江苏天倪律师事务所蚂蚁刑辩团队 李良

引子：一个普通人的战时困局

2023年夏季的一个傍晚，一位五十岁左右的母亲和她二十出头的儿子来到了我的事务所。儿子叫何健（化名），清瘦、戴着眼镜，是一名刚参加工作不久的软件工程师。母亲从包里掏出一张军事检察院的传唤通知书，手微微发抖。"我儿子什么坏事都没做过，怎么就成了犯罪嫌疑人？"她的声音里带着困惑和恐惧。

何健涉嫌的罪名是：战时拒绝、逃避服役罪。这个罪名对于大多数人来说是完全陌生的，何健本人和他的母亲在此之前甚至从未听说过这样一个罪名。

案件的起因是：所在城市因应边境紧张局势启动了征兵动员程序，何健所在的社区接到了通知，要求适龄公民在规定时间内到指定地点进行兵役登记和体检。何健接到社区微信群的通知后，因为正在外地出差参与一个紧急项目，没有及时返回参加。社区工作人员在多次联系未果后，将何健列为"拒绝逃避服役"的可疑人员上报人武部。一个月后，军事检察院以涉嫌战时拒绝逃避服役罪对何健立案侦查。

"我不是不想服役，我是真的没收到正式通知。"何健对我说，"社区微信群里的消息我当时没仔细看，等出差回来看到的时候已经过了登记期限。我去补登记，但他们说我’已经构成犯罪’了。"

这起案件将我引向了刑法第376条第2款的深海。

坦白说，在我二十余年的刑事辩护经历中，被指控"拒绝逃避服役罪"的当事人并不多见。这是因为，在和平时期，征兵工作以志愿为主或以常规分派的方式进行，极少启动战时动员程序。而一旦进入战时动员状态，整个征兵体系就进入了高速运转的模式，各种程序简化和裁量权扩大成为常态。正是这种紧急状态下的"程序简化"，为过度执法乃至错误追诉埋下了隐患。何健案就是这种隐患的现实展现----一个因正常出差而错过微信群通知的年轻人，在连正式征召通知都未收到的情况下，竟然被以刑事手段追诉。这不仅是对何健个人权利的侵犯，更是对刑事法治基本原则的挑战。

一、法条定位：两条分叉路

（一）条文本身

刑法第376条第2款规定："公民战时拒绝、逃避服役，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。"

这一条文是本条的第2款，与第1款"战时拒绝逃避征召军事训练罪"形成对照。第1款针对的是"预备役人员"拒绝逃避征召或军事训练，第2款针对的是"公民"拒绝逃避服役。两款之间既有关联又有区别，准确把握两者的关系，是本罪辩护的基础前提。

（二）两款的关键区别

第一，主体不同。这是最核心的区别。第1款的犯罪主体是"预备役人员"----已退役但编入预备役的人员或经过选编的公民。第2款的犯罪主体是"公民"----符合服役条件的任何人。两相比较，第2款的主体范围远远大于第1款。几乎每一个适龄公民都可能成为第2款的适格主体。这意味着，对于本罪的司法适用必须格外审慎，否则可能对大量公民的基本权利造成不当影响。

第二，行为指向不同。第1款的行为指向是"征召或军事训练"----回到预备役部队报到或参加训练。第2款的行为指向是"服役"----应征入伍成为现役军人。一个是回到已有的军事身份，一个是首次进入军事服务体系，两者在义务的性质和强度上存在差异。

第三，法定刑不同。第1款的法定刑为三年以下有期徒刑或拘役，第2款为二年以下有期徒刑或拘役。这种差异反映了立法者对两类行为危害性程度的不同评估----预备役人员因为已经具有军事身份，其拒绝逃避行为对国防动员体系的冲击更大，因此刑罚也相应更重。

在实践中，还有一个微妙的问题值得关注：当一名兼具"预备役人员"和"普通公民"双重身份的人（如尚未到预备役最高年龄的退役军人）在战时同时面临征兵征召和预备役征召时，其"拒绝逃避"行为应当适用哪一款？我认为，应当以行为人实际被要求履行的具体义务为准。如果他被要求以预备役人员身份报到，适用第1款；如果他被要求以普通公民身份应征入伍，适用第2款。两者的区分应当以征召令的具体内容为依据，而不能由公诉机关或审判机关自由选择。

（三）对"服役"概念的理解

"服役"是本罪的行为对象，但这一概念在实践中可能产生不同的理解。"服役"通常是指应征入伍成为现役军人，但除此之外，是否还包括其他形式的国防服务？比如非战斗性的技术辅助、后勤保障等？

我的理解是，"服役"在本罪语境下应当限缩解释为"应征加入现役部队成为军人"。如果立法者意图将非战斗性的国防服务也纳入规制范围，应当在条文中明确表述。从罪刑法定原则的要求出发，不能对"服役"概念做扩大解释。这一立场对于限制本罪的适用范围、保护公民的合法权利具有重要意义。

此外，还需要明确的一点是：本罪中所指的"服役"必须是在"战时"状态下的服役。这意味着，在和平时期，即使公民存在拒绝、逃避服兵役的行为，也只能依据《兵役法》等相关行政法规进行处理（比如罚款、限制升学就业等），而不构成刑事犯罪。这一"战时"限定，在当前的司法实践中往往被忽视。一些基层单位在收到"拒绝服役"的线索后，在不审查是否处于"战时"状态的情况下即上报刑事追诉，这在法律适用上是错误的。对此，辩护律师在审查案件时应当首先核查"战时"要件是否成立，这是最基本的程序性辩点。

二、案件素描：微信群通知引发的刑事案

让我们详细了解一下何健案的事实。

2023年5月，因应国际局势紧张，国务院和中央军委发布了动员令，启动了局部征兵动员程序。案件涉及的背景是一次边境军事行动带来的连锁反应。何健所在的城市作为边境地区的一部分，被赋予了增强征兵指标。何健的社区居委会通过微信群向辖区内的适龄公民群发了通知，要求大家在规定期限内到指定地点进行兵役登记和体检。

何健当时正在外地出差，参与公司的一个重点项目的系统部署工作。他每天工作超过14个小时，几乎没有时间查看微信群消息。十天后，当他结束出差返回时，发现已错过了登记期限。出差期间，他甚至连手机微信群的消息提醒都关闭了，专注于解决系统部署中的技术难题。

何健立即前往社区居委会询问情况。居委会工作人员告诉他：由于他"未按时登记"，已按要求将其列为"拒绝逃避服役"的可疑人员并上报了人武部。何健当时提出要立即补办登记，但工作人员表示"需要等待上级处理意见"。

一个月后，何健收到了军事检察院的传唤通知。

这个案情听起来似乎有些荒诞：一个因为出差错过微信群通知的年轻人，怎么就成了"拒绝逃避服役"的犯罪嫌疑人？但仔细审视整个事件流程，会发现这种荒诞并非偶然，而是程序缺失与执法惯性叠加的必然结果。在基层组织层面，由于"存在拒绝逃避服役风险"的上报标准缺乏明确的操作规程，社区工作人员出于"宁可错报不可漏报"的保护性心理，将任何形式的"未按时登记"都作为可疑线索上报。在上报之后，由于缺乏对线索的实质审查机制，这些"一刀切"的上报信息就顺着层级链条向上传递，最终触发了刑事追诉程序。在这个过程中，没有任何一个环节停下来问一句："这个人真的在逃避服役吗？"

三、辩护策略：五条防线

在对何健案进行全面分析后，我建立了五条辩护防线。

第一防线：通知程序的严重瑕疵

这是本案最有力的辩护点。何健收到的所谓"征召通知"仅仅是社区微信群中的一条群发消息，没有任何法定的正式通知形式。

根据《兵役法》和《征兵工作条例》的规定，征兵动员需要经过公告、登记、体检、政审等一系列法定程序，其中的通知环节应当采用正式的书面方式，确保被通知人确实知悉。一个微信群消息----尤其是在当事人因出差未能查看的情况下----不能等同于法定的征兵通知。

我向军事检察院提交的辩护意见中指出：如果连"收到通知"这一最基本的程序事实都无法证明，何谈"拒绝逃避服役"？"拒绝"的前提是知晓义务并做出不接受的决定；"逃避"的前提是知晓义务并采取规避行为。在何健案中，这两个前提都不成立。他不知道有义务（因为未收到正式通知），自然也就谈不上"拒绝"或"逃避"。

第二防线：主观故意的缺失

本罪要求行为人在主观上具有"拒绝"或"逃避"的故意。何健的主观状态与这一要求完全不符。

第一，何健在知晓自己错过了登记期限后，主动前往社区询问并请求补办登记，这一行为是积极"接受"义务的表现，而非"拒绝"义务。一个真正想要逃避服役的人，不会在错过登记后主动前往询问。

第二，何健出差期间的情况有充分证据支持，包括公司的出差审批单、异地住宿记录、项目工作日志等。这些证据证明，他未及时查看微信群消息并非出于逃避服役的目的，而是因为正常工作安排。

第三，何健此前没有任何逃避法律义务的记录，社区对其评价良好。在征兵动员启动前，何健甚至主动表示过服役意愿。

综上，无论是客观行为还是主观状态，何健都不符合本罪对"故意拒绝逃避"的要求。

第三防线：行为尚未达到"情节严重"

即使退一万步讲，假设何健未及时登记的行为存在一定的不当，也远未达到"情节严重"的程度。

在论证这一问题时，我援引了刑法第13条"但书"条款的精神----"情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪"。何健的情况最多属于"程序性疏忽"，其社会危害性微乎其微：他没有声明拒绝服役，没有明确表达不愿意，更没有对动员工作造成实质性的不良影响。一个因为出差而错过微信群通知的公民，与一个公开声明"我不会去当兵"的公民，在法律上的评价应当天差地别。

第四防线：动员程序本身的审查

在何健案中，我还提出一个更为根本性的问题：本案涉及的征兵动员程序本身是否符合法律要求？任何一级程序的缺失或瑕疵，都可能动摇整个征兵行为的正当性基础，进而影响对"拒绝逃避"行为的刑事评价。一个程序不规范的动员令，不能成为追究公民刑事责任的正当依据。

根据法律规定，"战时"征兵的启动需要经过严格的法定程序，包括国务院和中央军委的动员令、省军区的实施方案、县级人武部的具体组织等多个层级。这些程序的规范执行，是保证征兵动员合法性、公正性的基础。

我在阅卷过程中发现，案卷材料中仅附有一份社区居委会的"情况说明"，而未附上完整层级的动员令和实施方案。这引发了程序合法性的疑问：如果上级动员程序存在不规范之处，那么以刑事手段追究底层公民的"拒绝逃避"责任，其正当性就值得怀疑。

第五防线：与第376条第1款的错误适用

最后，我发现本案存在一个根本性的定性错误：何健根本不是"预备役人员"，因此不应以任何形式受到第376条的规制。

军事检察院对何健立案时适用的罪名是"战时拒绝逃避服役罪"（第2款）。但即使适用第2款，也需要存在实体的"拒绝逃避"行为。而如前述分析，何健的行为不符合这一要求。如果公诉方意图淡化这一缺陷而通过将何健的错误行为"升格"来解释，那就犯了"为了定罪而强行解释"的逻辑错误。

在此，我有必要回溯一下第376条第2款的立法背景。在1997年刑法修订时，立法者将"战时拒绝逃避服役罪"单独规定为一款，其用意在于明确普通公民的服役义务同样受刑事法律保护----在战时状态下，不仅仅是已经具有军事身份的预备役人员，普通公民逃避服役同样应当承担刑事责任。但立法者在规定这一罪名时，显然假想的是一国全面进入战争状态、全国动员令已发、全体适龄公民均明确知晓服役义务的极端情况，而非和平时期零星的局部动员。何健案恰恰暴露了这一立法假设与现实之间的断裂：当动员规模有限、动员程序简化、动员通知不正式时，"拒绝逃避"的认定就变得异常困难。

四、邻接思考：本罪与若干相近情形的区分

在办理何健案的过程中，我也对本罪与若干相邻法律问题进行了梳理。

（一）与逃兵罪的区分

刑法第435条规定了"逃离部队罪"（逃兵罪），针对的是现役军人逃离部队的行为。第376条第2款针对的是公民在征兵阶段拒绝逃避服役的行为。两者的关键区别在于时间节点：本罪发生于"入伍前"，逃兵罪发生于"入伍后"。一个公民在应征入伍之前拒绝逃避，适用本罪；一旦正式入伍成为现役军人，其后的脱离部队行为则适用逃兵罪。

（二）与"因故不能服役"情形的区分

实践中，公民可能因疾病、家庭特殊困难、学业等客观原因而无法服役。这种情形与"拒绝逃避"存在本质区别。"因故不能服役"是客观条件不具备，行为人主观上有服役意愿但客观上无法实现；而"拒绝逃避"是主观上不接受服役义务。在何健案中，他对因出差错过登记属于"不知情"，连"因故不能"都谈不上----因为他还主动要求补办登记。

（三）"战时"要件在征兵动员语境下的特殊问题

本罪同样以"战时"为要件。但征兵动员与军事行动不同----征兵动员本身具有较长的时间跨度，从发布动员令到完成征兵可能持续数周甚至数月。如果一名公民在动员令发布前已经表现出拒绝服役的态度，但在发布后改变了态度主动配合，应当如何认定？我的观点是，应当以行为人最终的、实际的行为态度为准。刑法处罚的是行为而非思想，如果公民在动员期间的实际行为表现为配合而非拒绝，就不应当追究其刑事责任。这一点对于何健案具有参考意义----即使有人认为何健错过了登记，但他在知晓后的积极补办行为，已经证明其不存在"拒绝逃避"的意图。刑法评价的是行为人的最终行为选择，而非在某一时刻的模糊状态。

五、延伸思考：数字时代的征兵通知

何健案引发的一个深层思考是：在数字化通讯高度发达的今天，公权力机关能否通过微信群、短信等非正式渠道发出具有法律约束力的通知？

我的观点是：不能。原因有三。

第一，正式的法律通知需要有明确的送达和确认机制，以确保被通知人确实收到了通知内容。微信群消息既不要求"已读回执"，也不具备送达证明的功能----消息发出后天知道是否被查看。

第二，正式的征兵通知涉及到公民的重大权利义务，可能导向刑事追诉的严重后果。对这种具有深远法律后果的通知，不应当允许采用如此随意的方式进行。

第三，从法理上讲，行政管理的高效便捷不能以牺牲公民的程序性权利为代价。如果允许公权力机关通过微信群等非正式方式发出具有刑事后果的通知，公民将面临极大的法律不确定性。

这一问题的另一面是：在紧急状态下，公权力机关确实需要高效的组织动员机制。如何在效率和权利保障之间取得平衡，是一个需要立法者认真思考的问题。我个人认为，可以考虑建立双重通知机制：紧急状态下允许使用微信群等快速方式发出初步通知，但必须在规定时间内补发正式的书面通知。只有这样，才能在保障动员效率的同时，保护公民的知情权和辩护权。

此外，何健案还暴露出一个更深层的问题：在战时动员过程中，基层组织"上报"行为的法律性质和法律后果。社区居委会将何健"未按时登记"的情况上报给人武部，这本身是一种信息传递行为，并非刑事追诉行为。但由于缺乏事前的审核过滤机制，这一信息传递行为最终触发了一系列逐级放大的法律后果----从"未按时登记"到"可能拒绝逃避服役"到"涉嫌犯罪"到正式刑事立案。这种"信息传递链上的异变"令人警惕。在我的执业经验中，类似的信息失真在许多涉军刑事案件中都存在，而辩护律师的重要职责之一，就是在每一个环节上核对事实，还原真相，阻断这一异变链条。

五、辩护实务中的几个关键操作

在何健案的辩护过程中，有几个操作层面的经验值得分享。

第一，证据的搜集要争分夺秒。在何健案中，最关键的是证明"他确实没有看到群消息"和"他出差期间的工作情况"。我要求何健立即导出手机中的微信聊天记录，特别是出差期间的消息接收时间、群消息的阅读状态等信息。同时，我也收集了他出差期间的住宿记录、交通票据、项目工作日志等客观证据。这些证据形成了一个环环相扣的证明链，清晰地呈现了一个事实：何健不是逃避者，而是一个在职业责任与公民义务之间无心陷入困境的普通人。

在实际操作中，我特别关注了微信证据的完整性和真实性。我将何健的手机微信记录在公证处的见证下进行了截屏保存和打印，形成了具有司法效力的公证书。在军事检察院的侦查阶段，这份公证书成为证明何健主观善意的核心证据。

第二，程序性辩护要与实体性辩护兼顾。在何健案中，我对"通知程序瑕疵"的程序性辩护和对"主观故意缺失"的实体性辩护并行推进。两条线相互支撑，增强了辩护的整体说服力。程序性辩护的优势在于见效快，实体性辩护的优势在于具有终局性。两者交替使用是本案成功的重要原因。

第三，争取不起诉的辩护策略。鉴于本案在法律适用上存在明显的问题，我在接受委托后就将辩护目标确定为"争取侦查阶段的不起诉"，而非"庭审争取无罪"。策略选择的正确性，往往决定了最终的辩护效果。在军事检察院的侦查阶段，我与承办检察官进行了多次面对面的沟通，坚持以专业和理性的态度进行交流，这赢得了检察官的尊重。

第四，及时引入社会评价证据。我还特别注意收集了能够证明何健一贯表现良好的社会评价证据，包括其所在公司的工作评价、所在社区的居民评价、大学期间的品行记录等。在情节犯的辩护中，行为人的一贯表现是衡量"情节是否严重"的重要参考因素。同时，这些证据也能间接证明何健不是一个"逃避法律义务"的人，从而削弱"故意犯罪"的认定。

尾声：每一个公民都应被认真对待

经过近四个月的持续努力，军事检察院最终对何健案做出了不起诉决定。认定理由主要包括：何健未收到正式征兵通知，欠缺犯罪成立的前提；何健在知晓相关情况后主动配合，表现出了积极的服役意愿；其行为情节显著轻微，未达到本罪所要求的"情节严重"标准。

走出军事检察院大门，何健的母亲握住我的手久久不放，泪水在眼眶中打转。她说："谢谢您还了我儿子一个清白。我儿子从小到大都是好孩子，如果因为这个事情背上犯罪记录，他一辈子就毁了。"

这个普通的案件，却让我想了很久很久。在国家面临安全危机时，每一个公民都有服兵役的义务，这是宪法规定的基本公民责任。但同时，每一个公民也都有接受正当法律程序保护的权利。刑法第376条第2款背后，是国家安全与个人自由之间的永恒张力。在征兵动员的紧急状态下，这种张力可能被放大到极致。

何健案给我最重要的启示是：对所谓"拒绝逃避服役"的刑事认定，必须万分审慎。一个微信群消息不能成为判断公民意图的依据，一次因正常从业导致的延迟不能等同于对国家的背叛，一个现代普通人的程序性疏忽不能被上纲上线到刑事犯罪的层面。否则，刑事法律就不只是在惩治犯罪，而是在侵蚀公民对国家的基本信任。

我还记得案件结束后的一个下午，何健给我发了一条微信，说他报名参加了下一次的常规征兵体检。他说："我想通过实际行动证明，我不是一个逃避者。"这条短短的消息让我感动了很久。它说明，当法律给予公民公平对待时，公民也会以积极的姿态回应国家的召唤。真正的爱国主义，正是在这种双向信任的关系中生根发芽的。

法律的天平上，国家安全的砝码很重，但个人权利的砝码同样不能轻放。而辩护律师的存在，就是为了让这个天平始终保持平衡，让每一个普通公民在法律面前都能被看见、被听见、被认真对待。

何健案给我的另一重思考是：在战时动员这个特殊的法律语境下，"服兵役"不仅仅是公民的一项法律义务，它更是一项涉及公民人身自由的重大法律决定。将一个人从社会上"抽离"出来送入军队体系，对其本人和家庭的改变是终身的。正因为如此，法律对征召程序的规范性要求和对"拒绝逃避"行为的认定标准都应当有更高的程序要求和更严格的证明标准。如果一个微信群消息就能构成一个公民"应当服役且故意拒绝"的充分证据，那将是对公民自由的严重威胁。刑法第376条第2款的正确适用，不在于实现"每案必罚"的威慑效果，而在于确保每一个被追诉的公民，确实是在充分知晓义务且有真实意愿的情况下，选择了拒绝。这才是刑事法治在国防动员领域的应有之义。

李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）