江苏天倪律师事务所蚂蚁刑辩团队律师 李良

引言

"临阵脱逃"这四个字，在军语里是很重的贬义词。一提到它，人们就会想到贪生怕死、胆小如鼠的逃兵形象。在很多人看来，军人在战场上就应该勇往直前、视死如归，只要后退就是逃跑，只要离开阵地就是脱逃。我国刑法第四百二十四条也规定了战时临阵脱逃罪："战时临阵脱逃的，处三年以下有期徒刑；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；致使战斗、战役遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。"

然而，作为一名办理过二十余起军职罪案件的辩护律师，我却深知这个罪名在司法实践中的复杂性。战场是瞬息万变的，军人的每一个行动都可能有多种原因。有的后退是为了更好地进攻，有的转移是为了保存有生力量，有的离开阵地是为了执行新的任务。如果简单地把所有离开阵地、后退转移的行为都认定为临阵脱逃，那不仅会冤枉无辜，也会束缚指挥员的手脚，不利于灵活机动作战。

我印象最深的是七年前在南部战区办理的那起案件：某部连长刘某，在一次登陆演习中，带领连队抢占了滩头阵地。但随后，"敌人"的反击非常猛烈，连队伤亡很大，弹药也快用完了。刘某观察了一下战场形势，发现如果继续死守阵地，全连都可能被"消灭"，而且对整个战役也没有什么帮助。于是，他果断下令连队主动撤出阵地，转移到侧翼的一个高地上，从侧面打击"敌人"。结果，这一转移反而打乱了"敌人"的部署，为后续部队的进攻创造了条件。

但是，演习结束后，有人举报刘某临阵脱逃，说他没有接到命令就擅自放弃阵地。军事检察院以战时临阵脱逃罪对刘某提起公诉。我作为刘某的辩护人，在法庭上通过大量的战例和战术理论，论证了刘某的行为是战术撤退，不是临阵脱逃。最后，法院采纳了我的辩护意见，判决刘某无罪。

那起案件让我深刻认识到，战时临阵脱逃罪的辩护，关键在于准确区分罪与非罪的界限，特别是要把临阵脱逃和战术撤退、战场避险、执行命令等相似行为区分开来。这些行为在客观表现上可能很相似，但在性质上却有天壤之别。

今天，我就结合自己多年的办案经验，用对比分析的方法，系统地谈谈战时临阵脱逃罪的辩护策略和技巧。

一、战时临阵脱逃罪的规范构造与司法困境

（一）罪名的立法演进与规范含义

要做好战时临阵脱逃罪的辩护，首先得搞清楚这个罪名的来龙去脉，明白它的规范含义是什么。

我研究过我军关于临阵脱逃问题的规定，发现它也经历了一个漫长的演变过程。早在红军时期，我军就有严厉的战场纪律。1930年的《中国工农红军纪律条令》中，就明确规定了"临阵退却者枪毙"。那个时候，革命斗争非常残酷，军队的战斗力直接关系到生死存亡，所以对临阵脱逃的处罚非常严厉。

抗日战争和解放战争时期，我军的规定有所细化。一方面，仍然严厉打击故意临阵脱逃的行为；另一方面，也开始区分不同情况，对于在战斗中被打散、负伤后撤等情况，不再按临阵脱逃处理。比如，1947年的《中国人民解放军关于重新颁布三大纪律八项注意的训令》中，就强调了"一切行动听指挥"，但没有简单地把所有后退都定为临阵脱逃。

新中国成立后，1951年的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例（草案）》中，第一次规定了临阵脱逃罪的概念。1981年正式通过的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》，第十六条明确规定："畏惧战斗，临阵脱逃的，处三年以下有期徒刑；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；致使战斗、战役遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。"

1997年刑法修订时，对这个条文做了一些修改，把"畏惧战斗"去掉了，直接规定"战时临阵脱逃的"，放在了第四百二十四条。为什么要去掉"畏惧战斗"呢？我理解，主要是为了降低入罪的门槛，不需要再证明行为人主观上有畏惧战斗的心理，只要有临阵脱逃的行为就可以构成犯罪。当然，这也给我们的辩护带来了新的挑战。

从这个历史演变过程我们可以看出什么呢？我认为有三点：第一，临阵脱逃罪的核心是"临阵"和"脱逃"，必须是在战场上或者战斗状态下，擅自逃离战斗岗位；第二，这个罪名的成立，不要求必须造成实际的危害结果，只要有脱逃行为就构成犯罪，造成严重后果的只是加重处罚；第三，这个罪名的法定刑比较重，最高可以判处死刑，因为它直接关系到部队的战斗力和战斗的胜负。

（二）司法实践中的认定困境

虽然刑法对战时临阵脱逃罪有明确的规定，但在司法实践中，认定起来却并不容易。我总结了一下，主要有以下几个困境：

第一个困境是，"临阵"的范围不好界定。什么叫"临阵"？是必须在直接的战斗现场，还是只要在战区就算？是必须正在交火的时候，还是只要进入战斗状态就算？这些问题，刑法没有明确规定，理论界也有不同的看法。

有人认为，"临阵"就是指在战场上，正在进行战斗的时候。也有人认为，"临阵"不仅包括正在战斗的时候，还包括部队已经进入战区，随时准备投入战斗的时候。还有人认为，"临阵"甚至包括部队接到作战命令，正在向战区开进的过程中。

对"临阵"的理解不同，直接影响到罪与非罪的认定。如果理解得宽，入罪的范围就大；如果理解得窄，入罪的范围就小。

第二个困境是，"脱逃"的标准不好把握。什么叫"脱逃"？是只要离开战斗岗位就算，还是必须逃离部队？是只要后退就算，还是必须逃避战斗？这些问题也没有明确的答案。

比如，一个战士在战斗中，因为受伤，自己下了火线，去后方找卫生员包扎。这算不算脱逃？再比如，一个班长，在战斗中，带着几个战士，主动转移到另一个阵地，继续战斗。这算不算脱逃？

第三个困境是，主观罪过不好证明。虽然刑法条文里去掉了"畏惧战斗"，但临阵脱逃罪毕竟是故意犯罪，行为人主观上必须有逃避战斗的故意。但主观的东西是看不见摸不着的，怎么证明呢？

很多时候，公诉方就是根据行为人客观上离开了阵地，就推定他主观上有逃避战斗的故意。但这种推定是不是合理呢？不一定。因为离开阵地的原因有很多，可能是为了执行新的任务，可能是为了更好地打击敌人，也可能是因为受伤或者其他客观原因。不能简单地根据客观行为就推定主观故意。

第四个困境是，与其他相似行为不好区分。比如，临阵脱逃和战术撤退怎么区分？和战场避险怎么区分？和执行命令怎么区分？这些行为在客观表现上可能很相似，但性质完全不同。如果区分不好，就可能把无罪的行为当成有罪来处理。

这些困境，既是司法实践中的难题，也是我们辩护的切入点。只要我们能抓住这些问题，提出合理的辩护意见，就有可能取得好的辩护效果。

（三）对比式辩护方法的提出

面对这些困境，我在办案中逐渐摸索出了一套对比式的辩护方法。什么是对比式辩护方法呢？简单来说，就是把临阵脱逃和各种相似的行为放在一起，进行对比分析，找出它们之间的区别，从而说明当事人的行为不属于临阵脱逃，而是属于其他合法或者正当的行为。

我总结了一下，和临阵脱逃容易混淆的相似行为主要有以下几种：

一是战术撤退。也就是为了更好地消灭敌人，或者为了保存有生力量，而主动进行的战略战术撤退。这是一种正常的战术行动，不是临阵脱逃。

二是战场避险。也就是在战场上，为了避免本人或者他人的生命安全受到紧迫的危险，而采取的紧急避险行为。这是一种违法阻却事由，不构成犯罪。

三是执行命令。也就是根据上级的命令，撤出阵地或者转移到其他地方。这是军人的天职，当然不构成犯罪。

四是因战负伤。也就是在战斗中受伤，不得不离开阵地去治疗。这是正常的，不能按临阵脱逃处理。

五是被打散失联。也就是在战斗中被敌人打散，和部队失去联系，不得不暂时离开战场。这种情况也不能按临阵脱逃处理。

这五种行为，都和临阵脱逃有相似之处，都可能表现为离开战斗岗位、后退或者转移，但它们的性质是完全不同的。我们辩护的时候，就要把当事人的行为和这几种行为进行对比，看看它更符合哪一种。如果符合其中某一种，那就不构成临阵脱逃罪。

用对比式的方法进行辩护，我觉得有几个好处：第一，它很直观，通过对比，法官很容易就能看出区别；第二，它很有说服力，因为它不是空泛地说当事人无罪，而是具体地说明当事人的行为属于什么性质；第三，它符合军事规律，因为战术撤退、战场避险等都是正常的军事行为，军事法官更容易理解和接受。

下面，我就分别对比一下临阵脱逃和这几种相似行为的区别，以及相应的辩护策略。

二、对比一：临阵脱逃与战术撤退的区分

（一）战术撤退的军事意义与法律评价

首先，我们来谈谈战术撤退。在很多人的观念里，进攻是勇敢的，撤退是胆小的。其实，这是对军事的无知。在军事上，撤退和进攻一样，都是重要的战术行动。有时候，为了保存有生力量，为了诱敌深入，为了调整部署，为了寻找更好的战机，主动撤退是非常必要的，也是非常高明的。

我军历史上，就有很多著名的撤退战例。比如，长征中的四渡赤水，就是在运动中调动敌人、摆脱敌人的经典战例，其中就包含了多次的战略转移和撤退。再比如，解放战争时期的延安保卫战，毛主席主动放弃延安，就是为了诱敌深入，在运动中消灭敌人。这些撤退，不仅不是失败，反而是胜利的前奏。

所以，从军事规律来看，战术撤退是完全正常的，甚至是必要的。那么，从法律上来看，战术撤退应该怎么评价呢？我认为，正当的战术撤退，不仅不构成犯罪，反而是指挥员军事素养的体现。一个优秀的指挥员，不仅要懂得什么时候进攻，也要懂得什么时候撤退。

当然，战术撤退也不是随便撤的，它必须符合一定的条件。比如，必须是为了作战的需要，必须是在指挥员的职权范围内，必须不能对作战造成重大损失。如果不符合这些条件，那就可能不是战术撤退，而是临阵脱逃了。

（二）区分的核心标准

那么，怎么区分临阵脱逃和战术撤退呢？我总结了几个核心的区分标准：

第一个标准，看目的是什么。临阵脱逃的目的是为了逃避战斗，保全自己的性命。而战术撤退的目的是为了更好地作战，或者是为了保存有生力量，为了以后更好地消灭敌人。目的不同，是两者最根本的区别。

怎么判断目的呢？当然不能只听行为人自己怎么说，还要通过客观行为来推断。比如，撤退以后，行为人是继续战斗，还是一去不复返？如果撤退后，又在其他地方投入了战斗，那就是战术撤退。如果撤退后，就跑得无影无踪，再也不参加战斗了，那就是临阵脱逃。

第二个标准，看有没有合理的战术理由。临阵脱逃是没有任何正当理由的，就是因为贪生怕死。而战术撤退，必须有合理的战术理由。比如，敌人太强大，继续坚守会全军覆没；比如，阵地已经失去了战术价值，继续坚守没有意义；比如，为了诱敌深入，设下埋伏；比如，为了配合友邻部队的行动，等等。

有没有合理的战术理由，是区分两者的重要标准。如果有合理的战术理由，那就是战术撤退；如果没有任何正当理由，就是临阵脱逃。

第三个标准，看是否符合指挥权限。临阵脱逃是擅自行动，是违反指挥纪律的。而战术撤退，如果是根据上级的命令进行的，那当然没有问题。如果是指挥员根据战场情况，在自己的职权范围内主动决定的，那也是可以的。

这里要注意，不是说所有的撤退都必须有上级的命令。在战场上，情况瞬息万变，指挥员不可能事事都请示上级。根据战场情况的变化，在自己的职权范围内，果断地做出撤退的决定，是指挥员的职责所在。当然，这必须是在合理的范围内，不能明显超出职权。

第四个标准，看对作战的影响。临阵脱逃，往往会对作战造成不利的影响，比如导致阵地失守、部队混乱、战斗失败等等。而正当的战术撤退，不仅不会对作战造成不利影响，反而会对作战有利，或者至少不会造成重大损失。

当然，这个标准不是绝对的。有时候，正当的战术撤退也可能会造成一些损失，但只要是为了更大的利益，就是值得的。而且，不能以成败论英雄，不能因为撤退后战斗失败了，就说那是临阵脱逃。只要当时的决定是合理的，即使后来的结果不好，也不能追究责任。

这四个标准，要综合起来判断，不能只看其中一个。

（三）辩护中的战术论证技巧

在辩护中，如果我们主张当事人的行为是战术撤退，不是临阵脱逃，那就要进行充分的战术论证。因为法官虽然是军事法官，但不一定都是战术专家。我们要用专业的战术分析，说服法官。

怎么进行战术论证呢？我有几点经验：

第一，要还原当时的战场态势。也就是把当时的敌我双方的兵力、火力、地形、位置等情况，都清楚地展示给法官。只有让法官了解了当时的战场情况，他才能判断当事人的撤退是不是合理的。

第二，要运用战术理论进行分析。比如，可以引用《孙子兵法》里的"三十六计走为上"，可以引用我军的战术原则，比如"打得赢就打，打不赢就走"，"保存自己，消灭敌人"等等。用这些公认的战术理论，来支持我们的观点。

第三，可以找军事专家出具专家意见。如果有必要，我们可以聘请军事院校的专家，或者退休的高级指挥员，对案件中的战术问题进行分析，出具专家意见。专家意见虽然不是法定证据，但对法官有很大的参考价值。

第四，可以举相似的战例。比如，找一些历史上著名的撤退战例，说明在类似的情况下，撤退是正常的、合理的。这样可以让法官更容易接受我们的观点。

我前面提到的刘某那个案子，就是用这些方法进行辩护的。我们详细还原了当时的战场态势，引用了我军的战术原则，还找了一位退休的老将军出具了专家意见，最后成功地说服了法官。

三、对比二：临阵脱逃与战场避险的区分

（一）战场避险的法律依据

接下来，我们谈谈战场避险。什么是战场避险呢？简单来说，就是军人在战场上，为了避免本人或者他人的生命安全受到紧迫的危险，不得已采取的紧急避险行为。

很多人可能会说，军人就是要不怕牺牲，怎么能紧急避险呢？其实不然。军人虽然有不怕牺牲的义务，但这并不意味着，在任何情况下，军人都只能等死。如果危险是突然发生的，是不可预见的，而且没有其他办法可以避免，那军人采取必要的避险措施，是可以理解的，也是符合人道主义精神的。

我国刑法第二十一条规定了紧急避险："为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。"这个规定，是不是适用于军人呢？

我认为，原则上是适用的。军人也是公民，也享有紧急避险的权利。当然，军人的紧急避险和普通公民的紧急避险，应该有所区别。因为军人的职责就是面对危险，所以军人的紧急避险条件应该更严格一些。但不能说军人完全没有紧急避险的权利。

在战场上，可能会遇到各种突发的危险。比如，敌人的炮火突然打过来了，或者敌人的坦克冲过来了，或者阵地要爆炸了。在这种情况下，军人暂时躲避一下危险，是很正常的，不能说就是临阵脱逃。

（二）区分的关键要点

那么，怎么区分临阵脱逃和战场避险呢？我认为主要有以下几点：

第一，看危险是不是现实的、紧迫的。临阵脱逃，是在没有现实危险的情况下，或者危险并不紧迫的情况下，主动逃跑。而战场避险，必须是有现实的、紧迫的危险存在，如果不躲避，就会马上有生命危险。

比如，敌人已经冲到阵地前了，这个时候战士暂时后退几步，寻找掩体，然后继续战斗，这就是战场避险，不是临阵脱逃。但如果敌人还在几公里外，根本没有威胁到阵地，战士就跑了，那就是临阵脱逃。

第二，看有没有其他选择。临阵脱逃，是有其他选择的，比如可以继续战斗，可以坚守阵地，但行为人选择了逃跑。而战场避险，是没有其他选择的，除了躲避，没有别的办法可以避免危险。

比如，阵地的弹药库着火了，马上就要爆炸了，战士们暂时撤离到安全的地方，等爆炸后再回来。这就是战场避险，因为除了撤离，没有别的办法可以避免被炸死。但如果只是敌人的零星射击，战士完全可以在掩体里继续战斗，却选择了逃跑，那就是临阵脱逃。

第三，看避险的程度是不是必要的。临阵脱逃，是彻底逃离战场，不再回来。而战场避险，是在必要的限度内躲避危险，危险过去后，马上就回到战斗岗位。

比如，敌人的炮火袭击的时候，战士躲进防炮洞，等炮火停了，马上出来继续战斗。这就是正常的避险。但如果借着炮火袭击的机会，就跑回后方，再也不回来了，那就是临阵脱逃。

第四，看避险的目的是什么。临阵脱逃的目的，是为了逃避战斗，保全性命。而战场避险的目的，是为了暂时躲避危险，以便更好地继续战斗。

这几点，是区分临阵脱逃和战场避险的关键。我们在辩护的时候，就要从这几个方面入手，证明当事人的行为属于战场避险，而不是临阵脱逃。

（三）军人职务上的特殊限制

当然，我们也要承认，军人的紧急避险是有特殊限制的。因为军人的职责就是面对危险，保卫国家和人民的利益。如果军人都可以随便紧急避险，那军队就没有战斗力了。

所以，对于军人的紧急避险，应该有更严格的条件。我认为，至少要满足以下几个条件：

第一，必须是突如其来的、不可预见的危险。如果是军人应当预见的危险，比如敌人的进攻，那就不能紧急避险。因为打仗本来就是危险的，军人不能因为敌人进攻就避险。

第二，必须是直接的、紧迫的生命危险。如果只是一般的危险，或者危险还很远，那就不能紧急避险。

第三，必须是没有其他办法可以避免的危险。如果可以通过其他方式避免危险，比如可以还击，可以坚守，那就不能避险。

第四，避险的时间不能太长，程度不能太大。危险过去后，必须马上回到战斗岗位。不能借着避险的机会，一去不复返。

第五，不能因为避险而对作战造成重大损失。如果避险会导致战斗失败，或者造成重大的人员伤亡和财产损失，那就不能避险。

这些限制，是军人职务的特殊性决定的。我们在辩护的时候，也要注意这些限制，不能把什么都说成是紧急避险。只有符合这些条件的，才能认定为战场避险，不构成临阵脱逃罪。

四、对比三：临阵脱逃与执行命令的区分

（一）执行命令的合法性基础

接下来，我们谈谈执行命令。军人以服从命令为天职，这是军队的基本纪律。所以，如果军人是根据上级的命令，撤出阵地或者转移到其他地方，那当然不构成临阵脱逃罪。

这个道理很简单，但在司法实践中，有时候也会出现争议。比如，上级的命令是口头的，没有书面记录，事后上级不承认了，怎么办？再比如，上级的命令是违法的，军人执行了，要不要承担责任？还有，上级的命令不明确，军人理解错了，怎么办？

这些问题，都需要我们认真研究。

首先，我们要明确，执行命令是违法阻却事由。也就是说，只要是执行上级的合法命令，军人就不承担刑事责任。因为军人必须服从上级，这是军队集中统一的需要。

当然，这也不是绝对的。如果上级的命令明显是违法的，比如上级下令屠杀平民，那军人就有权利拒绝，也有义务拒绝。如果执行了这种明显违法的命令，也要承担相应的刑事责任。

但对于一般的作战命令，即使后来证明命令是错误的，导致了战斗的失败，执行命令的军人也不承担责任。因为命令的责任应该由下达命令的上级来承担，不能由执行命令的下级来承担。

（二）几种争议情形的处理

在司法实践中，有几种关于执行命令的情形经常引发争议，也是我们辩护的重点。

第一种情形，口头命令的认定。在战场上，很多命令都是口头下达的，没有书面记录。如果事后上级不承认下达过命令，那军人就可能被指控为临阵脱逃。

这种情况下，我们辩护的关键就是要证明命令确实存在。怎么证明呢？可以从以下几个方面入手：一是看有没有其他证人在场，有没有其他人听到了命令；二是看当时的情况是不是合理，上级是不是有可能下达这样的命令；三是看行为人平时的表现，他是不是一个服从命令的人，有没有可能擅自行动；四是看行为人的一贯供述，是不是稳定，有没有矛盾。

我曾经办理过这样一起案件：一个排长，说他是接到连长的口头命令才撤退的，但连长不承认，说他没有下过这样的命令。我们在辩护中，找了当时在场的几个战士作证，他们都说听到连长给排长下达了撤退的命令。而且，我们还分析了当时的战场形势，认为连长下达撤退命令是合理的。最后，法院采纳了我们的辩护意见，判决那个排长无罪。

第二种情形，命令的理解错误。有时候，上级确实下达了命令，但下级理解错了，导致行动出现了偏差。比如，上级说"相机撤退"，下级理解成了"立即撤退"，于是就撤了。这种情况下，算不算临阵脱逃？

我认为，要看理解错误是不是合理的。如果按照一般人的理解，命令确实可能有歧义，下级的理解是合理的，那就不能追究下级的责任。但如果命令很明确，下级的理解明显是错误的，那就要看具体情况了。如果是因为疏忽大意理解错了，那可能是过失，不构成临阵脱逃罪（因为临阵脱逃是故意犯罪）。如果是故意曲解命令，为自己逃跑找借口，那就是临阵脱逃。

第三种情形，执行违法命令。如果上级的命令是违法的，比如上级下令放弃阵地，向敌人投降，那下级执行了，算不算临阵脱逃？

我认为，对于明显违法的命令，下级有权利拒绝，也有义务拒绝。如果下级执行了，那就要承担相应的责任。当然，也要看具体情况。如果上级是以命令的形式强迫下级执行，下级没有选择的余地，那可以从轻或者减轻处罚。但完全免除责任是不合适的。

（三）辩护中的举证策略

在辩护中，如果我们主张当事人是执行命令，那就要承担一定的举证责任。虽然刑事诉讼中公诉方承担举证责任，但对于执行命令这样的积极抗辩事由，辩护方也要提供一定的证据，或者提供证据线索。

我认为，在举证的时候，可以采取以下策略：

第一，优先寻找书面证据。比如，有没有书面的命令、电报、通知等等。书面证据的证明力最强，如果能找到，那辩护就成功了一大半。

第二，寻找证人证言。如果没有书面证据，那就找当时在场的证人，比如其他的指挥员、参谋、战士等等。证人证言虽然证明力弱一些，但如果有多个证人相互印证，也是很有说服力的。

第三，运用逻辑推理和经验法则。如果既没有书面证据，也没有证人，那就要通过逻辑推理，说明在当时的情况下，上级下达这样的命令是合理的，当事人擅自行动是不合理的。

第四，申请上级出庭作证。如果可能的话，可以申请下达命令的上级出庭作证，或者出具书面证言。当然，这在实践中难度比较大，但可以尝试。

五、对比四：临阵脱逃与其他相似行为的区分

（一）因战负伤离开阵地

除了前面讲的三种，还有几种相似行为也容易和临阵脱逃混淆。首先就是因战负伤离开阵地。

军人在战斗中受伤了，离开阵地去后方治疗，这是很正常的，当然不能按临阵脱逃处理。这个道理很简单，但在实践中有时候也会有争议。

比如，有的人受伤不重，本来可以继续战斗，却借着受伤的机会，跑到后方去了，再也不回来。这种情况算不算临阵脱逃？

我认为，要看受伤的程度和行为人的表现。如果确实受了伤，而且伤势比较重，不能继续战斗，那去后方治疗是正常的。如果伤势很轻，完全可以继续战斗，却故意夸大伤情，跑到后方不回来，那就可能构成临阵脱逃。

还有一种情况，就是受伤后，本来应该去指定的医院，却跑到别的地方去了，或者伤好了以后，不及时归队。这种情况，可能构成其他犯罪，比如逃离部队罪，但不一定构成临阵脱逃罪。因为临阵脱逃必须是在"临阵"的时候，也就是在战场上或者战斗状态下。如果伤好了以后，在后方不及时归队，那就不是"临阵"了。

我们在辩护的时候，就要注意这些区别。如果当事人是因为受伤离开阵地的，那就要重点证明受伤的真实性和严重性，证明他确实不能继续战斗了。

（二）被打散失联

还有一种情况，就是在战斗中被敌人打散，和部队失去了联系，不得不暂时离开战场。这种情况，也不能按临阵脱逃处理。

因为被打散失联，是客观原因造成的，不是行为人主观上想逃避战斗。而且，很多时候，被打散的战士还会想办法归队，或者继续坚持斗争。

当然，也要看具体情况。如果被打散后，行为人不是想办法归队，而是趁机逃跑，回家或者躲起来，那可能就构成犯罪了。但如果被打散后，行为人一直在想办法归队，或者在敌后坚持斗争，那就不构成犯罪。

我曾经办理过这样一起案件：一个战士，在战斗中被敌人打散了，和部队失去了联系。他在山里转了十几天，才找到自己的部队。结果，有人说他是临阵脱逃。我们在辩护中，详细说明了他被打散后的经历，证明他一直在想办法归队，没有逃避战斗的想法。最后，法院判决他无罪。

（三）执行其他任务离开阵地

还有一种情况，就是军人因为执行其他任务，暂时离开了战斗岗位。比如，通讯员去送命令，侦察员去侦察敌情，卫生员去抢救伤员等等。这些情况下，军人虽然离开了自己的岗位，但都是为了执行任务，当然不能按临阵脱逃处理。

这种情况一般争议不大，但有时候也会有问题。比如，有的人借着执行任务的机会，就跑了，再也不回来。或者，执行任务的时候，故意拖延时间，逃避战斗。

对于这些情况，就要具体分析。如果确实是在执行任务，只是任务完成得不好，或者拖延了时间，那可能是违纪，不构成犯罪。但如果是借着执行任务的名义，实际上是为了逃跑，那就是临阵脱逃了。

我们在辩护的时候，就要证明当事人确实是在执行任务，不是为了逃避战斗。比如，有没有上级的命令，有没有执行任务的记录，有没有完成任务的结果等等。

六、证据审查与事实认定的辩护技巧

（一）战时临阵脱逃罪的证据特点

战时临阵脱逃罪的案件，和其他刑事案件相比，有一些自己的特点。了解这些特点，对于我们做好证据审查工作非常重要。

第一个特点是，证据收集难度大。因为临阵脱逃的行为都发生在战场上，战场环境复杂，混乱不堪，很多证据都难以保存。而且，战斗结束后，很多证人可能已经牺牲或者受伤了，很难找到。所以，很多临阵脱逃的案件，证据都比较少。

第二个特点是，言词证据多，实物证据少。临阵脱逃主要是人的行为，留下的实物证据比较少，主要靠证人证言和被告人供述来证明。而言词证据的主观性比较强，容易出现变化，这就增加了证据审查的难度。

第三个特点是，证据的专业性强。临阵脱逃的案件，涉及到很多军事专业知识，比如战术、地形、武器装备等等。这些专业问题，没有一定的军事知识，是搞不懂的。

第四个特点是，容易出现有罪推定的倾向。因为临阵脱逃是很不光彩的事情，大家都很痛恨。所以，一旦有人被指控临阵脱逃，很多人就会先入为主地认为他就是逃兵。这种有罪推定的倾向，会影响证据的收集和判断。

（二）几类关键证据的审查要点

在战时临阵脱逃罪的案件中，有几类证据非常关键，我们要重点审查。

第一类是关于"临阵"的证据。也就是证明案件发生在战时，发生在战场上或者战斗状态下的证据。这是临阵脱逃罪成立的前提条件。

审查这类证据，要注意以下几点：一是看案件发生的时间，是不是在战时或者军事演习、战备执勤期间；二是看案件发生的地点，是不是在战区或者阵地、战场；三是看当时部队是不是处于战斗状态，是不是已经投入战斗或者准备投入战斗。

如果不是在战时，不是在战场上，那就不构成战时临阵脱逃罪，可能构成其他犯罪，比如逃离部队罪。

第二类是关于"脱逃"行为的证据。也就是证明行为人离开了战斗岗位，逃离了战场的证据。

审查这类证据，要注意以下几点：一是看行为人是不是离开了自己的战斗岗位；二是看行为人是不是逃离了战场或者战区；三是看行为人离开的时间有多长，有没有回来；四是看行为人离开的时候，有没有带走武器装备，有没有破坏阵地。

第三类是关于主观罪过的证据。也就是证明行为人主观上有逃避战斗的故意的证据。

审查这类证据，要注意以下几点：一是看行为人离开的原因是什么，是因为贪生怕死，还是有其他正当理由；二是看行为人离开后的表现，是继续战斗，还是一去不复返；三是看行为人平时的表现，是勇敢还是胆小；四是看行为人有没有犯罪的动机和目的。

第四类是关于危害结果的证据。也就是证明行为人的行为对作战造成了什么影响的证据。虽然临阵脱逃罪不要求必须造成危害结果，但危害结果会影响量刑。如果造成了严重后果，量刑就会很重。

审查这类证据，要注意以下几点：一是看有没有造成阵地失守、人员伤亡、装备损失等后果；二是看这些后果和行为人的脱逃行为有没有因果关系；三是看后果的严重程度。

（三）证据不足的无罪辩护

因为战时临阵脱逃罪的案件证据收集难度大，很多案件都存在证据不足的情况。如果证据不足，不能形成完整的证据链条，不能排除合理怀疑，那就应该作出无罪判决。

我总结了几种常见的证据不足的情形：

第一种是，是否发生在"临阵"时无法证明。比如，没有证据证明案件发生在战时或者战场上。

第二种是，是否有脱逃行为无法证明。比如，只有被告人供述说自己逃跑了，但没有其他证据佐证。或者，虽然证明行为人离开了阵地，但不能证明他是逃跑，还是有其他原因。

第三种是，主观故意无法证明。比如，没有证据证明行为人主观上有逃避战斗的故意，不能排除战术撤退、战场避险等合理怀疑。

第四种是，行为人身份无法证明。比如，不能证明行为人是参战的军人。

只要存在以上任何一种情形，我们都可以提出证据不足的无罪辩护。在司法实践中，很多临阵脱逃的案件，最后就是因为证据不足，法院作出了无罪判决。

七、三阶段辩护策略：从侦查到审判的全程布局

（一）侦查阶段的辩护重点

侦查阶段是整个刑事诉讼的开始，也是证据收集的关键时期。在这个阶段，辩护工作做得好，可以为后面的辩护打下良好的基础。

在战时临阵脱逃罪的侦查阶段，我认为辩护的重点主要有以下几个方面：

第一，及时会见犯罪嫌疑人，了解案件情况。临阵脱逃罪的犯罪嫌疑人，心理压力一般都很大，因为"逃兵"的帽子对军人来说是奇耻大辱。我们作为辩护人，要及时会见他们，给他们提供法律咨询，告诉他们的权利义务，了解案件的真实情况。特别是要了解，他为什么离开阵地，当时的具体情况是什么样的，有没有正当的理由。

第二，向侦查机关提出辩护意见。侦查阶段，我们虽然不能查阅案卷，但可以根据从犯罪嫌疑人那里了解到的情况，向侦查机关提出辩护意见。比如，如果我们认为犯罪嫌疑人的行为是战术撤退，不是临阵脱逃，就可以向侦查机关提出，建议他们撤销案件。如果我们认为案件存在疑点，也可以提出，建议他们补充侦查。

第三，申请变更强制措施。临阵脱逃罪的犯罪嫌疑人，很多都是现役军人，而且案件发生在战场上，社会危险性不大。如果他们被逮捕了，我们可以根据案件情况，申请取保候审或者监视居住。

第四，关注侦查活动的合法性。我们要监督侦查机关的侦查活动是否合法，有没有刑讯逼供、诱供、骗供等情况。临阵脱逃的案件，因为涉及到军人的荣誉，犯罪嫌疑人可能会承受很大的压力，侦查人员也可能会有一些过激的行为。如果发现有违法取证的情况，要及时提出，要求排除非法证据。

（二）审查起诉阶段的辩护重点

审查起诉阶段是承上启下的阶段，也是辩护的黄金时期。在这个阶段，我们可以查阅全部案卷材料，全面了解案件情况，然后向检察院提出辩护意见，争取不起诉或者改变定性。

在战时临阵脱逃罪的审查起诉阶段，我认为辩护的重点主要有以下几个方面：

第一，全面查阅案卷材料，审查证据。这是审查起诉阶段最主要的工作。我们要仔细查阅所有的证据材料，包括犯罪嫌疑人供述、证人证言、书证、物证、鉴定意见等等。通过审查证据，我们要找出证据之间的矛盾，找出证据的疑点，找出对犯罪嫌疑人有利的事实和情节。

第二，会见犯罪嫌疑人，核实证据。查阅案卷后，我们要再次会见犯罪嫌疑人，把案卷中的证据和他核实，看看哪些是真的，哪些是假的，哪些有出入。同时，我们还要向他了解一些案卷中没有提到的情况，寻找新的辩护线索。

第三，调查取证，收集有利证据。审查起诉阶段，辩护人有调查取证的权利。我们可以根据案件情况，收集一些对犯罪嫌疑人有利的证据。比如，找当时一起战斗的战友了解情况，收集部队的战斗记录、立功受奖材料等等。如果有必要，还可以找军事专家出具专家意见。

第四，向检察院提出辩护意见。这是审查起诉阶段辩护工作的落脚点。我们要根据案件情况，向检察院提出详细的辩护意见。如果我们认为不构成犯罪，就建议检察院作出不起诉决定。如果我们认为构成犯罪，但定性不准，就建议检察院改变定性。如果我们认为有从轻、减轻处罚的情节，就建议检察院在量刑建议中予以考虑。

（三）审判阶段的辩护重点

审判阶段是整个刑事诉讼的中心环节，也是辩护的关键时期。在这个阶段，我们要出庭支持辩护，通过法庭调查、法庭辩论，向法庭阐明我们的辩护观点，争取对被告人有利的判决。

在战时临阵脱逃罪的审判阶段，我认为辩护的重点主要有以下几个方面：

第一，做好庭审准备工作。开庭前，我们要仔细研究案卷，制定详细的辩护方案。我们要准备好质证意见，准备好发问提纲，准备好辩护词。同时，我们还要会见被告人，告诉他庭审的程序，告诉他如何应对发问，如何进行最后陈述。

第二，做好法庭调查工作。法庭调查是庭审的核心环节，证据都要在法庭上出示、质证。我们作为辩护人，要认真听取公诉人出示的证据，然后有针对性地进行质证。对于不真实、不合法、没有关联性的证据，要提出异议。同时，我们还要向被告人、证人发问，通过发问来查明案件事实，展示对被告人有利的情节。

第三，做好法庭辩论工作。法庭辩论是双方观点交锋的环节。我们要认真听取公诉人的公诉意见，然后有针对性地进行反驳。我们要从事实、证据、法律等多个方面，全面阐述我们的辩护观点。特别是要重点阐述，被告人的行为是战术撤退、战场避险或者执行命令，不是临阵脱逃。我们的辩护词要逻辑清晰，论证充分，有说服力。

第四，做好最后陈述的引导工作。最后陈述是被告人的权利，也是他向法庭表达自己想法的最后机会。我们要引导被告人，让他在最后陈述中，真诚地表达自己的想法，讲述当时的战场情况，说明自己为什么会离开阵地，争取法庭的理解和同情。

八、量刑辩护的几个要点

（一）量刑档次的区分

如果当事人的行为确实构成了战时临阵脱逃罪，那我们就要进行量刑辩护，争取对当事人从轻、减轻处罚。

首先，我们要搞清楚战时临阵脱逃罪的量刑档次。根据刑法第四百二十四条的规定，战时临阵脱逃罪有三个量刑档次：

第一个档次，是基本犯，处三年以下有期徒刑。适用于一般的临阵脱逃行为，没有造成严重后果。

第二个档次，是情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。适用于情节严重的临阵脱逃行为。

第三个档次，是致使战斗、战役遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这是最严重的情况。

所以，我们量刑辩护的第一步，就是要区分这三个档次，看看当事人的行为属于哪个档次。如果公诉方认为属于情节严重，我们就要论证不属于情节严重。如果公诉方认为致使战斗、战役遭受重大损失，我们就要论证没有造成这么严重的后果。

（二）"情节严重"的认定

先说说"情节严重"的认定。什么叫"情节严重"？刑法没有明确规定，根据司法实践和有关司法解释，我认为主要包括以下几种情况：

一是指挥人员或者负有重要职责的人员临阵脱逃的。因为这些人员的责任更大，他们脱逃造成的影响也更坏，所以属于情节严重。

二是带领他人或者多人一起临阵脱逃的。不仅自己逃，还带着别人一起逃，这就更严重了。

三是在关键时刻或者重要岗位上临阵脱逃的。比如，在战斗最激烈的时候脱逃，或者在指挥岗位、通信岗位等重要岗位上脱逃，造成的危害更大，属于情节严重。

四是携带武器装备或者军事机密临阵脱逃的。这样的脱逃，会给我军造成更大的损失，属于情节严重。

五是采用暴力、威胁手段脱逃的。比如，为了逃跑，打伤阻拦的战友，这就更严重了。

六是有其他严重情节的。比如，多次临阵脱逃，或者脱逃后投降敌人等等。

这几种情况，都是比较常见的情节严重的情形。我们在辩护的时候，就要对照这些情形，看看当事人的行为是否符合。如果不符合，就要提出异议，要求按照基本犯来量刑。

（三）常见的从轻、减轻处罚情节

除了区分量刑档次，我们还要寻找各种从轻、减轻处罚的情节。在战时临阵脱逃罪的案件中，常见的从轻、减轻处罚情节主要有以下几种：

第一，自首。如果行为人脱逃后，又主动归队，如实供述自己的罪行，那就构成自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

第二，立功。如果行为人脱逃后，有立功表现，比如归队后在战斗中表现勇敢，立了战功，或者有其他立功表现，那就可以从轻或者减轻处罚。有重大立功表现的，还可以减轻或者免除处罚。

第三，犯罪后表现好。比如，脱逃后，很快就后悔了，主动归队，或者在归队后，积极参加战斗，表现突出，这些都可以作为从轻处罚的情节。

第四，主观恶性小。比如，行为人是初犯、偶犯，以前表现一直很好，这次脱逃是因为一时糊涂，或者是因为害怕，主观恶性不大，也可以从轻处罚。

第五，客观危害不大。比如，脱逃的时间很短，很快就回来了，没有给作战造成什么损失，客观危害不大，也可以从轻处罚。

第六，战时缓刑。根据刑法第四百四十九条的规定，在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。这是一个非常重要的规定，对于战时的犯罪军人来说，是一个很好的机会。我们在辩护的时候，要积极争取适用战时缓刑。

这些情节，只要有其中一个，就可以从轻或者减轻处罚。如果有多个，那就可以更大幅度地从轻或者减轻处罚。我们作为辩护人，就要努力寻找这些情节，为当事人争取最好的结果。

结语

写到这里，我想起了刘某案结束后，他跟我说的一句话。他说："律师，谢谢你。如果不是你，我这一辈子都要背着’逃兵’的骂名。"这句话，让我感触很深。

对于军人来说，荣誉比生命还重要。"临阵脱逃"这四个字，就像烙印一样，会毁掉一个军人的一生。所以，我们办理这类案件，一定要非常慎重，一定要把事实搞清楚，把性质搞准确。不能让一个真正的逃兵逍遥法外，也不能让一个无辜的军人蒙受不白之冤。

我想起了抗美援朝战争中的一个真实故事。在一次战斗中，一个连队奉命坚守阵地。战斗打得非常惨烈，最后，全连只剩下几个战士，弹药也打光了。连长看着冲上来的敌人，果断地下令："撤退！"几个战士都愣住了，说："连长，没有命令我们能撤吗？"连长说："现在我命令你们撤！留得青山在，不怕没柴烧。我们撤出去，以后再打回来！"后来，他们带着重要的情报，成功地突出了重围，回到了部队。首长不仅没有批评他们，还表扬了他们，说他们打得灵活，撤得明智。

这个故事告诉我们，军人的勇敢，不是匹夫之勇，不是傻乎乎地去送死。真正的勇敢，是在该进攻的时候勇往直前，在该撤退的时候果断撤退。一切为了胜利，一切为了保存有生力量。

所以，我们看待军人的行为，不能简单化、表面化。不能看到后退就是逃跑，看到离开阵地就是脱逃。我们要深入到当时的战场环境中，深入到军人的内心中，去理解他们的行为，去判断他们的性质。

作为一名军职罪辩护律师，我深知自己肩上的责任。我会继续在这条道路上走下去，用我的专业知识，为更多的军人提供法律帮助，为维护军人的合法权益，为维护军队的纯洁和巩固，贡献自己的一份力量。

我也希望，通过我们的辩护，能够让更多的人了解军事，理解军人。军人不是战争机器，他们也是有血有肉的人。他们有自己的思想，有自己的判断，也有自己的无奈。我们应该给予他们更多的理解和尊重，而不是简单的指责和批判。

李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）