江苏天倪律师事务所蚂蚁刑辩团队 李良

当法官成为被告人

二零一八年春天，一位曾经的同事找到了我。不是为自己，而是为他的一位老朋友----某基层法院的副院长老魏。

老魏还有三年就要退休了。在此之前，他在法院系统工作了三十一年，从书记员一步一步做到副院长，审过的案子数以千计。但二零一七年年底，他在一起刑事案件的审判中被指控"徇私枉法"----指控他在审理一起故意伤害案时收受被告人家属的请托，在判决中认定了一个与客观事实不符的"自首"情节，从而将刑期从法定刑的三年至七年降至两年，并适用了缓刑。

事情其实不复杂。老魏主审的这起故意伤害案中，被告人是一名房地产公司的项目经理，在一次酒后冲突中将他人打成轻伤。案发后，被告人主动到派出所说明了情况。这个事实在卷宗中有报案记录、询问笔录和监控录像可以印证，各方对此并无争议。老魏在判决中认定了自首情节，依照刑法第六十七条第一款的规定从轻处罚。

但问题在于，被告人的家属通过一个中间人，在老魏审理此案期间请他吃过一顿饭，当时陪同的还有老魏的一个老同学。饭局之后，中间人给老魏送了两条烟和一盒茶叶----价值不过几百元。

事发后，老魏的这位老同学因其他案件被调查时，主动交代了这顿饭和送礼的细节。检察机关认为，老魏在收受请托（虽然数额很小）后认定自首情节，属于"徇私枉法"----明知被告人不符合自首条件而故意认定为自首，从而作出枉法裁判。

老魏的辩解只有一个：自首的认定是基于案卷材料和法律规定作出的专业判断，与那顿饭没有任何关系。他承认接受请客和礼品是违纪行为，但坚决否认有"徇私枉法"的犯罪故意。

当我翻阅这起案件的全部卷宗时，一个事实引起了我的注意。老魏在审理此案时，曾在合议庭讨论中详细阐述过认定自首的理由，合议庭另外两名成员均表示同意。合议庭笔录中有完整的记录，时间戳显示这次讨论发生在饭局之前。这意味着，老魏对自首认定的法律意见，在饭局之前就已经形成并得到了合议庭的认可。

我将这份合议庭笔录作为核心证据，构建了如下辩护逻辑：如果老魏对自首的认定是基于案件事实和法律规定的独立专业判断----这一判断在饭局之前就已经形成----那么饭局就不可能是驱动这一判断的"徇私"动机。饭局最多是一个违反审判纪律的行为，应当受到纪律处分，但不构成刑事犯罪。

这个案件让我深刻地意识到：徇私枉法罪的辩护，核心不在于是否存在"关系"或"好处"，而在于能否证明被告人的司法判断是基于案件事实和法律规定的独立专业判断，而非"徇私"或"徇情"的结果。

刑法第三百九十九条的三种行为模式

徇私枉法罪规定于《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款。该款描述了三种行为模式：

第一种：对明知是无罪的人而使他受追诉。即司法工作人员明知一个人没有犯罪，但出于徇私或徇情的动机，故意启动或继续刑事追诉程序，使其受到不应有的刑事追究。

第二种：对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。即司法工作人员明知一个人实施了犯罪，但出于徇私或徇情的动机，故意不追究或停止追究其刑事责任。这种情形在实践中通常表现为"有案不立""有罪不究""以罚代刑"等。

第三种：在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判。即法官在审理刑事案件时，出于徇私或徇情的动机，故意作出与案件事实和法律适用相悖的判决或裁定。

老魏的案件涉及的是第三种行为模式。这种模式的核心构成要件包含三个层次：第一，行为发生在刑事审判活动中；第二，行为人在客观上作出了违背事实和法律的裁判；第三，行为人的主观状态是"故意"----即明知裁判违背事实和法律而仍然作出，且动机是"徇私"或"徇情"。

最难证明的是"故意"

在徇私枉法罪的三类行为模式中，第三类----枉法裁判----的主观证明是最为困难的。

原因在于，刑事审判天然地包含着自由裁量的空间。同一案件，不同的法官可能基于对证据的不同采信、对法律的不同理解而作出不同的判断。这种差异本身是司法活动的正常现象，不能因为判决结果与控方或上级法院的预期不一致，就反向推定审判人员有徇私枉法的故意。

这里需要特别厘清一个概念：枉法裁判中的"故意"，是指故意作出违背事实和法律的裁判----即行为人明知自己的裁判与事实和法律不符，仍然作出该裁判。这与一般的"认识错误"或"法律理解分歧"有着本质区别。如果行为人真诚地相信自己的裁判是正确的----哪怕这种相信在事后被证明是错误或不当的----也不能认定为具有枉法裁判的故意。

这实际上给徇私枉法罪的辩护设置了一个重要的论证框架：辩护方不需要证明被告人的裁判是"正确"的，只需要证明被告人"真诚地相信"自己的裁判是正确的。一个诚实的错误，哪怕是一个严重的错误，也不能等同于徇私枉法。

因此，在徇私枉法罪的辩护中，"判决书说理"是一个极为重要的证据。如果判决书中对争议问题有详细的法律论证----引用了相关法条、司法解释、典型案例----那么即使上级法院后来推翻了这个判断，也难以认定原审法官具有"故意违背法律"的主观状态。因为详细的说理本身就表明法官是在认真地进行法律判断，而不是在随便地、故意地作出违背法律的裁判。

在老魏的案件中，自首的认定就是一个典型的自由裁量问题。刑法第六十七条规定，"犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首"。本案中，被告人在案发后主动到派出所说明了情况，这一事实各方均无异议。争议在于：被告人到派出所时，公安机关是否已经掌握了其犯罪事实？如果已经掌握，其"自动投案"是否还能成立自首？

这个问题的答案在法律实践中并非绝对的。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，犯罪后主动投案，即使公安机关已经掌握犯罪事实，只要在未被采取强制措施前主动投案的，仍然可以认定为自首。但在具体的案件审理中，不同的法官可能会对"是否已被采取强制措施""是否主动投案"等问题作出不同的判断。

老魏在判决书中详细阐述了认定自首的理由----他引用了最高人民法院的司法解释，列明了被告人到派出所的时间早于被传唤的时间，认定被告人的行为符合"自动投案"的要件。从判决书的说理来看，这是一个有法律依据的、经过了合理论证的专业判断。

但控方的逻辑是：因为有饭局和礼品的存在，所以老魏的这个判断不是公正的专业判断，而是被"徇私"驱动的枉法裁判。

"徇私"与"徇情"的证明困局

徇私枉法罪中的"徇私"和"徇情"，是主观动机要件，而非客观行为要件。这就意味着，控方需要证明被告人的枉法行为是"出于"徇私或徇情的动机，而不是恰好有徇私或徇情的情节与枉法行为同时存在。

这是一个微妙的区别。用一个比喻来说：一个人吃了早餐之后开车闯了红灯，不能因为"吃了早餐"这个事实的存在，就认定"吃早餐"是闯红灯的原因。同样，一个法官接受了一顿饭请之后作出了某个裁判，不能因为"饭请"这个事实的存在，就认定"饭请"是裁判的动机。

但在司法实践中，这种"因为A与B同时存在，所以A导致了B"的推论并不少见。尤其是在职务犯罪领域，控方往往将"存在徇私情节"等同于"出于徇私动机"，将时间上的先后关系等同于逻辑上的因果关系。

这种推论的逻辑谬误在于：漏掉了因果关系中的"排他性"要求。刑法上的因果关系，要求在行为与结果之间存在"无此即无彼"的条件关系----如果没有徇私情节，枉法裁判就不会发生。但"时间上的先后关系"只能证明"有A之后有B"，不能证明"没有A就没有B"。要证明后者，需要排除"即使没有A也会发生B"的可能性----而这恰恰是控方在徇私枉法案件中最难完成的任务。

辩护律师的核心工作，就是要打破这种"存在即动机"的推定，将"徇私情节"与"裁判行为"之间的逻辑链条呈现给法庭，论证两者之间可能存在的多种关系----可能是因果关系（控方需要证明的），也可能是巧合（辩护方需要论证的），甚至可能是反向的因果关系（裁判在先、徇私情节在后）。

在具体的辩护技术层面，我有以下几点建议：第一，制作详细的"行为-动机时间线"，将被告人的关键司法行为（如合议庭讨论、判决书草拟、判决书签发等）与所谓的"徇私徇情"行为（如饭局、收礼、请托电话等）按照精确的时间顺序排列。如果司法行为的时间早于徇私徇情行为的时间，就可以有力地论证"裁判不是在徇私动机驱动下作出的"。第二，梳理判决书中的法律论证，证明裁判结论有充分的法律依据和事实基础，而非无中生有或蛮不讲理。第三，申请合议庭其他成员或其他知情的司法人员出庭作证，证明争议裁判是正常的司法判断，而非徇私枉法的结果。

在老魏案件中，我制作了一份详细的时间线，证明自首认定在判决书草稿中已经出现的时间早于那顿饭局的时间。当然，这个证据并不完美----草稿的修改时间可以人为更改。但至少，它提供了一个合理的怀疑：老魏对自首的认定，可能确实与那顿饭局无关。

除了时间线之外，我还申请了老魏的合议庭另外两名法官出庭作证。两位法官均证实，合议庭对自首问题的讨论是基于案卷材料和法律规定的正常评议，在讨论过程中没有人提及任何外部因素，老魏的意见得到了另外两位法官的独立同意。这两份证人证言，对推翻"徇私动机驱动裁判"的指控起到了关键作用。

这个经验告诉我：在徇私枉法罪辩护中，"合议庭其他成员"是最有价值的证人。他们亲身参与了裁判的形成过程，能够直接证明裁判结论是否受到了外部因素的干扰。当然，申请这样的证人出庭也存在风险----如果合议庭成员之间存在利益关联，证言可能不够客观。但在大多数情况下，合议庭的其他成员作为独立的司法人员，其证言的可信度是较高的。

刑事追诉与民事枉法裁判的交叉地带

徇私枉法罪仅限于刑事追诉和刑事审判活动。对于民事、行政审判中的枉法裁判，刑法第三百九十九条第二款另行规定了民事、行政枉法裁判罪----该罪的法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役，情节特别严重的为五年以上十年以下有期徒刑。

这就产生了一个辩护角度的可能性：如果被告人的枉法行为发生在民事或行政诉讼中而非刑事诉讼中，则不能以徇私枉法罪追诉，而只能以民事、行政枉法裁判罪追诉。虽然两者的法定刑有重叠，但在司法实践中，徇私枉法罪的量刑通常重于民事、行政枉法裁判罪----前者涉及的是对刑事追诉权的滥用，社会危害性更大。

在案件涉及多个诉讼类型时----比如一个法官既在刑事案件中作出了枉法裁判，又在相关的民事案件中作出了枉法裁判----辩护律师需要仔细审查每一项指控所对应的具体诉讼类型，确保每一项指控都被正确地对应到适当的罪名之下。

还有一个特殊的边界问题值得关注：检察机关的不起诉决定是否属于"刑事追诉活动"的范畴？徇私枉法罪的第一种行为模式是"对明知是无罪的人而使他受追诉"。如果检察官对明知无罪的人作出了起诉决定，这显然属于"使他受追诉"。但如果检察官对明知有罪的人作出了不起诉决定----即第二种行为模式中的"故意包庇"----这是否属于"在刑事追诉活动中"的行为？司法实践中的主流观点持肯定态度----不起诉决定是刑事追诉活动的重要组成部分，故意作出不符合条件的不起诉决定，构成徇私枉法罪。但辩护律师仍可以就不起诉决定的性质和效力进行辩论----毕竟，不起诉意味着不追诉，与"使他受追诉"存在本质差异。这种法律解释上的空间，在具体案件中可能成为减轻罪责的论证资源。

程序辩护的特殊价值：管辖权与回避

徇私枉法罪的被告人通常是司法工作人员----法官、检察官、侦查人员等。这一特殊身份，使得程序辩护具有特别的价值。

首先是管辖权问题。根据刑事诉讼法的规定，涉及司法工作人员职务犯罪的案件，通常由检察机关侦查。但问题是：被告人是当地法院的法官，而负责侦查的检察机关与法院之间存在着日常的工作关系。这种关系是否会影响侦查的客观性？在一个小城市，法院副院长和检察院副检察长可能每周都在同一个会议上见面----这种人际关系的渗透是不可避免的。

辩护律师可以申请将案件移送异地管辖，以避免"熟人办案"导致的不公正。这不仅是程序性权利的主张，更是一种实质性的辩护策略----将案件从被告人长期工作的司法环境中移出，为公正审判创造条件。在实务操作中，异地管辖申请需要提出具体的理由：比如被告人在本地司法系统工作多年，与本地检察、审判机关存在广泛的人际关系；本地司法机关存在回避的必要等。这些理由不能是空洞的"可能不公正"，而需要提供具体的、可印证的事实作为支撑。

其次是证据的特殊性。徇私枉法罪案件中的大量证据----案卷材料、判决书、合议庭笔录、审委会讨论记录----本身就由司法机关制作和保管。这些证据的调取、保管和出示，涉及司法机关内部的权力运作。辩护律师需要特别关注这些证据的完整性和原始性----是否存在选择性调取的情况？是否存在对被告人有利的材料被遗漏的情况？

此外，还需要关注监察调查程序与刑事侦查程序的衔接问题。徇私枉法罪通常先由监察机关以职务违法或职务犯罪立案调查，调查终结后移送检察机关审查起诉。在这一过程中，监察调查阶段形成的被调查人陈述、证人证言等材料，能否直接作为刑事诉讼中的证据使用？这些材料是否需要经过刑事侦查程序的转化？如果监察调查阶段存在程序瑕疵，这些瑕疵是否影响证据的可采性？这些问题在现行法律框架下尚未完全明确，为辩护律师提供了重要的程序性辩护空间。

量刑辩护的三个特殊视角

徇私枉法罪的量刑辩护，除了常规的自首、认罪认罚、退赃退赔等情节外，还有几个特殊的视角：

第一，枉法裁判的实际后果。 徇私枉法罪是行为犯----只要实施了枉法追诉或枉法裁判的行为，即构成犯罪，不要求实际发生了某种特定的危害后果。但在量刑时，实际后果的重轻仍然是一个重要的考量因素。如果枉法裁判导致的刑期偏差较小----比如本该判两年实刑的判了两年缓刑----与导致无罪的人被长期羁押相比，量刑上应当有所区别。

在老魏案件中，自首的认定虽然在理论上存在争议，但即便不认定自首，被告人的刑期也不会发生根本性的变化----因为本案的其他从轻情节（积极赔偿、取得谅解）依然存在。因此，枉法裁判的实际后果并不严重，这是量刑从轻的一个重要理由。

第二，行为人的动机与压力来源。 徇私枉法罪的动机可以是多种多样的----可能是收了钱（徇私），可能是碍于人情（徇情），可能是受到了上级的压力（被迫）。不同的动机所反映的主观恶性是不同的。一个因上级领导"打招呼"而不得不作出违心裁判的法官，与一个主动索贿后枉法裁判的法官，两者的道德可谴责性和人身危险性显然不同。

辩护律师应当充分挖掘和呈现被告人行为的实际动机和所处的情境压力，让法庭看到：被告人并非一个腐化堕落的司法蛀虫，而是一个在复杂的司法环境中犯了错误的人。

在这里，我想特别讨论一种实践中常见但法律评价模糊的情形：因"领导指示"而枉法。在某些案件中，被告人并非出于个人利益或私人关系而枉法，而是因为上级领导的明确指示或暗示。这种情形下，被告人的行为虽然仍然构成徇私枉法罪----因为"服从违法命令"不能成为免责理由----但其主观恶性显然低于主动性腐败。辩护律师应当将这一情节充分呈现给法庭，作为从轻量刑的重要依据。具体的方法包括：申请调取相关的审批文件、请示报告、会议记录等，证明"领导指示"的客观存在；申请其他知情人出庭作证，证实被告人是被动执行而非主动策划等。

第三，职业生涯的毁灭作为"额外惩罚"。 对于司法工作人员来说，徇私枉法罪的定罪本身就是职业生涯的终结。多年的法律教育、多年的工作积累、多年建立的专业声誉----在定罪的瞬间全部归零。这种职业生涯的毁灭，虽然不是法律意义上的从轻情节，但在司法实践中往往在量刑时被含蓄地考虑----法官们在审判曾经的同行时，可能会对这个"额外的惩罚"有所体认。

当然，这个角度不能作为正式的辩护理由----它容易给人"司法官相互包庇"的不良印象。但辩护律师可以通过对被告人职业生涯的描述，让法庭自然地意识到：被告人已经为自己的行为付出了超越刑罚本身的代价。

从老魏案看辩护策略的取舍

回到老魏的案件。经过四个月的审理，法院最终认定老魏构成徇私枉法罪，但采纳了我提出的部分从轻辩护意见。

法院认为，老魏确实接受了请托，且在接受请托后作出了有利于被告人的自首认定----虽然自首认定的法律基础并非完全没有依据，但在接受请托的情况下作出的这一判断，难以排除徇私动机的合理怀疑。因此，徇私枉法罪的构成要件成立。

但在量刑上，法院采纳了以下从轻情节：第一，自首认定并非毫无法律依据----判决书中的说理表明老魏对自己的法律判断有一定信心，枉法的"故意"程度相对较低。第二，枉法裁判的实际后果并不严重----即便不认定自首，被告人的刑期也不会有太大变化。第三，老魏在接受调查后如实供述，认罪态度良好。第四，请托物品价值极低，远未达到受贿罪的追诉标准。

最终，老魏被判处有期徒刑一年，缓刑一年。虽然这个结果对一个即将退休的老法官来说仍然是灾难性的，但相较于五年以下有期徒刑的法定刑区间，已经是一个相对从轻的处理。

这个案件让我对徇私枉法罪的辩护有了更为清晰的认识：在"故意"的证明上建立合理怀疑，在量刑上充分挖掘从轻因素----这是徇私枉法罪辩护最有效的两条路径。

裁判者的困境与辩护者的责任

徇私枉法罪是一个充满了内在张力的罪名。它惩罚的是司法腐败----这是法治社会的公敌；但它的构成要件中包含了"故意"和"徇私徇情"这样的主观要素----这些要素的证明在缺乏直接证据的情况下，往往依赖于推论和推定。

这种张力使得徇私枉法罪的辩护处于一个微妙的位置：既要防止真正腐败的司法人员逃脱惩罚，也要防止正常的司法判断差异被误读为徇私枉法。辩护律师的职责，就是在这两者之间为当事人找到那个公正的平衡点。

我常常想，徇私枉法罪辩护最困难的部分，不是法律技术本身----虽然它确实复杂----而是面对公众情绪时的压力。当一个法官或检察官被指控徇私枉法时，舆论往往已经在定罪之前宣判了。辩护律师不仅要面对法律上的难题，还要面对"为腐败分子辩护"的道德压力。但正如我反复对年轻律师说的：刑事辩护保护的不是这个特定的人----他可能确实犯了罪----而是保护"未经正当程序不得定罪"这一法治原则。如果今天我们可以因为公众情绪的驱动而放弃对一个法官的正当程序保护，那么明天我们也可以因为同样的原因放弃对其他任何人的保护。

我常常想起老魏在宣判后对我说的话。他没有哭，没有抱怨，只是平静地说："当了三十一年法官，到头来坐在了被告席上。李律师，谢谢你让我把话都说了。""把话都说了"----这四个字，道尽了刑事辩护最朴素的使命：让每一个站在被告席上的人，都能在法律的审判面前，为自己说一句话。

审判席对面的审判，终究也是审判。它验证的不只是被告人是否有罪，更是这个司法体系是否真正信仰它自己所宣示的原则----罪刑法定、无罪推定、排除合理怀疑。这个验证每通过一次，法治的根基就加深一分。

有人问我，为法官辩护和为普通人辩护有什么不同。我说：没有什么不同。在法律面前，不应该有"特殊身份"的被告人----既不应该因为身份而受到特殊照顾，也不应该因为身份而受到特殊苛待。这就是法律面前人人平等的真正含义。而确保这种平等得以实现的，正是刑事辩护制度----一个能为所有人，包括那些曾经坐在审判席上的人，提供公平审判机会的制度。这或许是对"法治"二字最诚实而深刻的注解。我想，这也是一位老法官在被告席上得到的最真实的慰藉。

（全文完）

一个法官在被告席上说"把话都说了"----这句话是对辩护工作最好的肯定。因为辩护的核心，不是颠倒是非，而是确保每一个被告人的声音都被法庭听见，每一个对被告人有利的事实都被法庭考虑，每一个对指控的合理怀疑都被法庭认真对待。

李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）