江苏天倪律师事务所蚂蚁刑辩团队 李良

引子：一份来自高墙内的案卷

2023年深秋，我接到一个让我辗转难眠的委托。来电的是某省属监狱的退休干警老周的女儿，她说父亲因涉嫌徇私舞弊减刑罪被检察机关立案调查，家中天翻地覆。我飞往当地，在看守所会见了老周。

坐在铁栅栏另一侧的老周，头发花白，双手微微颤抖。他反复说一句话："我办的那批减刑，哪个不是走了正常程序的？合议庭评议了，监狱长签了字，公示期也没人提异议，怎么到头来就我一个人担了罪？"

这个问题，后来成了我整场辩护的逻辑起点，也促使我对刑法第四百零一条徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪做了系统性的反思。在这篇文章中，我将以老周案为主线，结合我经手和研究的其他案例，从犯罪构成、证据审查、程序辩护和罪名牵连等维度，逐一拆解这把悬在司法工作人员头顶的达摩克利斯之剑。

一、法条全景：刑法第401条的规范构造

刑法第四百零一条规定："司法工作人员徇私舞弊，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。"

从规范结构看，本罪是典型的渎职犯罪，但又有其独特之处。它侵犯的是双重法益----国家司法制度的公正性和监管秩序的严肃性。与一般渎职罪不同，本罪要求行为人具有"徇私舞弊"的主观动机，且客观上实施了"对不符合条件的罪犯予以减刑、假释或暂予监外执行"的行为，两要件缺一不可。

这里有一个常常被忽视的规范细节：本罪将"减刑""假释""暂予监外执行"三种行为并列规定，但三者的法定条件和审查程序截然不同。减刑是对正在执行刑罚的罪犯减轻原判刑罚的制度，假释是对符合条件的罪犯附条件提前释放的制度，暂予监外执行则是对有严重疾病等特殊情况的罪犯在监外执行刑罚的制度。三种制度的目标不同、条件不同、程序不同，这意味着在认定"不符合条件"时必须分别考察，不能笼统论之。

二、主体之辩：谁是"司法工作人员"

（一）老周的身份争议

老周案中，控辩双方第一个交锋点就是主体身份。老周的职务是监狱狱政管理科副科长，负责减刑假释案件的初审和材料报送。检察机关认为他属于刑法第九十四条规定的"司法工作人员"，辩护空间有限。

但我仔细审查了老周的实际工作内容。根据监狱的内部职责划分，狱政管理科承担的是减刑假释材料的收集和初步审核，本质上是一种事务性、辅助性的工作。老周既不参加减刑假释评审委员会的评议，也不在合议庭中发表意见，更没有对减刑假释结果的决定权或否决权。

这里涉及一个关键问题：刑法第九十四条将"司法工作人员"界定为"有侦查、检察、审判、监管职责的人员"。监狱干警显然属于"有监管职责的人员"，但这是否意味着监狱内所有具有干警身份的人员都自动构成本罪主体？

（二）实务中的身份认定标准

我认为答案是否定的。本罪属于渎职犯罪，渎职罪的本质是"有权不正确行使"或"有责不正确履行"。如果一个人对减刑、假释、暂予监外执行没有实质性的职权或影响力，那么他即便具有司法工作人员的编制身份，也不应成为本罪的适格主体。

最高法院在相关案例指导中也有类似倾向：认定渎职犯罪的主体身份，不能仅看行为人是否具有某种编制或头衔，还必须考察其是否实际行使或影响了被渎职的权力。在老周案中，我提出了"职权实质审查"的辩护观点：老周对减刑结果没有决定权，他只是一个材料传递者，即便材料中存在不实之处，那也是评审委员会和审批领导没有尽到审查职责，而非老周"徇私舞弊"。

这个辩护观点虽然最终未被法院完全采纳，但确实影响了量刑----法院认定老周属于本罪主体，但在量刑时充分考虑了其职权有限的从轻情节。

（三）需要特别关注的主体问题

在实务中，以下几类人员的主体身份认定值得辩护人重点关注：第一，监狱医院医生。暂予监外执行案件中，医生出具病情诊断书是启动暂予监外执行的关键环节，但医生是否属于"有监管职责的人员"存在争议。第二，监狱内勤人员。他们负责整理减刑材料，但往往没有实质审核权。第三，借调或挂职人员。他们的编制和实际履职部门可能不一致，身份认定需要具体分析。

三、核心争点："不符合条件"的认定标准

（一）老周案中的"不符合条件"之争

老周案涉及三名罪犯的减刑，其中核心争议最大的是罪犯陈某。陈某因犯贩卖毒品罪被判处无期徒刑，服刑期间先后三次获得减刑，第四次减刑由老周经手报送。检察机关指控：陈某在第四次减刑前的一年内，有两次违反监规纪律的记录，按照《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》，陈某不属于"确有悔改表现"，不符合减刑条件。

辩方的意见则完全不同。我调取了陈某的计分考核档案，发现那两次违纪记录分别是因为"在监室大声喧哗"和"未按时参加集体学习"，各扣1分和2分。而陈某全年累计得分287分，远超监狱规定的120分及格线。更关键的是，监狱在报请减刑时，已经将违纪扣分纳入综合考核，最终认定陈某"确有悔改表现"。

这就引出了一个根本性问题："不符合条件"究竟是形式审查还是实质审查？如果只需要形式审查，那么只要监狱的考核程序和结论合法有效，就不应认定为"不符合条件"；如果需要实质审查，那么检察机关是否有权以自己的判断替代监狱的专业考核？

（二）减刑条件的法律规范与实务操作

根据刑法第七十八条和最高人民法院相关司法解释，减刑的法定条件是"确有悔改表现"或"立功表现"。其中"确有悔改表现"要求同时具备以下四个条件：认罪悔罪；遵守法律法规及监规，接受教育改造；积极参加思想、文化、职业技术教育；积极参加劳动，努力完成劳动任务。

然而在实务操作中，各监狱普遍采用计分考核制度，将上述四个条件细化为可量化的考核指标。这造成了法律规范与实务操作之间的张力----法律要求的是"确有悔改表现"的整体判断，实务依赖的是积分数字的机械统计。

我在老周案中提出，不能仅凭罪犯有违纪记录就否定"确有悔改表现"。悔改表现是一个综合性的、整体性的评价，应该允许存在个别瑕疵。正如一个学生在学年总评中被评为"优秀"，不因他迟到两次就被否定一样。法院在一定程度上接受了这个观点，认为两次轻微违纪不足以否定陈某的悔改表现。

（三）假释条件的特殊性

假释的条件比减刑更为严格，除了要求"确有悔改表现"外，还要求"没有再犯罪的危险"。这是一个前瞻性判断，具有高度的不确定性。在实务中，"没有再犯罪的危险"往往被简化为一些形式化指标----如年龄较大、服刑时间较长、有固定住所和家庭支持等。这种简化虽然提高了操作效率，但也可能导致假释条件认定的形式化。

在一起我参与论证的假释案件中，一名罪犯形式上完全符合假释条件----表现良好、家庭支持、年龄偏大，但心理评估报告显示其仍具有较高的人身危险性。这就产生了法律条件与风险评估之间的矛盾：如果按照形式条件，应当假释；如果考虑风险评估，则不应假释。对于办理假释的司法工作人员而言，这种矛盾如何处理，直接关系到是否会触犯本罪。

（四）暂予监外执行条件的弹性空间

暂予监外执行的条件中最核心的是"有严重疾病需要保外就医"。什么是"严重疾病"？司法部、最高检、公安部联合发布的《保外就医严重疾病范围》列出了数十种疾病，但即便有这个目录，实务中仍存在大量争议。

比如，目录规定"严重心血管疾病"属于保外就医范围，但什么程度算"严重"？是看诊断名称还是看实际功能损害程度？同样的"冠心病"，有的患者可以正常活动，有的患者随时可能猝死，两者是否都符合"严重疾病"的标准？在老周案中，暂予监外执行虽然不是直接指控事项，但我在调查中发现，同一所监狱近年办理的暂予监外执行案件中，有多起存在诊断标准把握不一的问题。这种标准的不统一，恰恰是滋生争议的土壤。

四、最难证的"徇私舞弊"：主观故意的证明困境

（一）"徇私"的证明标准

"徇私舞弊"是本罪的核心主观要件，也是辩护中最有空间的环节。"徇私"包括徇情和徇利两种情形，前者是为人情关系而枉法，后者是为谋取私利而枉法。

在老周案中，检察机关指控老周"徇私"的证据主要有三：一是老周与罪犯陈某的家属在同一次宴请中有过接触；二是老周收受了陈某家属通过中间人转交的两条香烟；三是老周在报送材料时，刻意隐瞒了陈某的两次违纪记录。

对这三项证据，我逐一进行了质证。关于宴请接触，我查明那是一次监狱系统内部的联欢聚餐，参加者上百人，老周与陈某家属之间没有单独交流，这种场合下的"接触"不能推导出"徇私"的故意。关于两条香烟，我指出香烟是中间人自行转交的，老周并不知晓其来源，且老周收到后即放在办公室抽屉，从未拆封，后来原封退还。关于隐瞒违纪记录，我调取了监狱的信息管理系统日志，证明违纪记录已经录入系统，评审委员会在评议时可以查阅，老周提交的书面材料虽未重复列明违纪记录，但不构成"隐瞒"。

（二）"舞弊"的行为方式

"舞弊"是指伪造、变造、隐瞒、毁灭有关材料，或者在审查过程中弄虚作假的行为。实务中，"舞弊"的具体表现形形色色：有的直接篡改考核分数，有的伪造立功材料，有的隐瞒违规违纪记录，有的在病情诊断中弄虚作假。

但值得注意的是，并非所有材料不实都构成"舞弊"。在减刑假释的申报流程中，涉及多个环节、多类材料，如果某些材料的不实是由客观原因导致的----比如医院诊断本身存在误差、证人证言因时间久远而存在偏差----则不应归责于申报人。

在另一起我研究的案件中，监狱干警在报送减刑材料时，将罪犯的考核积分从218分误写为281分，数字颠倒导致减刑幅度可能偏大。检察机关以"舞弊"追诉，但辩方证明这是笔误而非故意，且评审委员会未将积分作为唯一依据。最终，检察机关撤回起诉。这个案例说明，"舞弊"必须具有主观故意性，过失不构成本罪。

（三）徇私舞弊的推定与反驳

实务中，检察机关有时采用事实推定的方式证明"徇私舞弊"：只要行为人与罪犯或其亲友存在利害关系，且办理的减刑假释存在"不符合条件"的情形，就推定行为人"徇私舞弊"。

我认为这种推定必须受到严格限制。首先，推定不能替代证据，检察机关仍应承担举证责任。其次，推定应允许反驳，辩方提供反证即可推翻推定。再次，推定的基础事实必须确实充分，不能以未经证实的"传闻"或"可能性"作为推定基础。

在老周案中，我就采用了"逐一反驳推定基础事实"的策略，将检察机关赖以推定"徇私舞弊"的三项事实逐一拆解，使推定失去了基础。虽然最终法院仍认定老周构成犯罪，但采纳了辩方关于主观恶性较小的意见，在法定刑以下判处了较轻的刑罚。

五、减刑假释暂予监外执行的法定条件与实务偏差

（一）程序链条与责任分散

减刑假释的办理是一个多环节、多主体参与的过程。以减刑为例，完整的程序链条包括：监区警察提出减刑建议----监区全体警察评议----狱政管理部门审核----减刑假释评审委员会评审----监狱长办公会审定----报请法院裁定。

这个链条涉及少则七八人、多则数十人的参与。如果最终减刑裁定存在问题，责任应该如何分配？在老周案中，我始终强调一个观点：减刑结果是集体决策的产物，不能将集体决策的失误归咎于其中某一个环节的工作人员。除非有证据证明该工作人员独立实施了徇私舞弊行为，且该行为对最终结果产生了决定性影响。

（二）法定条件与考核标准的落差

法律规定的减刑条件是"确有悔改表现"或"立功表现"，但实务中普遍以计分考核结果作为衡量标准。这就产生了一个问题：当考核结果与法定条件不一致时，以何者为准？

比如，有的罪犯善于"应试"，在各项考核中得分很高，但实际上并无真正悔改；有的罪犯不善表达、不善表现，得分不高，但内心确有悔悟。如果司法工作人员依据考核结果办理减刑，后来发现罪犯实际上并不符合法定条件，工作人员是否构成犯罪？

我认为答案应该是否定的。司法工作人员依据监狱的考核制度办理减刑，是一种信赖制度的行为。如果制度本身存在缺陷导致"不符合条件"的罪犯获得减刑，那应该修改制度，而非追究具体执行人的刑事责任。这就像医生依据药品说明书用药，后来发现说明书有误导致不良后果，不能追究医生的责任一样。

（三）暂予监外执行中的医学判断问题

暂予监外执行案件的特殊性在于，它高度依赖医学专业判断。司法工作人员通常不具备医学专业知识，他们只能依据医院出具的诊断证明和鉴定意见来认定罪犯是否符合"严重疾病"标准。

如果医院出具了虚假或错误的诊断证明，司法工作人员据此办理了暂予监外执行，是否构成犯罪？这是一个在实务中颇具争议的问题。我的观点是：如果司法工作人员没有参与伪造诊断证明，也不知道诊断证明存在虚假，那么他依据诊断证明办理暂予监外执行，是一种合理信赖，不构成犯罪。追诉的对象应该是出具虚假诊断证明的医生，而非合理信赖医学判断的司法工作人员。

在一起我参与论证的暂予监外执行案件中，某监狱依据省级指定医院出具的诊断证明，为一名患有"严重心脏病"的罪犯办理了暂予监外执行。后来检察机关调查发现，该诊断证明是医生在收受罪犯家属贿赂后出具的虚假证明。检察机关最初将监狱干警一并追诉，后来在辩方提出合理信赖抗辩后，对监狱干警作出了不起诉决定。

六、与受贿罪的牵连：一罪还是数罪

（一）牵连犯的实务困境

徇私舞弊减刑假释暂予监外执行罪与受贿罪的牵连，是实务中最常见的罪名竞合问题。行为人在办理减刑假释过程中收受财物，既符合受贿罪的构成要件，又符合本罪的构成要件，如何处理？

在老周案中，检察机关最初以受贿罪和徇私舞弊减刑罪两罪追诉。我提出牵连犯应从一重处的辩护意见，认为老周收受两条香烟的行为与办理减刑的行为之间存在手段与目的的牵连关系，应择一重罪论处。

（二）司法解释的态度

关于这个问题，最高人民法院的态度经历了一个变化过程。早期的司法实践倾向于按照牵连犯从一重处断，但近年来，越来越多的判决倾向于数罪并罚。理由是：徇私舞弊减刑罪侵犯的是司法公正法益，受贿罪侵犯的是职务廉洁性法益，两罪侵犯的法益不同，不构成牵连关系，应当数罪并罚。

在2012年最高人民法院发布的第三批指导性案例中，法院明确指出：司法工作人员收受贿赂后徇私舞弊为罪犯办理减刑的，同时构成受贿罪和徇私舞弊减刑罪，应当数罪并罚。这一立场在后续的司法实践中得到了普遍遵循。

（三）辩护策略的调整

面对数罪并罚的裁判倾向，辩护策略也需要相应调整。第一，如果收受财物的数额达不到受贿罪的入罪标准，则只可能构成徇私舞弊减刑罪一罪，应着力否定受贿罪的成立。在老周案中，两条香烟的价值约一千余元，远未达到受贿罪的入罪标准，因此我主张不应以受贿罪追诉，法院最终采纳了这一意见。

第二，如果收受财物的行为与办理减刑的行为之间缺乏因果关系----即行为人并非因为收受财物才办理减刑----则两罪之间不构成牵连，而应分别审查各自是否成立。这种情况下，如果徇私舞弊减刑罪本身证据不足，则即使受贿罪成立，也不应数罪并罚。

第三，在量刑辩护中，即使两罪均成立，也应着力争取从轻处罚。重点论述行为人的主观恶性、犯罪情节、危害后果等方面的从轻情节，避免因数罪并罚导致量刑过重。

七、证据审查：穿透形式材料看实质

（一）减刑假释材料的证据属性

减刑假释材料包括计分考核表、奖惩记录、悔改表现鉴定、立功材料、病情诊断书等。这些材料在正常情况下是办理减刑假释的依据，但在追诉本罪时，它们又成为判断"不符合条件"的证据。

辩护人审查这些材料时，应注意区分两类不同性质的问题：一是材料本身是否真实，二是材料是否足以证明罪犯符合减刑假释条件。前者涉及"舞弊"的认定，后者涉及"不符合条件"的认定。

（二）证据链的完整性

在老周案中，我特别关注了证据链的完整性问题。检察机关指控老周"隐瞒"陈某的违纪记录，但未提供陈某的违纪记录在减刑审批过程中被实际隐瞒的证据。评审委员会的会议记录显示，委员们在评议时已经知悉陈某的违纪情况，并进行了讨论。这说明，即便老周提交的书面材料未列明违纪记录，但违纪信息并未被"隐瞒"----它已经存在于信息系统中，评审委员可以且确实已经获取了这些信息。

这个案例揭示了一个重要的证据审查原则：认定"舞弊"行为，不能仅看某个环节的材料是否完整，而必须考察该行为是否实质性地影响了审批决策。如果信息并未被真正遮蔽，决策者是在充分知情的情况下作出决定，那么某个环节的材料疏漏不应被认定为"舞弊"。

（三）电子证据的审查

随着监狱管理信息化的推进，减刑假释的许多环节都在电子系统中完成。电子数据的可追溯性为本罪的认定提供了新的证据类型。在老周案中，我调取了监狱信息管理系统的操作日志，证明陈某的违纪记录在系统中一直存在，且被评审委员会成员查阅过。这些电子证据有力地反驳了"隐瞒"的指控。

但电子证据也存在被篡改、灭失的风险。辩护人应及时申请电子证据保全，必要时委托专业机构进行数据恢复和鉴定。在另一起案件中，正是通过恢复已删除的系统操作记录，我们发现了一名为罪犯篡改考核分数的干警的犯罪证据，同时也排除了另一名被错误追诉的干警的嫌疑。

八、量刑情节的精细化辩护

（一）"情节严重"的认定

刑法第401条设置了两个量刑档次：基本犯处三年以下有期徒刑或者拘役，"情节严重"的处三年以上七年以下有期徒刑。但何为"情节严重"，法律和司法解释均未作出明确规定。

参照相关渎职犯罪的司法解释，我认为"情节严重"可以参考以下因素：徇私舞弊涉及罪犯人数较多；导致严重犯罪分子被不当减刑假释，危害社会安全；造成恶劣社会影响；行为人获利数额较大；多次实施徇私舞弊行为。

在老周案中，检察机关未指控"情节严重"，法院也在基本犯的量刑档次内判处刑罚。这说明在"情节严重"的认定上，司法机关总体上持谨慎态度。

（二）从轻情节的挖掘

对于本罪的量刑辩护，以下从轻情节值得重点关注：行为人职权有限，对减刑假释结果的影响力较小；行为人系被动参与，在领导指示或同事影响下实施了相关行为；行为人如实供述，积极配合调查；犯罪后果相对较轻，被不当减刑假释的罪犯在假释考验期内未再犯罪；行为人一贯表现良好，系初犯偶犯。

在老周案中，我着重强调了以下几点：老周在减刑审批链条中处于初审环节，对最终结果没有决定权；两次违纪记录已在信息系统中公开，评审委员会知悉并讨论了违纪情况，未被实质性隐瞒；老周收受的两条香烟价值较低，且未拆封即退还；老周到案后如实供述，认罪态度良好。法院在量刑时综合考虑了上述情节，判处老周有期徒刑六个月，缓刑一年。

九、制度反思：从个案到系统

办理老周案的过程，让我对本罪背后的制度问题有了更深的思考。

第一，减刑假释审批程序的"集体决策、分散责任"机制，使得在出现问题时很难准确界定每个人的责任。这种机制不仅容易导致责任推诿，也容易使处于审批链条底端的工作人员成为"替罪羊"。应当建立更加清晰的责任划分机制，明确各环节的权责边界。

第二，计分考核制度的机械化和形式化，使得"确有悔改表现"的判断被简化为数字游戏。这不仅可能导致"不符合条件"的罪犯获得减刑，也可能让依据考核结果办事的工作人员陷入法律风险。应当探索更加科学的考核方式，将量化考核与质性评估有机结合。

第三，暂予监外执行中的医学判断问题，亟待通过制度设计来解决。可以考虑建立独立的第三方医学鉴定机制，避免诊断证明被不当影响；同时明确司法工作人员依据专业医学鉴定办理暂予监外执行的责任边界。

第四，本罪的追诉应当坚持主客观相统一原则，避免客观归罪。不能因为出现了"不符合条件"的罪犯被减刑假释的结果，就反推办理人员一定"徇私舞弊"。应当严格审查主观故意的证据，确保不枉不纵。

十、尾声：铁窗内外的凝望

最后一次会见老周时，判决已经生效。他看着我说："律师，我不恨谁，我只是觉得憋屈。那道减刑裁定书上签了七八个人的名字，最后就我一个人坐在了这里。"

我没有回答他，因为我无法给出一个让他释怀的答案。但我知道，作为刑辩律师，我能做的就是在每一个案件中据理力争，让法律的适用更精准一些，让责任的认定更公平一些，让每一个被追诉的人都能得到公正的对待。

走出看守所，天色已暗。高墙上的探照灯在夜色中来回扫射，像一只永远不眠的眼睛。我想，这双眼睛注视的，不只是墙内的服刑者，也应该是墙外每一个手握权力的人----包括追诉者自己。

刑法第四百零一条的存在，本是为了守护司法公正的底线。但底线之上，是一片辽阔而模糊的地带。在这片地带中行走的人，需要的不仅是畏惧，更需要制度给予他们清晰的指引和合理的保护。唯有如此，这道法条才能真正成为正义的栅栏，而非随意挥舞的鞭子。

这正是我写下这些文字的初衷----不是为了替谁开脱，而是为了让每一个在法律边缘行走的人，都能看清脚下的路。

李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）