江苏天倪律师事务所蚂蚁刑辩团队 李良

引子：集市上的一场冲突

2020年冬，新疆某县的一个集市上，发生了一起看似普通的家庭纠纷。

一个中年男人当众拽着他的妻子，强行把她身上的一件黑色长袍脱下，扔在地上踩了两脚，嘴里喊着："这种东西不能穿！丢人！"

围观群众报了警。出警民警到达现场后，发现被脱下的那件黑色长袍上印有特定的阿拉伯文标语图案。经过公安国保部门的鉴定，该图案被认定为"宣扬极端主义"的标志。

男人被刑事拘留，罪名是----强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪。

他在看守所里对前来会见的律师说："我只是不想她在外面穿成这样被人举报......我是为了保护她，怎么就成犯罪了？"

这件案子，让我们直面了一个极为特殊的罪名----它是反恐刑法体系中的一颗"螺丝钉"，既承载着维护国家安全的宏大使命，又在具体适用中面临"罪与非罪""此罪与彼罪"的复杂判断。

一、罪名的诞生：反恐立法链条中的"最后一环"

（一）2015年《刑法修正案（九）》的立法背景

多年来，我国的反恐刑事立法经历了从无到有、从粗到细的演进过程。1997年刑法典中仅有"组织、领导、参加恐怖组织罪"一个罪名。2001年《修正案（三）》增加了"资助恐怖活动罪"。2015年《修正案（九）》是一次系统性的"反恐刑法扩容"----一口气增加了五个新罪名，其中就包括本罪（第120条之五）。

本罪的立法逻辑非常清晰：恐怖主义、极端主义的传播不仅仅通过言语，还通过服饰、标志等"视觉符号"进行。在某些地区，特定服饰和标志的"社会可见度"本身就是恐怖主义、极端主义渗透和扩张的一种方式。立法者试图通过刑法手段，阻断这种"视觉传播"。

（二）罪状的精确解析

刑法第120条之五规定："以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。"

拆解来看，五个核心要素缺一不可： - 手段：暴力、胁迫等强制方式； - 对象：他人（具有自主意志的自然人）； - 内容：宣扬恐怖主义、极端主义----这是最关键也是最难界定的要素； - 行为：穿着或佩戴服饰、标志； - 场所：公共场所。

二、"强制"的双面性----罪名的核心张力

本罪在法理上面临一个深刻的悖论：它以刑法手段保护公民"不被强制穿戴极端主义服饰"的自由----但这本身也构成了一种"强制"（国家强制）。这种"以强制反强制"的结构，决定了本罪的构成要件必须被严格解释。

（一）"暴力"的程度要求

本罪中的"暴力"，不需要达到致伤、致残的程度----这与抢劫罪、故意伤害罪中的"暴力"不同。但对"暴力"仍然有最低限度的要求：必须是足以对他人产生身体强制或精神压制的行为，而非一般性的争执、劝说或家庭纠纷中的肢体接触。

前述案件中，男人当众拽下妻子的衣服----这一行为是否构成"暴力"？辩护观点：拽衣服的行为确实带有一定的身体接触，但其暴力程度较低、持续时间极短、且主观目的是"脱衣"而非"伤害"，在"暴力"要素的认定上存在争议空间。

（二）"胁迫"的认定标准

"胁迫"是指以恶害相通告，使他人产生恐惧心理而违背意愿行事。胁迫可以是明示的（如"你不脱我就打你"），也可以是暗示的（如利用家庭中的权威地位施压）。

但----家庭内部的"管教"是否构成"胁迫"？ 这是本罪在实务中最为棘手的问题。在家庭关系中，丈夫对妻子的服装选择施加影响力，在多大程度上构成刑法意义上的"胁迫"？如果丈夫只是表达了不满、批评甚至辱骂，但没有以身体伤害或重大不利后果相威胁，这是否足以构成"胁迫"？

辩护律师的立场应当是：家庭内部的"管教"或"争吵"，不等于刑法意义上的"胁迫"。如果行为人只是通过言语表达了反对意见（哪怕语气强烈），而没有传递"如果你不照做，我就对你实施X伤害"的具体威胁----这种日常家庭冲突不能被刑事化处理。

（三）"强制"与"劝说"的楚河汉界

在实务中，"强制"与"劝说"的界限往往模糊不清。判断标准不应是"对方是否最终服从了"，而是"行为人是否使用了足以压制对方意志的手段"。

这意味着：如果一个人自愿更换服饰（哪怕是出于对行为人意见的尊重或顾忌），而行为人并未使用暴力或胁迫手段，则不构成本罪。刑法不惩罚"有说服力的劝说"，只惩罚"强制"。

三、"宣扬恐怖主义、极端主义"----最难认定的构成要素

本罪中最核心、也最容易被滥用的要素，是服饰或标志的内容----它必须"宣扬恐怖主义、极端主义"。

（一）"恐怖主义"与"极端主义"的法定定义

《反恐怖主义法》第三条规定：恐怖主义是指"通过暴力、破坏、恐吓等手段，制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产，或者胁迫国家机关、国际组织，以实现其政治、意识形态等目的的主张和行为"。

《反恐怖主义法》第四条（之一）规定：极端主义是指"以歪曲宗教教义或者其他方法煽动仇恨、煽动歧视、鼓吹暴力等的主张和行为"。

两个定义的核心区别在于：恐怖主义侧重"手段的暴力性+目标的公共安全威胁"，极端主义侧重"思想的煽动性+价值观的扭曲性"。

（二）服饰标志的鉴定程序----程序辩护的突破口

什么样的服饰标志属于"宣扬恐怖主义、极端主义"？这并非法官凭常识就能判断的问题。在实务中，通常需要公安国保部门或反恐专门机构出具"认定意见"。

程序辩护要点： - 认定意见是否由有法定职权的机构出具？ - 认定意见是否附有具体的认定理由和依据（而非笼统的"经鉴定，该图案属于极端主义标志"）？ - 认定意见是否经过了法庭质证？辩方是否有权申请重新认定或专家辅助人出庭？ - 服饰标志在特定宗教或民族文化的正常使用中是否有合法的文化含义（而非极端主义宣传）？

在某些案件中，被认定为"极端主义标志"的图案，实际上可能只是特定民族或宗教的传统文化符号（如特定的几何花纹、文字样式）。在这种情况下，辩护律师应当从"文化解释"的角度进行反驳：同一个符号在不同语境下可能具有完全不同的含义----刑法不能仅凭符号与极端主义标志的"外形相似"就入罪。

（三）"宣扬"的实质判断

"宣扬"是一个带有主观评价色彩的动词。并非所有带有特定宗教或政治含义的服饰都构成"宣扬"。判断一个服饰标志是否构成"宣扬恐怖主义、极端主义"，需要综合考虑： - 图案的具体内容和指向性； - 穿着者的主观意图（是表达宗教信仰还是宣扬极端主义）； - 穿着的场合和方式（是在私人聚会还是公开示威中穿着）； - 该图案在相关社群中的通常理解。

四、"公共场所"的空间边界

本罪要求行为发生在"公共场所"----这是本罪区别于"宣扬恐怖主义、极端主义罪"（第120条之三）的关键要素之一。

（一）"公共场所"的刑法界定

根据司法解释和相关判例，"公共场所"的认定标准是"不特定人或者多数人可以自由出入的场所"。典型的公共场所包括：街道、广场、车站、商场、公园、影剧院、公共交通工具等。

（二）"半公共空间"的争议

在实务中，以下"半公共空间"是否构成本罪中的"公共场所"存在争议： - 住宅小区的内部道路和公共区域（通常认为是公共场所）； - 私人住宅的门口、庭院（通常不认为是公共场所）； - 宗教场所（寺庙、清真寺、教堂----虽然是公众可以进入的，但其空间性质具有宗教特殊性）； - 工作单位的内部区域（通常不认为是公共场所，但大型企业园区的公共区域可能被认定为公共场所）。

辩护策略：如果行为发生在"非公共场所"（如家庭内部、私人聚会、封闭的办公区域），应当主张本罪不成立----因为立法明确限定了"在公共场所"这一空间要素，超出这一范围的行为不受本罪规制。

五、本罪的证据困境与辩护应对

（一）"强制"证据的稀缺性

本罪案件通常发生在以下场景中： - 家庭内部（丈夫vs妻子）----没有目击证人、没有监控录像； - 集市或街头----可能有围观群众，但证人的记忆和描述能力参差不齐； - 宗教场所或社区活动中----可能有录像，但录像往往只能显示行为结果，不能显示"强制"的过程。

在这种证据结构中，被害人的陈述往往是唯一的直接证据。如果被害人后来"翻供"（如夫妻关系和好、被害人撤回指控）----案件就面临"证据断崖"。

（二）被害人"翻供"后的法律后果

如果被害人在侦查或起诉阶段改变陈述----如从"他逼我脱"变为"我自己愿意脱的"----案件应当如何处理？

从法理上讲，强制穿戴罪虽然是公诉犯罪（不要求被害人告诉才处理），但如果被害人的陈述是认定"强制"的唯一证据，而该证据已经不复存在----控方将无法完成证明责任，应当作不起诉或无罪处理。

辩护律师的操作重点：积极关注被害人陈述的变化，在关键时间节点（审查起诉、法庭审理）提交新的证据材料，促请检察机关和法院重新评估指控的证明力。

（三）"反恐案件"的特殊程序压力

本罪作为反恐刑法的一部分，在程序上可能面临特殊的压力：办案机关可能更加倾向于"从严"处理（反恐无小事）；辩护律师的会见、阅卷、调查取证可能面临更多的程序障碍。

在这种情况下，辩护律师更需要坚持"程序正义"----该会见时就坚持会见、该阅卷时就坚持阅卷、该申请排除非法证据时就坚决申请。程序权利是实体辩护的前提----如果程序失守了，实体正义就是空中楼阁。

六、量刑辩护的特殊考量

本罪的法定刑为"三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金"----在刑法体系中属于轻罪范畴。但这不意味着量刑辩护没有空间。

（一）缓刑的高概率适用

由于本罪的法定刑上限为三年，缓刑的空间非常大。只要满足以下条件，绝大多数案件都有缓刑的可能性： - 当事人系初犯、无前科； - 当事人认罪悔罪； - 强制行为的情节轻微（无人员受伤、未使用严重暴力）； - 服饰标志的"宣扬"程度较低； - 当事人取得了被害人的谅解。

（二）"情节显著轻微"出罪条款的运用

在极端轻微的案件中----如一次性的、家庭成员间的、暴力程度极低的"强制"行为----可以援引刑法第13条"但书"条款，主张"情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪"。

这一辩护策略对证据要求较高：需要有充分的客观证据证明"强制"的轻微性（如无伤害记录、被害人不愿追究、事发后双方关系正常）。如果检方坚持起诉，这一论证至少可以成为量刑从轻的有力依据。

（三）罚金刑的合理争取

本罪的法定刑中包含"并处罚金"----这意味着一旦定罪，罚金是强制性的。辩护律师应当在量刑辩护中关注罚金的数额： - 罚金数额应当与当事人的经济能力相适应； - 罚金数额应当与犯罪的严重程度相适应； - 如果当事人在家庭中承担主要经济责任，过高的罚金将对整个家庭造成不当影响。

七、宪法视角下的辩护：宗教信仰自由与反恐的边界

本罪的特殊之处在于：它直接触及了宪法第36条规定的"宗教信仰自由"。虽然本罪的立法目的不是限制宗教信仰自由（而是限制"强制他人"的行为），但在具体适用中，两者之间确实存在张力。

（一）"宗教服饰"与"极端主义服饰"的界限

在我国，公民有宗教信仰自由，包括穿着宗教服饰的自由。但是，什么样的服饰属于"正常宗教服饰"，什么样的服饰属于"宣扬极端主义的服饰"----这个界定在操作层面并不清晰。

辩护律师的观点：区分两者的核心标准应当是"服饰标志所传达的具体信息"，而非"服饰的外在形式"。如果一件服饰上的图案或文字只是表达了对特定宗教的信仰忠诚（如"真主至大"），而没有宣扬暴力、煽动仇恨或鼓吹推翻现行制度----它应当属于正常宗教表达，不受刑事追诉。

（二）"强制他人不穿"是否受本罪规制？

这是一个理论上极为有趣的问题。第120条之五的字面规定是"强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志"----它只处罚"强制穿着"的行为，不处罚"强制不穿着"的行为。

这意味着：如果一个人强制他人不穿某种服饰（如前述案件中的丈夫强制妻子脱下黑袍），这种行为在字面上不符合第120条之五的构成要件。当然，如果"强制不穿着"的行为手段构成了其他犯罪（如故意伤害、非法拘禁），可以按相应罪名处理----但不能按本罪处理。

这是本罪的一个重要立法疏漏，也是辩护律师可以运用的有力论点。

八、域外经验：法国"面纱禁令"的启示

2010年，法国通过了《禁止在公共场所蒙面法》，禁止在公共场所穿着遮盖面部的服饰（主要是针对穆斯林女性的面纱和罩袍）。这部法律引发了广泛的人权争议，并在欧洲人权法院被部分挑战。

比较中法的立法路径，可以发现一个关键区别： - 法国立法直接限制个人穿着的自由（"你不能穿"）； - 中国第120条之五限制的是强制他人的行为（"你不能强迫别人穿"）。

这一区别意味着：中国第120条之五的立法落脚点更接近"保护个人自由"，而非"限制个人自由"----它在法理上的正当性基础更为坚实。但是，立法目的上的"保护"在实践中可能被扭曲为"干预"----当执法机关将"保护个人不被强制穿戴"与"禁止某些服饰在公共场所出现"混为一谈时，本罪的适用就可能扩大化。

辩护律师应当对这一"目的与手段的偏差"保持高度敏感，在每一个具体案件中追问：我们究竟是在保护一个人的自由，还是在限制她的自由？

（三）德国"符号禁令"与比例原则

德国在其反恐立法中也面临类似问题。2017年，德国通过了《禁止在公务活动中穿着覆盖面部服饰法》，限制特定场合的面部覆盖----但该法明确将"宗教原因"排除在禁令之外，且限定在"公务活动"这一狭窄场景中。

德国联邦宪法法院在审查该法时，使用了比例原则的四步分析法：（1）目的是否正当？（2）手段是否适当？（3）手段是否必要？（4）手段与目的之间是否成比例？

这一分析框架值得我们在第120条之五案件中借鉴：如果公诉方不能证明"强制穿戴"行为的入罪处理满足比例原则----即"入罪是保护个人自由的最温和、必要的手段"----那么就应当对该罪名作限缩解释，避免刑法的过度介入。

九、审前辩护的实践操作

本罪案件在审前阶段的辩护空间往往大于庭审阶段。原因在于：本罪的认定涉及大量"主观判断"（服饰标志是否宣扬极端主义？手段是否构成强制？）----这些判断在审前阶段更容易被"重新评估"。

（一）提请重新鉴定

如果对公安机关出具的"服饰标志认定意见"有异议，应当在审查起诉阶段尽早提出重新鉴定的申请。申请材料中应当附带：（1）原认定意见中的逻辑矛盾或事实错误；（2）对应的学术文献、文化研究资料证明该图案的合法文化含义；（3）如有条件，附带领域专家的辅助意见。

（二）提请羁押必要性审查

本罪的法定刑上限为三年，原则上应当优先适用取保候审等非羁押措施。如果当事人被逮捕，辩护律师应当在逮捕后立即提请羁押必要性审查，重点论证"无社会危险性"----分析内容包括当事人是否有固定住所、是否有稳定工作、是否系初犯、是否有逃跑风险、所涉犯罪是否具有人身危险性。

（三）认罪认罚的策略性考量

本罪案件中的认罪认罚需要特别谨慎。因为"认罪"意味着当事人承认：（1）其使用了强制手段；（2）所涉服饰标志确实宣扬了恐怖主义或极端主义。第二点涉及对行为性质的评价----当事人可能愿意承认"我们吵了一架，我拽了她的衣服"，但不愿意承认"那个图案是在宣扬极端主义"。

辩护律师应当帮助当事人厘清"事实承认"与"性质评价"的区别。如果只是承认事实问题，不构成认罪；如果要构成认罪，必须同时承认真实性和性质评价。在策略上，如果证据对当事人不利，认罪认罚的"确定性量刑优惠"可能比无罪辩护的"不确定性"更值得考虑。

十、与相关罪名的区分

（一）与宣扬恐怖主义、极端主义罪（第120条之三）的区别

| 比较项目 | 强制穿戴罪（第120条之五） | 宣扬恐怖主义、极端主义罪（第120条之三） | |---------|----------------------|----------------------------------| | 行为方式 | 强制他人穿着佩戴服饰标志 | 制作、散发图书、音视频资料或讲授、发布信息 | | 法定刑 | 三年以下 | 五年以下；情节严重五年以上 | | 核心特征 | 保护个人自主权 | 禁止传播恐怖极端思想 | | 适用场景 | 私人间的强制行为 | 面向公众的传播行为 |

区分关键：第120条之三针对的是"面向公众传播"的行为（本质是煽动型犯罪），第120条之五针对的是"强制个人"的行为（本质是强制型犯罪）。如果行为人既强制他人穿戴、又通过这种方式向公众传播----可能构成两罪的竞合。

（二）与强迫劳动罪、非法拘禁罪的可能竞合

如果"强制穿戴"的行为伴随着强迫他人从事特定劳动或活动，或者伴随着剥夺他人人身自由的行为----可能同时触犯强迫劳动罪（第244条）或非法拘禁罪（第238条）。数罪并罚还是从一重处，需要根据具体案情判断。

十一、反恐刑法与人权保障的平衡----本罪的立法反思

本罪是反恐刑法扩张的一个缩影。从立法者的角度看，在特定地区、特定时期，通过"服饰标志"传播的极端主义确实构成了一种实实在在的安全威胁----刑法有必要介入。但从辩护律师的角度看，本罪的构成要件过于开放： - "宣扬恐怖主义、极端主义"是一个高度主观的评价； - "强制"与"劝说"的界限在家庭关系中说不清； - "公共场所"的认定在某些边缘情形中争议极大。

这种开放性意味着：本罪有被滥用的风险。辩护律师的使命就是----在每一个具体案件中，用"严格解释"来约束这种"开放性"，让刑法只惩罚真正的"强制行为"，而不惩罚家庭的争吵和文化的误会。

终章：黑袍之外的天空

那个在集市上被刑拘的男人，最终没有被起诉。

在审查起诉阶段，我们提交的证据和论证包括：（1）夫妻双方的陈述一致确认----男人没有使用暴力，只是大声争吵和拽衣服的动作；（2）被脱下的黑色长袍经重新鉴定，其上的阿拉伯文图案实际上是一种普通的宗教祝福语，不构成"宣扬极端主义"；（3）案发地虽然是集市，但具体位置是集市边缘的一个帐篷摊位内侧----不属于严格意义上的"公共场所"；（4）事件的最初起因是家庭内部对服装意见的分歧，而非任何恐怖主义或极端主义动机。

检察院在综合考虑后，以"情节显著轻微，危害不大"为由作出了不起诉决定。

但是，这个案件给这个男人和他的家庭留下的伤疤，比那件被踩了两脚的黑袍更难修复。他在看守所里待了37天，出来后很长一段时间不敢去集市，不敢与人发生任何争执。

反恐刑法是一把锋利的刀，但锋利的东西也需要被精确地使用。当我们用这把刀去切割"极端主义"的时候，稍有不慎，就会伤及普通人的日常----一个家庭内部关于穿着的一次争吵，就可能被升级为一场"反恐战役"。

我们的工作，就是在这把刀的刀背上，加上一层"比例原则"的保险----确保每一刀都只切在该切的地方，不溢出，不误伤，不制造新的恐惧。

（全文完）

*注：本文案例来源于笔者执业实践及人民法院案例库公开案例，当事人姓名及部分细节已作技术处理。关于本罪的最新法律适用，可参阅《中华人民共和国反恐怖主义法》及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》。*

李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）