江苏天倪律师事务所蚂蚁刑辩团队律师 李良

第9篇：徇私舞弊不移交刑事案件罪

徇私舞弊不移交刑事案件罪三层次辩护体系：罪与非罪·此罪与彼罪·罪轻与罪重

引言：徇私舞弊不移交刑事案件罪的司法现状与辩护特点

徇私舞弊不移交刑事案件罪规定于《刑法》第四百零二条，是渎职罪中的重要罪名之一。该罪是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。

徇私舞弊不移交刑事案件罪是一种特殊的渎职犯罪，其特殊性在于犯罪主体是行政执法人员，犯罪行为发生在行政执法过程中，表现为对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交。该罪的设立旨在规范行政执法人员的执法行为，防止以罚代刑，维护法律的统一正确实施。

徇私舞弊不移交刑事案件罪的辩护特点：

主体特定---- 犯罪主体必须是行政执法人员，范围相对特定

发生领域特殊---- 发生在行政执法过程中，涉及行政执法权的行使

情节要求严格---- 必须达到"情节严重"才构成犯罪

行为认定复杂---- 什么是"应当移交"，什么是"不移交"，理论和实践中存在争议

与其他犯罪的界限难分---- 与徇私枉法罪、滥用职权罪、玩忽职守罪等的界限难以区分

证据认定复杂---- 徇私舞弊的动机难以证明，应当移交的认定也存在争议

作为刑辩律师，办理徇私舞弊不移交刑事案件案件应当建立"三层次辩护体系"，从罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重三个层次全面展开辩护，才能取得良好的辩护效果。

第一层次：罪与非罪之辩

（一）主体之辩：是否属于"行政执法人员"

徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体是特殊主体，即行政执法人员。

行政执法人员的范围：

行政机关中从事行政执法的人员---- 在各级行政机关中从事行政执法工作的人员

法律、法规授权的组织中从事行政执法的人员---- 在法律、法规授权的组织中从事行政执法工作的人员

受行政机关委托从事行政执法的人员---- 受行政机关委托从事行政执法工作的人员

其他行政执法人员---- 其他依法从事行政执法工作的人员

注意：

行政执法人员是指依法具有行政执法职责的人员

不具有行政执法职责的人员，不能构成徇私舞弊不移交刑事案件罪

司法工作人员不构成本罪，司法工作人员徇私舞弊不移交刑事案件的，可能构成徇私枉法罪

黄金辩点一：不属于行政执法人员的，不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪！

（二）行为之辩：是否属于"不移交"

"不移交"是徇私舞弊不移交刑事案件罪的核心行为。

"不移交"的认定：

对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件，不移交

包括完全不移交和部分不移交

包括以罚代刑、降格处理等情形

常见的"不移交"情形：

以罚代刑---- 对应当追究刑事责任的案件，只作行政处罚，不移交司法机关

降格处理---- 对应当追究刑事责任的案件，降格作行政处理，不移交司法机关

隐瞒不报---- 对应当追究刑事责任的案件，隐瞒不报，不移交司法机关

其他不移交情形---- 其他不移交刑事案件的情形

注意：

"不移交"必须是故意的，过失导致没有移交的，不构成犯罪

如果是因为认识错误而没有移交，不构成犯罪

是否属于"不移交"，需要根据案件具体情况判断

黄金辩点二：不是故意不移交，而是因为认识错误或者工作失误导致没有移交的，不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪！

（三）对象之辩：是否属于"依法应当移交司法机关追究刑事责任的"

"依法应当移交司法机关追究刑事责任的"是徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪对象。

"依法应当移交"的认定：

根据案件事实和证据，依法应当追究刑事责任

有证据证明有犯罪事实，需要追究刑事责任

属于司法机关管辖的刑事案件

注意：

"依法应当移交"是指根据案件事实和法律规定，应当追究刑事责任

如果案件事实不清、证据不足，是否应当移交存在争议的，不构成犯罪

如果属于行政违法，不构成犯罪的，不存在移交的问题

黄金辩点三：案件不属于依法应当移交司法机关追究刑事责任的，不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪！

（四）情节之辩：是否达到"情节严重"

徇私舞弊不移交刑事案件罪是情节犯，必须达到"情节严重"才构成犯罪。

"情节严重"的认定标准：

对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的

不移交刑事案件涉及3人次以上的

司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的

以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的

行政执法部门主管领导阻止移交的

隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的

直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的

其他情节严重的情形

注意：

"情节严重"是构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的必要条件

未达到情节严重标准的，不构成犯罪，可能只是违纪或者一般违法行为

黄金辩点四：未达到情节严重标准的，不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪！

真实案例深度剖析：李某徇私舞弊不移交刑事案件案

第二层次：此罪与彼罪之辩

（一）与徇私枉法罪的区分

徇私舞弊不移交刑事案件罪与徇私枉法罪容易混淆。

主要区别：

犯罪主体不同---- 徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体是行政执法人员；徇私枉法罪的主体是司法工作人员

发生领域不同---- 徇私舞弊不移交刑事案件罪发生在行政执法过程中；徇私枉法罪发生在刑事诉讼过程中

行为方式不同---- 徇私舞弊不移交刑事案件罪的行为方式是不移交刑事案件；徇私枉法罪的行为方式是枉法追诉、枉法不追诉、枉法裁判

情节要求不同---- 徇私舞弊不移交刑事案件罪要求情节严重；徇私枉法罪不要求情节严重

法定刑不同---- 徇私枉法罪的法定刑比徇私舞弊不移交刑事案件罪重

区分关键：犯罪主体不同，发生领域不同。

辩护意义：如果能将徇私枉法罪辩成徇私舞弊不移交刑事案件罪，量刑会轻很多。

黄金辩点五：犯罪主体是行政执法人员，不是司法工作人员的，构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，不构成徇私枉法罪！

（二）与滥用职权罪的区分

徇私舞弊不移交刑事案件罪与滥用职权罪也容易混淆。

主要区别：

犯罪主体不同---- 徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体是行政执法人员；滥用职权罪的主体是国家机关工作人员

发生领域不同---- 徇私舞弊不移交刑事案件罪发生在行政执法过程中；滥用职权罪可以发生在任何国家机关的公务活动中

行为方式不同---- 徇私舞弊不移交刑事案件罪的行为方式是不移交刑事案件；滥用职权罪的行为方式更广泛

主观动机不同---- 徇私舞弊不移交刑事案件罪要求有徇私舞弊的动机；滥用职权罪不要求有特定的动机

法定刑不同---- 两罪的法定刑基本相同

区分关键：行为方式不同，是否属于不移交刑事案件。

辩护意义：两罪的法定刑基本相同，区分的意义主要在于定性准确。但在某些情况下，辩成滥用职权罪可能有更大的辩护空间。

（三）与玩忽职守罪的区分

徇私舞弊不移交刑事案件罪与玩忽职守罪的区别比较明显。

主要区别：

主观方面不同---- 徇私舞弊不移交刑事案件罪是故意，并且有徇私舞弊的动机；玩忽职守罪是过失

行为方式不同---- 徇私舞弊不移交刑事案件罪是作为，积极地不移交刑事案件；玩忽职守罪主要是不作为，消极地不履行职责

法定刑不同---- 玩忽职守罪的法定刑比徇私舞弊不移交刑事案件罪轻（基本犯）

辩护意义：如果能将徇私舞弊不移交刑事案件罪辩成玩忽职守罪，量刑会轻很多。

黄金辩点六：主观上是过失，不是故意的，构成玩忽职守罪，不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪！

（四）与包庇罪的区分

徇私舞弊不移交刑事案件罪与包庇罪也容易混淆。

主要区别：

犯罪主体不同---- 徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体是特殊主体，即行政执法人员；包庇罪的主体是一般主体

发生领域不同---- 徇私舞弊不移交刑事案件罪发生在行政执法过程中；包庇罪可以发生在任何时候

行为方式不同---- 徇私舞弊不移交刑事案件罪的行为方式是不移交刑事案件；包庇罪的行为方式是作假证明包庇

是否利用职务上的便利不同---- 徇私舞弊不移交刑事案件罪必须利用职务上的便利；包庇罪不要求利用职务上的便利

法定刑不同---- 两罪的法定刑基本相同

区分关键：是否利用职务上的便利，是否是行政执法人员。

辩护意义：两罪的法定刑基本相同，区分的意义主要在于定性准确。

（五）法条竞合问题

徇私舞弊不移交刑事案件罪与滥用职权罪存在法条竞合关系。

法条竞合的处理原则：

特别法优于一般法

如果行为符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的构成要件，就应当认定为徇私舞弊不移交刑事案件罪，不认定为滥用职权罪

辩护意义：一般来说，特别法的定罪标准更严格或者法定刑更重，所以辩成一般法（滥用职权罪）可能更有利。但需要根据具体情况判断。

第三层次：罪轻与罪重之辩

（一）法定量刑情节

1. 自首

犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

2. 坦白

犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

3. 立功

犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

4. 从犯

在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

5. 未遂

已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

黄金辩点七：具有法定从轻、减轻处罚情节的，应当从轻、减轻处罚！

（二）酌定量刑情节

1. 初犯、偶犯

如果是初犯、偶犯，没有前科劣迹，可以酌情从轻处罚。

2. 认罪悔罪

认罪悔罪态度好的，可以酌情从轻处罚。

3. 积极挽回损失

积极挽回不移交刑事案件造成的损失的，可以酌情从轻处罚。

4. 情节较轻

徇私舞弊不移交刑事案件情节较轻的，可以酌情从轻处罚。

5. 没有造成严重后果

没有造成严重后果的，可以酌情从轻处罚。

6. 动机相对较轻

徇私舞弊的动机相对较轻的，可以酌情从轻处罚。

徇私舞弊不移交刑事案件的特殊量刑情节：

为了单位利益---- 为了单位利益而不是个人利益的，可以从轻处罚

积极挽回损失---- 积极移交案件，挽回损失的，可以从轻处罚

认罪悔罪---- 认罪悔罪态度好的，可以从轻处罚

情节较轻---- 徇私舞弊不移交刑事案件情节较轻的，可以从轻处罚

没有造成严重后果---- 没有造成严重后果的，可以从轻处罚

（三）缓刑的争取

徇私舞弊不移交刑事案件中，缓刑的争取也是辩护的重点。

缓刑的条件：

犯罪情节较轻

有悔罪表现

没有再犯罪的危险

宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响

徇私舞弊不移交刑事案件争取缓刑的要点：

情节较轻，一般在情节严重的范围内

认罪悔罪态度好

初犯、偶犯

积极挽回损失

有固定的工作和住所

有自首、立功等法定从轻、减轻处罚情节

没有造成严重后果

为了单位利益，不是为了个人私利

（四）免予刑事处罚的争取

对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。

免予刑事处罚的情形：

犯罪情节轻微

具有法定从轻、减轻处罚情节

积极挽回损失

认罪悔罪态度好

注意：徇私舞弊不移交刑事案件情节轻微，具有法定减轻处罚情节，积极挽回损失，认罪悔罪的，可以免予刑事处罚。

证据审查的实操技巧

（一）主体证据的审查

常见的主体证据：

身份证明

职务证明

任职文件

职责证明

编制证明

审查要点：

审查行为人是否属于行政执法人员

审查行为人是否具有行政执法职责

审查行为人是否负责查处具体的案件

审查证据是否充分，能否证明主体身份

（二）行为证据的审查

常见的行为证据：

被告人供述和辩解

证人证言

书证（行政处罚决定书、案件材料、会议纪要等）

视听资料、电子数据

其他证据

审查要点：

审查是否有不移交刑事案件的行为

审查不移交行为的具体表现

审查是否属于依法应当移交的案件

审查证据是否充分，能否证明不移交行为

（三）情节证据的审查

常见的情节证据：

案件性质证明

涉案金额证明

造成的后果证明

其他情节证据

审查要点：

审查是否达到情节严重标准

审查情节的严重程度

审查是否造成严重后果

审查证据是否充分，能否证明情节严重

（四）主观方面证据的审查

常见的主观方面证据：

被告人供述和辩解

证人证言

书证（信件、邮件、聊天记录等）

视听资料、电子数据

其他证据

审查要点：

审查行为人是否有徇私舞弊的动机

审查行为人是否明知是应当移交的刑事案件

审查行为人是否故意不移交

审查证据是否充分，能否证明主观方面

（五）"应当移交"的证据审查

"应当移交"的认定是徇私舞弊不移交刑事案件罪的关键，也是证据审查的重点。

审查要点：

审查案件事实是否清楚，证据是否充分

审查是否有证据证明有犯罪事实

审查是否需要追究刑事责任

审查是否属于司法机关管辖

审查行政执法机关是否有判断是否应当移交的职责和能力

黄金辩点八：案件是否应当移交存在争议，行政执法机关的判断有合理依据的，不能认定为徇私舞弊不移交刑事案件罪！

各诉讼阶段的辩护重点

（一）侦查阶段的辩护策略

侦查阶段的辩护重点：

会见犯罪嫌疑人---- 了解案件情况，提供法律咨询，告知权利义务

向侦查机关了解案件情况---- 了解涉嫌的罪名、案件进展

申请取保候审---- 对于符合条件的，及时申请取保候审

提出辩护意见---- 向侦查机关提出无罪、罪轻的辩护意见

收集有利证据---- 收集对犯罪嫌疑人有利的证据

徇私舞弊不移交刑事案件侦查阶段的特殊辩护要点：

审查主体身份，提出不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的意见

审查行为性质，提出属于一般工作失误的意见

审查情节是否严重，提出不构成犯罪的意见

审查主观方面，提出没有徇私舞弊动机的意见

申请取保候审，争取不羁押

（二）审查起诉阶段的辩护策略

审查起诉阶段的辩护重点：

查阅案卷材料---- 全面查阅案卷，了解案件证据情况

会见犯罪嫌疑人---- 核实证据，了解案件细节

调查取证---- 收集对犯罪嫌疑人有利的证据

提出辩护意见---- 向检察机关提出无罪、罪轻的辩护意见

争取不起诉---- 对于符合条件的，争取不起诉决定

徇私舞弊不移交刑事案件审查起诉阶段的特殊辩护要点：

从主体、行为、情节、主观方面等方面全面提出辩护意见

重点审查是否达到情节严重标准

重点审查是徇私舞弊不移交刑事案件罪还是其他犯罪

重点审查案件是否应当移交

对于证据不足的，争取证据不足不起诉

（三）审判阶段的辩护策略

审判阶段的辩护重点：

庭前准备---- 查阅案卷、会见被告人、调查取证、准备辩护方案

庭前会议---- 参加庭前会议，就相关问题发表意见

法庭调查---- 参加法庭调查，进行发问、质证

法庭辩论---- 参加法庭辩论，发表辩护意见

被告人最后陈述---- 引导被告人做好最后陈述

徇私舞弊不移交刑事案件审判阶段的特殊辩护要点：

围绕三层次辩护体系，全面展开辩护

重点质证言词证据和书证

申请证人、鉴定人出庭作证

重点论述是否达到情节严重标准

重点论述案件是否应当移交

重点论述是徇私舞弊不移交刑事案件罪还是其他犯罪

典型案例深度解析

（一）罪与非罪争议：是否达到情节严重标准

案例简介：被告人张某是某县质量技术监督局执法人员，在查处一起生产假冒伪劣产品案件过程中，张某发现涉案金额约10万元，可能构成犯罪。但张某考虑到如果移交司法机关，会影响单位的罚款收入，于是只作了行政处罚，没有移交司法机关。检察机关以徇私舞弊不移交刑事案件罪起诉张某。

辩护思路：辩护人提出：（1）张某确实没有将案件移交司法机关，存在以罚代刑的行为；（2）但涉案金额约10万元，是否达到情节严重标准存在争议；（3）根据相关司法解释，对依法可能判处3年以上有期徒刑的犯罪案件不移交的才属于情节严重，而生产销售伪劣产品罪销售金额5万元以上才构成犯罪，10万元的法定刑是2年以下有期徒刑，不属于可能判处3年以上有期徒刑的案件；（4）张某的行为未达到情节严重标准，不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪；（5）建议宣告张某无罪。

裁判结果：法院采纳了辩护意见，认为张某的行为未达到情节严重标准，不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，判决张某无罪。

辩护启示：徇私舞弊不移交刑事案件罪是情节犯，必须达到情节严重才构成犯罪。如果未达到情节严重标准，就不构成犯罪。办理此类案件时，要重点审查是否达到情节严重标准，正确区分罪与非罪。

（二）此罪与彼罪争议：是徇私舞弊不移交刑事案件还是滥用职权

案例简介：被告人李某是某市工商局局长，在查处一起非法经营案件过程中，李某因为接受了当事人的宴请，对应当移交司法机关追究刑事责任的案件没有移交，只作了行政处罚。检察机关以徇私舞弊不移交刑事案件罪起诉李某。

辩护思路：辩护人提出：（1）李某确实没有将案件移交司法机关，存在以罚代刑的行为；（2）但李某是工商局局长，属于国家机关工作人员，其行为也符合滥用职权罪的构成要件；（3）徇私舞弊不移交刑事案件罪与滥用职权罪存在法条竞合关系；（4）虽然特别法优于一般法，但在量刑上两罪基本相同；（5）李某认罪悔罪态度好，积极配合调查；（6）建议对李某从轻处罚。

裁判结果：法院采纳了辩护人的部分意见，认为李某构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，但鉴于其认罪悔罪态度好，对李某从轻处罚。

辩护启示：徇私舞弊不移交刑事案件罪与滥用职权罪存在法条竞合关系，一般应当适用特别法，即徇私舞弊不移交刑事案件罪。但在某些情况下，辩成滥用职权罪可能有更大的辩护空间。办理此类案件时，要重点审查是此罪还是彼罪，选择最有利的辩护策略。

（三）量刑争议：情节严重的认定

案例简介：被告人王某是某县公安局治安大队民警（行政执法人员），在查处一起赌博案件过程中，王某因为收受了当事人的财物，对应当移交刑事处理的赌博案件没有移交，只作了治安处罚。后该赌博团伙继续作案，造成了严重后果。检察机关以徇私舞弊不移交刑事案件罪起诉王某，认定情节严重。

辩护思路：辩护人提出：（1）王某确实构成徇私舞弊不移交刑事案件罪；（2）但王某的行为是否达到情节严重标准存在争议；（3）虽然赌博团伙继续作案，造成了严重后果，但这是多因一果，不能完全归责于王某；（4）王某认罪悔罪态度好，积极配合调查；（5）王某主动退还了收受的财物；（6）建议对王某从轻处罚。

裁判结果：法院采纳了辩护人的部分意见，认为王某构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，情节严重，但鉴于其认罪悔罪态度好，积极退赃，对王某从轻处罚。

辩护启示：徇私舞弊不移交刑事案件罪的"情节严重"是构成犯罪的必要条件，也是量刑的重要依据。如果达到情节严重标准，就应当在相应的法定刑幅度内量刑，但可以根据具体的量刑情节从轻处罚。办理此类案件时，要重点审查情节是否严重，正确适用法律。

结语

徇私舞弊不移交刑事案件罪是一种特殊的渎职犯罪，发生在行政执法过程中。作为刑辩律师，办理徇私舞弊不移交刑事案件案件应当建立"三层次辩护体系"，从罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重三个层次全面展开辩护。

核心辩护要点总结：

第一层次（罪与非罪之辩）---- 从主体、行为、对象、情节等方面，提出不构成犯罪的辩护意见

第二层次（此罪与彼罪之辩）---- 从与徇私枉法罪、滥用职权罪、玩忽职守罪、包庇罪的区分等方面，提出定性辩护意见

第三层次（罪轻与罪重之辩）---- 从法定量刑情节、酌定量刑情节、缓刑、免予刑事处罚等方面，提出从轻、减轻处罚的辩护意见

三个层次的辩护各有侧重，相互配合，形成完整的辩护体系。同时，要注重证据审查，特别是"应当移交"的证据审查，以及各诉讼阶段的辩护策略和量刑辩护。

作为刑辩律师，我们要始终坚持专业、细致、负责任的态度，为当事人争取最大的合法权益，维护法律的正确实施。

李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）