江苏天倪律师事务所蚂蚁刑辩团队 李良

> 以一起国企改制资产评估争议案为主线

一、罪名的沉睡与苏醒

刑法第169条是一个沉睡的罪名。

这样说并非夸张。在我二十余年的刑事辩护生涯中，贪污、受贿、挪用公款类案件办过不下百起，挪用资金、职务侵占类案件也不少，但第169条----"徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪"----真正进入辩护视野的，屈指可数。这个罪名藏身于刑法分则第三章第三节"妨害对公司、企业的管理秩序罪"之中，既不像第八章贪污贿赂犯罪那样锋芒毕露，也不像第五章侵犯财产罪那样高频触发。它在相当长的时间里，更像是一个立法上的备份条款。

然而，随着国企改制浪潮的持续推进、混合所有制改革的深化、国有资产流失问题日益受到纪检监察和审计部门的关注，这个沉睡的罪名正在苏醒。近年来，以第169条提起公诉的案件数量明显上升，尤其是在国企产权转让、公司制改制、管理层收购（MBO）等场景中，评估争议转化为刑事追诉的情形屡见不鲜。

这篇文章，我想结合自己亲办的一起国企改制案，系统梳理第169条的辩护路径。这不是教科书式的法条解读，而是一个刑辩律师在真实的控辩对抗中形成的实务审思。

二、案情素描：一家农机厂的改制迷局

东风农机厂（化名）是一家成立于1965年的市属国有企业，主营农用机械制造。进入21世纪后，因设备老化、产品落后、人员包袱沉重，连续多年亏损。2008年，经市国资委批准，农机厂启动公司制改制，由国有企业改制为有限责任公司，引入民营资本参股。

李某某，原农机厂厂长，改制工作负责人。按照改制方案，农机厂经评估的净资产约为3200万元，其中核心资产包括位于市区边缘的约60亩工业用地及地上建筑物、机器设备、存货等。改制后，原管理层和职工持股平台合计持有新公司51%的股份，引入的民营资本持有49%。

2018年，即改制完成十年后，李某某被市纪委监委立案调查。起诉书指控的核心事实是：在2008年改制过程中，李某某徇私舞弊，指使评估机构压低土地评估价值，将实际市场价值约8000万元的60亩工业用地仅评估为1800万元，导致国有资产低价折股，致使国家利益遭受特别重大损失，构成徇私舞弊低价折股罪。

2019年初，我在审查起诉阶段接受家属委托介入此案。当时案件已经历了近一年的调查，卷宗材料多达46册，其中评估报告、土地估价报告、审计报告占了大半。

三、基本辩护框架：四个层次的递进防御

接手案件后，我花了整整两周时间研读卷宗。第169条的构成要件，可以拆解为四个层次，辩护也可以围绕这四个层次展开递进式防御：

第一层：主体是否适格。 行为人必须是"国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员"。如果主体不适格，罪名不成立。

第二层：是否实施了"徇私舞弊"行为。 这是本罪的核心主观要件和行为特征，也是控辩双方最容易产生争议的地方。

第三层：是否存在"低价折股"或"低价出售"。 这是客观行为要件，核心在于"低价"的判断标准。

第四层：是否"致使国家利益遭受重大损失"。 这是结果要件。即使行为存在瑕疵，如果损失没有达到追诉标准，或者因果关系不成立，罪名也不能成立。

这四个层次既有递进关系----前一层不成立，后一层无需再论；也有交叉关系----鉴定意见的质证可能同时涉及第三层和第四层。我在农机厂案中的辩护策略，就是在这四个层次上交替发力。

以下，我结合具体辩护实践，逐一展开。

四、国有资产认定：辩护的第一道防线

许多人以为，国有资产认定在本罪中是一个不需要讨论的前提问题----既然是国有企业，它的资产当然就是国有资产。这种直觉在法律上是错误的，但在实践中却具有强大的惯性，以至于公诉人和审判者常常不假思索地跳过这一环节。

（一）产权登记的证明力边界

农机厂案中，涉案的60亩土地系1980年代由市政府划拨取得，土地使用权证上登记的权利人为"东风农机厂"，性质为"国有划拨工业用地"。控方据此认定该土地为国有资产，逻辑似乎顺理成章。

但我在阅卷中发现了一个关键细节：1996年，农机厂曾以该土地作为抵押物，向工商银行贷款1200万元用于技术改造。2002年，因无力偿还贷款，银行曾启动诉讼程序主张抵押权。在这个节点上，市国资委出具了一份文件，明确表示该土地系"企业法人财产"，由企业依法自主经营。虽然最终因政府协调以其他方式化解了债务，但这份文件的存在本身，已经说明国有资产与非国有资产的边界并不像起诉书所说的那样清晰。

我向公诉人提出了这个观点：划拨土地使用权不等于国有资产的全部，尤其是在企业享有法人财产权的情况下，一刀切地将企业名下的全部财产等同于"国有资产"，是对公司法人与股东财产关系的误解。

（二）"国有资产"的三重认定标准

事实上，国有资产的认定有三个层次：

第一，物权层面的归属认定。根据企业国有资产法，国家对企业出资形成的权益属于国有资产。但这里有细微的区分：国家出资形成的"权益"是国有资产，而企业的"法人财产"则属于企业自身。

第二，财务层面的入账认定。一项资产是否属于国有资产，还需要审查其是否真实存在于企业的财务账目中，是否经过合法的出资程序。

第三，改制过程中的范围认定。在国企改制场景中，纳入改制范围的资产需要经过审批和确认程序。如果在改制方案中，某项资产未被明确纳入"国有资产"的评估和折股范围，那么即使它在事实上与国有企业有关联，也不能当然地认定为本罪的犯罪对象。

在法庭辩论中，我花了相当大的篇幅论证这个问题。我向合议庭提交了一份详细的资产性质对比表，逐项分析涉案土地在不同历史时期的法律性质变化----从划拨到企业法人财产，从抵押担保标的到改制资产评估对象----试图证明一个简单但容易被忽略的事实：国有资产的边界是需要证明的，而不是可以假定的。

五、"低价"的迷思：市场标准与评估标准之争

如果说国有资产认定是第一道防线，那么"低价"的判断标准就是本案辩护的核心战场。

（一）评估报告不等于市场价格

起诉书指控的核心证据，是一份由控方委托的某会计师事务所出具的"追溯评估报告"。该报告以2018年的视角回溯评估2008年的土地价值，结论是：涉案60亩土地在2008年的市场价值约为8000万元，而当时的改制评估仅为1800万元，"明显低于市场价格"。

初看这份报告，确实令人心惊----1800万与8000万之间的差距，足以构成"特别重大损失"。但作为辩护律师，我关注的不只是数字本身，而是数字背后那套计算逻辑。

我很快发现了一个根本性问题：控方的追溯评估采用的是2018年的评估基准日方法论，以2008年的土地市场数据为基础，但引入了2018年的评估技术规范和参数体系。换言之，这是一种"以后见之明评价前人之事"的逻辑。

更关键的是，控方的追溯评估将土地的"规划最佳用途"假设为商业开发用地，并以此为基准进行市场比较法估值。但事实上，2008年该土地的性质仍然是"国有划拨工业用地"，规划条件并未变更。以商业用地的标准评估工业用地的价值，这种做法本身就是一种前提性错误。

（二）2008年的时代背景不可忽略

我向法庭提交了一份详尽的时代背景分析。2008年是一个特殊的年份----全球金融危机爆发，国内制造业受到严重冲击，土地市场低迷，工业用地出让价格处于低位。我收集了同城同时期多宗工业用地出让的成交价格数据，证明1800万元的评估值虽然可能偏于保守，但并非完全脱离当时的市场行情。

为此，我申请了专家辅助人出庭。我的专家辅助人是一位资深土地估价师，他当庭指出：评估报告的核心问题在于"基准日错配"----用后金融危机时代的土地价格指数反推金融危机期间的资产价值，等于用一套错误的坐标系做了一次看似精确的测量。

（三）"低价"的司法判断标准

从法律解释的角度，"低价折股"中的"低价"并非一个绝对数值概念，而是一个规范性构成要件，需要结合以下因素综合判断：

其一，评估程序的合规性。如果改制评估是依法委托有资质的评估机构，按照法定程序进行的，那么评估结果的误差属于专业技术判断范畴，不应当然地上升为刑事责任。

其二，市场可比价格。认定"低价"需要有合理的参照系。这个参照系必须是与交易时点、交易条件、资产状况相同或相似的正常交易价格，不能是多年以后的重估价格，也不能是规划条件变更后的假设价格。

其三，交易对价的整体性。在折股场景中，资产的评估值只是交易对价的一部分。职工安置、债务承接、后续投资承诺等隐性对价也需要纳入考量。仅仅比较土地评估值与"应有价值"之间的差价，是一种选择性失明。

我在辩护词中写道："如果将’低价’的判断简化为两个数字的大小比较，那么刑法第169条本质上就变成了一条溯及既往的’价格审查条款’----任何一笔国有资产交易，只要未来土地价格上涨，交易决策者就面临刑事追诉风险。这与罪刑法定原则和市场经济的本质要求背道而驰。"

六、"徇私舞弊"与商业判断：一条最危险的模糊地带

刑法第169条的"徇私舞弊"要件，是该罪最核心的主观要素，也是辩护中最危险的模糊地带。

（一）"徇私"的证明困局

"徇私"----即"徇私情、私利"----是一个高度主观的概念。在司法实践中，控方通常通过以下证据来证明徇私：

- 被告人与交易相对方存在亲属关系、朋友关系、同学关系等私人关系； - 被告人在交易中获得了不正当利益（金钱、股权、职务安排等）； - 被告人在交易中存在隐瞒、欺骗等反常行为； - 交易条件明显不合理，以至于可以推定存在徇私动机。

农机厂案中，控方指控李某某"徇私"的主要证据是：参与改制的民营资本方负责人是李某某的大学同学，且李某某在改制后担任了新公司的董事长，持股5%。

对此，我的辩护策略是逐一解构：

关于大学同学关系，我指出：李某某与民营资本方负责人的大学同学关系早已在改制方案中向市国资委做了申报和披露，改制审批程序并未因此受到影响。在大学同学关系被公开披露且获得批准的情况下，不能事后将此作为"徇私"的证据。

关于持股5%，我指出：李某某的持股是改制方案中明确规定的管理层持股安排，与职工持股平台的持股逻辑一致。这不是李某某个人在交易中获得的"私利"，而是改制整体方案的一部分。如果管理层持股本身就是"徇私"的证据，那么所有含管理层持股的国企改制都将面临刑事风险。

（二）"舞弊"的客观行为边界

"舞弊"在语义上包含欺诈、欺骗的含义，要求行为人实施了具有欺骗性的行为。但在司法实践中，一个危险的趋势是：只要交易结果对国有资产不利，就反推交易过程中存在舞弊。

农机厂案中，控方指控的"舞弊"行为主要是：李某某在评估机构的选择上"施加影响"，使评估结果偏低。但经过证据审查，我发现以下事实：

- 评估机构是通过公开招标方式选定的，招标程序完整； - 李某某确实在招标评审中发表了倾向于某家评估机构的意见，但该意见是公开的、记录在案的； - 最终中标的评估机构具有法定资质，其出具的评估报告在程序上没有重大瑕疵。

我的辩护意见是：在法定程序框架内表达选择倾向，不等于"舞弊"。如果公开表达意见、依法定程序选定评估机构就是"舞弊"，那么"舞弊"的外延将被无限扩大，最终吞噬所有正常的商业决策空间。

（三）商业判断规则的法理引入

在本案的辩护中，我大胆引入了一个来源于美国公司法、但在中国刑法语境下尚属新鲜的概念----商业判断规则（Business Judgment Rule）。

商业判断规则的核心思想是：如果公司决策者基于充分信息、善意地做出商业决策，即使该决策事后被证明是错误的或造成了损失，决策者也不应当承担法律责任。这一规则旨在保护决策者免受"事后诸葛亮"式的追责，维护正常的商业风险承担机制。

虽然中国刑法没有明文规定商业判断规则，但我认为，这一理念对于解释第169条中的"徇私舞弊"具有重要的参照价值：

- 如果一项决策是善意的、基于合理信息的、符合程序规定的，那么无论结果如何，都不应当被解释为"徇私舞弊"； - "徇私舞弊"要求的是一种"有能力且有意"的不当行为，而非纯粹的判断失误； - 刑事追诉不应当成为国有资产交易事后价格波动的"保险机制"。

我在法庭上用了这样一句话来总结这一观点："在市场经济中，今天看来’低价’的交易，可能是昨天最好的报价。刑法的目光不应穿透时间去评判商业判断，除非有确凿的证据证明这个判断从一开始就是恶意伪装的。"

七、鉴定意见质证：从程序到实体的全面进攻

在涉及第169条的案件中，鉴定意见----包括资产评估报告、土地估价报告、财务审计报告等----往往是控方证据体系的核心支柱。可以说，打掉了鉴定意见，就打掉了控方大厦的承重墙。

（一）鉴定资质的审查

农机厂案中，控方的核心鉴定意见来自两家机构：一是某会计师事务所出具的"追溯评估报告"，二是某司法鉴定中心出具的"司法会计鉴定意见"。

我对两家机构的资质进行了深入调查，发现了一个关键突破口：出具"追溯评估报告"的会计师事务所，其资产评估资质在出具报告的年度进行了续期，但续期审批日期晚于报告出具日期。换言之，该机构在出具报告时，资产评估资质处于待续期状态。虽然最终获得了续期批准，但严格来说，报告出具时点的资质存在瑕疵。

这一发现并非致命一击，但它为后续的质证打开了一个重要的缺口----它让合议庭开始认真审视这份报告的整体可靠性。

（二）评估基准日的核心争议

评估基准日是资产评估中最核心的技术参数之一。控方的追溯评估报告以2008年12月31日为评估基准日，但报告中引用的市场比较案例却全部是2009年至2010年的交易数据。评估师的解释是：2008年下半年受金融危机影响，市场成交稀少，缺乏可比案例。

我的质证意见是：这一做法实际上意味着评估基准日被人为后移。如果2008年确实缺乏可比案例，那么这恰恰说明2008年的市场价格就是当时评估值所反映的水平----而不是后来市场恢复后的价格水平。用一个缺乏成交的市场中最接近的成交价格来反推"真实价值"，这种方法论恰恰证明了改制评估并未大幅偏离当时的市场实际。

我的专家辅助人当庭做了一个生动的比喻："这就像用台风过后的鱼价来评估台风当天的鱼价，然后说台风当天的鱼卖得太便宜了。"

（三）价值类型的混淆

资产评估中存在不同的价值类型：市场价值、在用价值、清算价值、投资价值等。不同的价值类型适用于不同的评估目的，得出的结论可能天差地别。

本案的关键问题是：改制评估应当采用什么价值类型？

控方主张采用市场价值，并以此为基础认定改制评估值偏低。但我指出：国企改制中的资产评估，是对一个持续经营企业的整体资产进行评估，其价值类型应当反映资产在现有用途下的正常经营价值，而非假设条件下的市场交换价值。涉案土地的性质是工业用地，实际用途是工业生产，以"假设变更为商业用地"为条件评估出来的市场价值，根本就不是本案中应当适用的价值类型。

这个观点最终成为我辩护意见的重要组成部分。

（四）对鉴定人的当庭交叉询问

庭审中，我对控方鉴定人进行了长达两个小时的交叉询问。我的询问策略不是面面俱到，而是集中打击三个核心点：

第一，我问鉴定人："您的追溯评估报告将土地评估值从1800万上调至8000万，差值6200万。这个差值的形成因素中，有多少是估值方法差异造成的？有多少是市场条件假设差异造成的？有多少是因为评估目的不同造成的？"鉴定人承认无法精确量化。

第二，我问："在出具这份追溯评估报告时，您是否考虑过2008年全球金融危机对工业用地市场的影响？报告中是否有专章分析这一影响？"鉴定人承认报告中没有专门篇幅分析金融危机的影响。

第三，我问："您是否同意，评估机构的专业判断本身就存在合理的误差区间？在您看来，改制评估的1800万元是否完全落在合理区间之外？"鉴定人在这个问题上出现了明显的犹豫，最终表示"需要结合具体情况判断"。

这三轮交叉询问的效果在于：它让合议庭看到，那份表面上精确到万元的"追评评估报告"，其结论的可靠性远没有起訴书所宣称的那样无可置疑。

八、因果关系的切断：损失结果与改制行为之间

即使前面的辩护层次未能成立，还有一个终极防线：因果关系的切断。

第169条要求"致使国家利益遭受重大损失"，这是一个结果要件，要求损失结果与徇私舞弊行为之间存在刑法上的因果关系。

（一）多因一果的分析框架

农机厂案中，即使我们假设资产评估值确实偏低，这个"偏低"是否必然导致了国家利益的损失？我认为答案是否定的。

改制是一个系统工程，资产评估值只是整个交易定价的一个参数，而非最终交易价格本身。在资产评估之外，改制方案还涉及职工安置费用的计算、债务承接的安排、后续投资的承诺等多种对价因素。最终的股权结构和交易价格是多方博弈的结果，资产评估值的高低只是其中一个变量。

更重要的是，改制完成后，企业确实实现了扭亏为盈，在职职工全部得到安置，企业持续经营至今。如果我们将这些因素纳入考量，就会发现一条清晰的逻辑链：改制使陷入困境的国有企业获得了新生，企业的存续和职工的就业本身也是"国家利益"的组成部分。将这些"获得的利益"排除在外、只计算"流失的资产"，是一种因果关系的选择性裁剪。

（二）介入因素的阻断效应

2008年至2018年的十年间，涉案土地的价值发生了巨大变化。这个变化的主要驱动因素是城市扩张和土地规划调整，而非2008年的改制评估行为本身。

我在辩护词中写道："土地在十年间从1800万’升值’到8000万，与其说是当年评估过低，不如说是城市发展带来的土地增值。以十年后的土地价值反推十年前的’损失’，并将这种由城市发展、规划变更、通货膨胀等外部因素共同驱动的价值增长，全部归责于一个国企厂长当年的改制决策----这是对刑法因果关系的严重曲解。"

（三）追诉时效的隐性考量

本案还有一个程序性辩护的角度----追诉时效。第169条的基本刑是三年以下有期徒刑或者拘役，追诉时效为五年；特别重大损失情形为三年以上七年以下有期徒刑，追诉时效为十年。

农机厂改制完成于2008年，立案侦查在2018年，时间跨度恰好十年。这意味着，如果检察机关不能证明"致使国家利益遭受特别重大损失"----即不能在量刑档次上达到"三年以上七年以下"----案件就面临追诉时效已过的程序障碍。

这一程序性考量虽然不是我辩护意见的核心，但它始终悬在案件之上，作为一根隐性的底线。

九、辩护策略的宏观审思：第169条的时代处境

办理农机厂案的过程中，我反复思考一个更深层次的问题：为什么第169条这个沉睡已久的罪名近年来频频被激活？

我认为，这与国企改制遗留问题的集中暴露有关。上世纪90年代末至本世纪初的大规模国企改制，在当时的历史条件下，许多操作并不规范，评估标准、交易程序、信息披露都存在不完善之处。二十年后，随着土地价值的暴涨、国有资产监管的加强、追责力度的加大，这些历史问题被重新翻出，以刑事追诉的方式寻求"纠正"。

但这种"秋后算账"式的追诉，面临着一个深刻的法律困境：我们用今天的标准和价值尺度，去评判二十年前的行为。那个时代，国企亏损严重，就业压力巨大，改制的首要目标是"救活企业"而非"保值增值"。许多国企厂长在改制时面临的是两难选择：不改制，企业破产、职工下岗；改制，则必须在资产定价上做出让步才能吸引投资者。在这种条件下做出的商业判断，与今天坐在办公室里用追溯评估反推的结果，根本不在同一个对话层面。

我在法庭最后陈述中说了一段话，至今记忆犹新：

"尊敬的合议庭，如果我们今天站在这里，用2020年代的地价水平来评判2008年金融危机中的一次国企改制；如果我们用今天的评估标准来否定当年依法定程序做出的评估结论；如果我们把改制后企业活了、职工有饭吃了这些’国家利益’排除在外，单算土地涨价带来的’账面损失’----那么，我们不是在司法，我们是在搞一场跨越时空的资产重估。法律的指针或许精确，但它的坐标系不能错位。时间，是辩护人最后的证人。"

十、结语：数字之外

文章写到这里，该有一个结尾了。

常规的结尾应当是总结辩护要点、表达法治信心、呼吁完善立法之类。但我想换一种方式。

农机厂案的最终结果是：一审判决李某某构成徇私舞弊低价折股罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。我上诉了，二审维持原判。当事人保住了自由，但罪名留下了。

这个结果让我想了很久。一家曾经濒临破产的老国企，在厂长的努力下完成了改制，企业活了下来，几百号工人没有失业，十年后因为土地涨了价，厂长被定罪。这里面有正义吗？也许有，也许没有，也许有一些不属于法律范畴的东西混了进来。

我后来路过农机厂原址的时候，那里已经是一片崭新的住宅小区。厂区早就迁到了远郊的工业园，据说产能扩大了三倍。六十亩市区土地，最终并不是被那个民营资本方拿去开发了，而是在改制后被政府收储、拍卖。拍卖价，远远高于八千万。

那一刻我突然意识到，第169条真正在保护的，也许从来就不是账面数字上的那几千万。它真正要防止的，是一种跨越公私边界的信任背叛----当一个人被赋予了守护公共财产的责任，他却用以谋取私利。但如果这个"私利"本身就是难以定义的，如果这个"背叛"不过是时代转弯处一次狼狈的商业求生，那么第169条应当被慎重地、甚至是吝啬地使用。

这不是在为犯罪开脱。这是在对法律说：请你看清楚，你眼前的这个人，他究竟是一个窃贼，还是一个做了艰难决策、然后用十年时间证明那个决策并不糟糕的普通人。

也许，这才是第169条辩护的真问题。

*本文案例取材于真实案件，具体信息已做脱敏处理。文中观点仅代表作者个人立场。*

*2026年6月*

李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）