行贿罪（164条第2款） |

在张某案中，如果检方坚持认为行贿对象（药剂科主任等）是国家工作人员，那么就应该在"行贿罪"和"单位行贿罪"之间做出选择----而由于张某的行为是代表公司进行的，理论上应该认定为单位行贿罪（393条），而非自然人行贿罪（389条）。

但如果认定行贿对象是非国家工作人员，那就直接适用164条，不论主体是自然人还是单位。

5.3 辩护策略的选择

面对检方"考虑变更罪名为行贿罪"的表态，我采取了以下辩护策略：

第一，坚决抗辩行贿对象的国家工作人员身份。

这是前文已经详细论述的内容。我向法院提交了详尽的法律意见书，论证药剂科主任和分管副院长的相关行为不属于"从事公务"，因而不应以国家工作人员论。

第二，即便法院认定行贿对象为国家工作人员，也应认定为单位行贿罪，而非自然人行贿罪。

我向法院提交了张某所在公司的股东会决议、公司年度报告、公司财务制度等文件，证明张某等人的行为是以公司名义实施的，利益归属于公司，符合单位犯罪的构成要件。

这一观点得到了法院的采纳。即便在那些认定行贿对象为国家工作人员的类似案件中（我在判例检索中发现了这样的判决），法院也倾向于认定为单位行贿罪，而非自然人行贿罪。

实务启示：在涉及行贿类犯罪的辩护中，罪名辨析不是纸上谈兵的学术游戏----它直接关系到当事人的量刑档次、缓刑可能性以及罚金数额。你必须对刑法中每一个行贿类罪名的构成要件、量刑档次、追诉标准都了如指掌，才能在罪名认定的博弈中为当事人争取到最有利的位置。

六、民营经济保护政策的运用：刑法谦抑性的实践路径

6.1 "能不捕的不捕，能不诉的不诉"

二〇二三年七月，中共中央、国务院发布了《关于促进民营经济发展壮大的意见》，其中明确提出：

> "健全对各类所有制经济平等保护的法治环境，坚持罪刑法定、法不溯及既往、从旧兼从轻等法治原则，严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限。"

几乎在同一时期，最高人民检察院陆续发布了多批"涉民营企业刑事案件依法不起诉典型案例"，其中不乏涉及商业贿赂案件的案例。

这些政策信号，对于办理对非国家工作人员行贿案件的刑辩律师来说，是一座尚待充分挖掘的金矿。

6.2 张某案中的政策运用

在张某案中，我在向检察院提交的《法律意见书》中，专门用了一个章节来论述"刑法谦抑性原则在本案中的适用"。我写道：

> "本案发生于医药行业商业转型的特殊历史时期。在二〇一九年至二〇二二年期间，医药行业正处于’两票制’’集中带量采购’等重磅改革政策的落地期，药品流通领域的商业规则正在发生根本性变化。被告人在这一时期的行为，虽然有违当时的行业管理规定，但其主观恶性较小，社会危害性有限。 > > 值得注意的是，涉案药品均为国家批准合法生产的药品，不存在质量问题。被告人支付款项的目的，是使其代理的药品能够在公平的市场竞争中获得一席之地，而非销售假冒伪劣产品或以其他方式严重危害公共利益。 > > 根据《关于促进民营经济发展壮大的意见》的精神，以及最高人民检察院关于’能不捕的不捕，能不诉的不诉’的司法政策，建议贵院在提起公诉时，充分考虑本案的特殊背景以及被告人的主观恶性和社会危害性，依法从宽处理。"

这份法律意见书，最终在两个方面产生了实际效果：

第一，检察院在提起公诉时，对行贿数额的认定采取了较为审慎的态度----他们没有把那二百七十六万元的"合法对价"部分计入起诉数额，这与我在法律意见书中提出的"数额辩护"观点是一致的。

第二，检察院在量刑建议中，提出了"如被告人认罪认罚，建议判处有期徒刑三年，可适用缓刑"的意见----这意味着，即便法院认定行贿数额为"巨大"档，检察院仍然认为可以适用缓刑。

6.3 政策运用的边界与风险

然而，我也必须诚实地指出：民营经济保护政策在商业贿赂案件中的运用，是有边界的。

在另一起我参与办理的类似案件中（某地方法院审理的某建材公司向房地产公司采购人员行贿案），辩护人也援引了民营经济保护政策，主张"刑法不应过度干预正常的商业活动"。但法院在判决书中明确回应：

> "民营经济保护政策的主旨是依法平等保护各类市场主体的合法权益，而非对民营企业涉及的犯罪行为予以宽纵。商业贿赂行为严重破坏市场秩序，无论行为人是否为民营企业，均应依法惩处。"

这个判决提醒我们：政策运用不能代替法理论证和事实辩护。你可以、也应当在辩护中援引政策，但政策的援引必须建立在对案件事实、证据和法律适用的扎实分析的基础之上。政策是"锦上添花"，而不是"雪中送炭"----如果你的案件本身在事实和证据上存在重大缺陷，那么再多的政策援引也难以扭转局面。

七、行业惯例与商业合理性论证

7.1 "大家都这么做"是不是一个辩护理由？

回到张某在会见时对我说的话："这行里谁不这么干？"

这句话，在很多人听来，可能觉得这正是张某"明知故犯"的证据----你都知道这是行业潜规则了，那你还不就是在故意犯罪吗？

但在我看来，这句话触及了一个极其深刻的法理问题：行业惯例在刑事司法中可以扮演什么样的角色？

这个问题在对非国家工作人员行贿罪的辩护中尤为重要。因为这个罪名的涉罪场景，几乎全部发生在商业活动之中----而且往往是那些监管规则正在快速变化、行业潜规则与正式制度之间存在巨大张力的商业领域（医药、建材、招投标、政府采购等）。

7.2 一个有趣的对照案例

我在裁判文书网检索到一个十分有趣的案例----（2020）粤0305刑初某某号。

这个案件的被告人是深圳某科技公司的市场总监，被指控向某大型民营企业的采购人员支付"返点"共计人民币一百五十余万元，涉嫌对非国家工作人员行贿罪。

在庭审中，辩护人提出了这样的辩护意见：

> "在电子元器件分销行业，向采购人员支付一定比例的’返点’或’市场推广费’，是行业普遍存在的商业惯例。被告人依行业惯例行事，不具有违法性认识的可能性，主观上不具备犯罪故意。"

法院在审理后，虽然最终没有判决无罪，但在判决书中写下了这样一段话：

> "行业惯例不能作为违法犯罪的抗辩理由。但在量刑时，本院考虑到电子元器件分销行业的商业环境以及’返点’现象在当时的普遍性，认为被告人的主观恶性相对较小，可以酌情从轻处罚。"

这段判决词，在我读来，充满了司法裁量的智慧----法院拒绝将行业惯例作为出罪理由，但接受了将其作为量刑从宽的理由。

7.3 如何科学地运用"行业惯例"论证

通过多个案件的办理，我逐渐形成了运用"行业惯例"进行辩护的方法论。这个方法论包含三个层次：

第一层：描述性论证----"这是什么"。

你要用客观的证据（行业报告、协会章程、专家证言等）向法院说明：在某个特定的时间点、特定的行业中，某种商业行为（比如支付推广费、返点、折扣等）是普遍存在的。这不是在为当事人开脱，而是在为法官建立一个"情境化的认知框架"----让法官理解，当事人不是在"特立独行地违法犯罪"，而是在"按照他所认知的行业规则行事"。

第二层：规范性论证----"这意味着什么"。

这一层是最难的，也是最有争议的。你要论证：行业惯例虽然不一定具有法律效力，但它反映了商业合理性----即某种行为在商业逻辑上是说得通的，它有它的经济功能和商业价值。

以医药行业的"学术推广费"为例。你可以论证：药企邀请医生参加学术会议、了解最新临床数据，这本身有助于提升医生的诊疗水平，最终惠及患者。这个行为在商业上是合理的----药企通过学术推广提升产品的认知度，医生通过学术活动提升专业能力，这是一个双赢的商业安排。

当然，你也必须要承认：当学术推广费变成了实质上的"回扣"的时候，它的商业合理性就消失了。所以商业合理性论证必须诚实----你不能把明显违法的行为包装成"合理的商业安排"。

第三层：规范性评价----"刑法应当如何评价"。

这是最高层次、也最具有法哲学色彩的论证。你要向法庭说明：在行业监管规则不清晰、或者正式制度与行业实践之间存在巨大落差的时期，刑法应当保持适度的谦抑----它不应当把那些在行业内被视为"例行公事"的行为，一概贴上"犯罪"的标签。

我在张某案的最终辩护词中，是这样表述这一层论证的：

> "辩护人不否认，医药代表的’推广费’支出中，有相当一部分突破了法律的边界。但我们也必须正视：在二〇一五年至二〇二〇年这一医药流通体制改革的关键过渡期内，’推广费’的存在有其深刻的制度根源----集中带量采购改革尚未全面落地，医院在药品采购中仍然拥有实质性的自由裁量权，药企之间的竞争在很大程度上仍然依赖于’关系’而非’药品本身的竞争力’。 > > 在这一背景下，被告人支付’推广费’的行为，虽然在形式上违反了行业管理规定，但其主观上的’违法性认识’是模糊的。刑法的任务，是惩罚那些明知不可为而为之的行为，而不是把那些在制度转型期处于’灰色地带’的行为，全部纳入刑罚的打击范围。"

实务启示：行业惯例论证是一把双刃剑。用得好，它可以为当事人打开一扇从宽处理的门；用得不好，它会让法官觉得你在"公然挑战法律底线"。关键在于：你要诚实----承认那些确实违法的部分，同时为那些处于灰色地带的部分争取理解和宽容。

八、尾声：那七双眼睛

二〇二四年三月，张某案的判决终于生效了。张某被判处有期徒刑三年，缓刑四年。其他六位当事人也分别获得了缓刑判决。

在我律师事务所的会议室里，张某和另外两位当事人来跟我道别。张某比两年前瘦了很多，但精神好了不少。他坐在我对面，沉默了很久，然后说：

"律师，我出来以后，不干医药代表了。公司把我调到了合规部，我现在的工作是----"他苦笑了一下----"防止别人像我以前那样做事。"

我听着，忽然觉得这个结局有一种奇特的、充满张力的诗意。

那个曾经在灰色地带游走了八年的医药代表，如今成了合规官----他要用自己的经历，去告诉那些年轻的、刚刚入行的医药代表："这条路，走不通。"

这或许就是刑事辩护最深层的意义所在----我们不仅仅是在法庭上为当事人争取一个有利的判决，我们也是在通过每一个案件的办理，参与塑造这个行业的规则意识和底线意识。

对非国家工作人员行贿罪，这个在刑法教科书中往往只有寥寥数行文字描述的罪名，在真实的司法场景中，却承载着如此复杂的利益博弈、制度转型和行业变迁。作为刑辩律师，我们的使命，不仅仅是为当事人"脱罪"----如果当事人确实有罪，那我们的使命是让他得到公正的、与其罪责相适应的处罚；如果案件本身在事实认定或法律适用上存在疑问，那我们的使命是把那些疑问清晰地呈现出来，让司法裁判在充分对抗的基础上做出。

我常常在想，如果我从来没有接过张某的这个案子，我可能永远不会对"对非国家工作人员行贿罪"有这么深入的理解----它不是一个冷冰冰的法条，它是张某那双发红眼眶里的焦虑，是那七双摁在委托书上的指印，是每一次在法条、案例、政策和人性之间来回跋涉的深夜。

这篇文章，写给那些正在面对此类指控的当事人，也写给那些正在或即将走上刑辩道路的同行。

在灰色地带中寻找光明，这就是我们的工作。

*（本文所述案例均来源于真实司法实践，当事人姓名及部分案件信息已做脱敏处理。文中引用的裁判观点均来自中国裁判文书网公开发布的判决书，案件编号已做模糊处理以履行保密义务。）*

李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）