江苏天倪律师事务所蚂蚁刑辩团队律师 李良

引言

"宁为玉碎，不为瓦全。""军人以战死沙场为荣，以投降被俘为耻。"这些话，我们从小听到大。在很多人的观念里，军人投降就是奇耻大辱，就是叛国投敌，就应该受到最严厉的惩罚。我国刑法第四百二十三条也规定了投降罪："在战场上贪生怕死，自动放下武器投降敌人的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。投降后为敌人效劳的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。"

然而，作为一名办理过多起军职罪案件的辩护律师，我却看到了问题的另一面。战争是残酷的，战场是复杂的。在很多情况下，军人投降并不是因为贪生怕死，而是因为弹尽粮绝、身负重伤、失去战斗能力，或者是为了保护更多战友的生命，是在万般无奈之下的选择。如果不分青红皂白，对所有投降的军人都以投降罪论处，那不仅不公平，也不符合人道主义精神，更不利于军队的战斗力建设。

我至今清楚地记得十年前办理的那起案件：某部连长张某，在一次边境冲突中，带领全连战士坚守阵地三天三夜，打退了敌人十几次进攻。最后，全连只剩下五个人，而且都身负重伤，弹药也全部打光了。敌人冲上来的时候，张某为了保护剩下的战友，下令放下武器投降。后来，张某被交换回国，军事检察院以投降罪对他提起公诉。

我作为张某的辩护人，在法庭上提出了一个核心观点：张某的投降是被迫的，不是自动放下武器，不构成投降罪。我们通过大量的证据，证明了当时的战场情况有多么惨烈，证明了张某已经尽到了最大的努力，证明了他投降是为了保护战友的生命，是在别无选择的情况下做出的决定。最后，法院采纳了我们的辩护意见，判决张某无罪。

那起案件让我深刻认识到，投降罪的辩护，关键在于准确区分"被迫投降"和"主动投降"的界限。只有自动放下武器、贪生怕死的投降，才构成犯罪。如果是被迫的、无奈的、没有选择的投降，就不应该追究刑事责任。

今天，我就结合自己多年的办案经验，用阶层式的分析方法，系统地谈谈投降罪的辩护策略和技巧。

一、投降罪的立法演进与规范构造

（一）罪名的历史沿革

要做好投降罪的辩护，首先得了解这个罪名的来龙去脉。我研究过我军关于投降问题的规定，发现它经历了一个漫长的演变过程。

早在红军时期，我军就有关于战场纪律的规定。1930年的《中国工农红军纪律条令》中，就有"临阵退却、投降敌人者枪毙"的规定。那个时候，因为革命斗争非常残酷，对投降行为的处罚非常严厉，基本上是一律死刑。

抗日战争和解放战争时期，我军的规定有所变化。一方面，仍然严厉打击主动投敌叛变的行为；另一方面，也开始区分不同情况，对于在战斗中被俘的人员，不再一律处罚。比如，1947年的《中国人民解放军宣言》中就提出，"对于放下武器的蒋军官兵，一律不杀不辱，愿留者收容，愿去者遣送。"虽然这是针对敌人的，但也体现了我们对待投降问题的态度变化。

新中国成立后，1951年的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例（草案）》中，第一次规定了投降罪的概念。1981年正式通过的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》，第十九条明确规定："在战场上贪生怕死，自动放下武器投降敌人的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。投降后为敌人效劳的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。"这个规定，和我们现在刑法中的规定基本一致。

1997年刑法修订时，基本沿用了这个规定，只是在文字上做了一些调整，放在了第四百二十三条。

从这个历史演变过程我们可以看出什么呢？我认为有三点：第一，我们对投降行为的处罚，总体上是从严厉走向宽和，从一律严惩走向区别对待；第二，投降罪的核心要件是"贪生怕死，自动放下武器"，这是区分罪与非罪的关键；第三，投降后为敌人效劳的，是加重处罚情节，因为这已经超出了单纯投降的范畴，变成了投敌叛变。

（二）构成要件的传统解读及其局限

传统刑法理论一般从四个方面解读投降罪的构成要件：

一是犯罪客体，认为是军队的作战利益和军人的战斗义务。

二是犯罪客观方面，表现为在战场上自动放下武器投降敌人的行为。这里有几个关键点：必须发生在战场上；必须有放下武器的行为；必须是自动的；必须有投降敌人的结果。

三是犯罪主体，是参加作战的军人。

四是犯罪主观方面，是故意，而且具有贪生怕死的动机。

这种传统的四要件解读，不能说错，但我认为它有很大的局限性。最大的问题就是，它没有清晰地区分"主动投降"和"被迫投降"的界限，容易导致打击面过大。

比如，什么叫"自动放下武器"？是完全自愿的才算，还是在压力下选择的也算？什么叫"贪生怕死"？是为了活命而主动投降才算，还是在绝境中选择活下去也算？这些问题，传统的构成要件理论都没有给出清晰的答案。

我在办案中发现，很多争议就出在这些问题上。公诉方往往认为，只要你放下武器投降了，就是自动的，就是贪生怕死，就构成投降罪。而我们辩护方则认为，很多情况下的投降是被迫的，是别无选择的，不能算"自动放下武器"，也不能算"贪生怕死"。

所以，我认为，要做好投降罪的辩护，必须跳出传统四要件的框架，用一种更精细、更科学的分析方法。我主张用阶层式的分析方法，也就是从违法性到有责性，层层递进地分析行为人的行为是否构成犯罪。

（三）阶层式辩护体系的构建

什么是阶层式辩护体系呢？简单来说，就是把犯罪成立的条件分为不同的阶层，一层一层地进行辩护。如果前面的阶层不成立，后面的就不用考虑了。

我把投降罪的辩护分为三个阶层：

第一个阶层是违法阻却阶层。也就是看行为人的投降行为，有没有违法阻却事由。如果有违法阻却事由，那行为就不是违法的，自然也就不构成犯罪。常见的违法阻却事由包括：正当防卫、紧急避险、执行命令、被害人承诺等等。在投降罪中，最主要的违法阻却事由是紧急避险和正当防卫。

第二个阶层是责任阻却阶层。也就是看行为人有没有责任能力，有没有期待可能性。如果没有期待可能性，也就是不能期待行为人做出其他选择，那即使行为是违法的，也不能追究他的刑事责任。在投降罪中，期待可能性是一个非常重要的辩护点。

第三个阶层是量刑减等阶层。也就是如果行为人的行为确实构成了犯罪，那我们就要寻找各种从轻、减轻处罚的情节，争取对当事人最有利的判决。

这三个阶层，是层层递进的关系。我们辩护的时候，要先从第一个阶层开始，如果能在第一个阶层就取得胜利，那是最好的。如果第一个阶层不行，再退到第二个阶层。如果第二个阶层也不行，再退到第三个阶层。这样层层设防，步步为营，就能最大限度地维护当事人的合法权益。

用阶层式的方法来分析投降罪，我觉得比传统的四要件方法更清晰、更有逻辑，也更容易找到辩护的突破口。下面，我就按照这三个阶层，详细谈谈投降罪的辩护策略。

二、第一阶层：违法阻却事由的辩护

（一）紧急避险：为保护更大法益的投降

紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

在投降罪的辩护中，紧急避险是一个非常重要的违法阻却事由。也就是说，如果军人投降是为了保护更大的法益，是在不得已的情况下采取的避险行为，那就不构成犯罪。

那么，什么情况下的投降可以认定为紧急避险呢？我认为主要有以下几种情况：

第一种情况，为了保护众多战友的生命而投降。比如，一支部队被敌人包围了，弹尽粮绝，突围无望，如果继续战斗，所有人都会战死。这个时候，指挥员为了保护战士们的生命，下令放下武器投降。这种情况下，我认为就属于紧急避险。因为人的生命是最宝贵的，为了保护众多人的生命，而放弃战斗、选择投降，是符合紧急避险的条件的。

有人可能会说，军人的职责就是战斗，就是牺牲，怎么能为了活命而投降呢？我不同意这种观点。军人的职责确实是保家卫国，在需要牺牲的时候要勇于牺牲。但这并不意味着，在没有任何意义的情况下，也要白白送死。如果继续战斗已经没有任何获胜的可能，只会增加无谓的牺牲，那选择投降、保存生命，并不是什么可耻的事情，也不应该受到法律的追究。

我前面提到的张某那个案子，就是这种情况。全连只剩下五个人，都身负重伤，弹药也打光了，继续战斗只有死路一条。张某作为连长，为了保护剩下的战友，选择投降，这就是典型的紧急避险。所以法院最后判决他无罪，我认为是完全正确的。

第二种情况，为了保护重要的军事机密而投降。比如，一个掌握重要军事机密的军官，被敌人包围了，如果继续战斗，他可能会战死，重要机密也可能落入敌人手中。这个时候，他选择投降，然后寻找机会把情报送回来，或者想办法不让敌人得到情报。这种情况下，也可以考虑认定为紧急避险。

当然，这种情况比较复杂，需要具体情况具体分析。如果投降后真的保护了重要机密，那可以认定为紧急避险。如果投降后，机密还是被敌人得到了，那可能就不能认定了。

第三种情况，为了执行特殊任务而投降。比如，情报人员为了打入敌人内部，假装投降。这种情况下，投降只是一种手段，目的是为了执行任务，当然不构成投降罪。但这种情况，一般需要有上级的命令或者授权，否则很难证明。

当然，紧急避险的成立是有条件的，不是随便什么情况都能算。根据刑法的规定，紧急避险必须满足以下条件：第一，必须有现实的危险存在；第二，危险必须是正在发生的；第三，必须是为了保护合法权益；第四，必须是不得已而为之，没有其他选择；第五，不能超过必要的限度，造成不应有的损害。

这五个条件，缺一不可。我们在辩护的时候，就要从这五个方面入手，证明当事人的行为符合紧急避险的条件。

（二）正当防卫：特殊情况下的投降抗辩

正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

看到这里，有人可能会问：投降和正当防卫有什么关系？投降是放下武器，正当防卫是拿起武器反抗，这不是正好相反吗？

其实不然。在某些特殊情况下，正当防卫也可以成为投降罪的辩护理由。比如，敌人违反战争法，使用化学武器、生物武器，或者屠杀俘虏、残害平民。这个时候，军人选择投降，是不是就一定构成犯罪呢？

我认为不一定。因为根据战争法，对于违反战争法的行为，军人有权利拒绝执行，也有权利采取必要的措施保护自己。如果敌人使用了大规模杀伤性武器，继续战斗只会白白送死，而且这种战斗本身就是不人道的、违反国际法的。这个时候，军人选择投降，保存有生力量，等待时机，我认为是可以理解的，也不应该追究刑事责任。

当然，这个问题在理论界还有争议，在司法实践中也比较少见。但作为辩护人，我们应该有这种开阔的思路，不能局限于传统的观点。只要是对当事人有利的，有法律依据的，我们都可以提出来。

（三）执行命令：上级命令下的投降

还有一种情况，就是军人是根据上级的命令投降的。比如，上级指挥员下令部队放下武器投降，下级军人只是执行命令。这种情况下，下级军人要不要承担刑事责任？

我认为，一般情况下，执行上级命令的行为，是违法阻却事由，下级军人不承担刑事责任。因为军人以服从命令为天职，下级必须服从上级。如果上级下令投降，下级就必须执行，不能追究下级的责任。

当然，这也不是绝对的。如果上级的命令明显是违法的，比如，上级下令投降后为敌人效劳，那下级就有权利拒绝，也有义务拒绝。如果下级执行了这种明显违法的命令，那也要承担相应的刑事责任。

但对于单纯的投降命令，我认为下级执行是没有问题的，不构成投降罪。因为是否投降，是上级指挥员根据战场情况作出的决定，责任应该由上级来承担，不能由下级来承担。

我曾经办理过这样一起案件：某营在战斗中，营长下令全营投降。下面的连长、排长、战士都只是执行命令。后来，军事检察院把营长和几个连长都起诉了。我作为其中一个连长的辩护人，提出的辩护意见就是，我的当事人只是执行上级的命令，他本人没有决定投降的权力，也没有自动放下武器的行为，不构成投降罪。最后，法院采纳了我的意见，判决那个连长无罪。营长则被认定有罪，受到了应有的处罚。

这个案例说明，执行命令是一个重要的违法阻却事由。对于下级军人来说，只要是执行上级的合法命令，就不应该承担刑事责任。

三、第二阶层：责任阻却事由的辩护

（一）期待可能性理论的引入

如果说违法阻却事由是从行为的客观层面来辩护，那责任阻却事由就是从行为人的主观层面来辩护。其中，最重要的就是期待可能性理论。

什么是期待可能性呢？简单来说，就是根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为。如果不能期待行为人实施合法行为，也就是行为人没有选择的余地，只能实施违法行为，那即使行为是违法的，也不能追究他的刑事责任。

期待可能性理论，是刑法学中的一个重要理论，它体现了法律的人道主义精神。法律不能强人所难，不能要求一个人在别无选择的情况下，还去做他做不到的事情。

在投降罪的辩护中，期待可能性理论有着非常重要的意义。因为在很多情况下，军人投降并不是因为他不想战斗，而是因为他实在没有办法继续战斗了。在那种情况下，我们不能期待他宁可战死也不投降。如果我们对这种情况也追究刑事责任，那就太苛刻了，也不符合人性。

我认为，在以下几种情况下，应该认为没有期待可能性，不构成投降罪：

第一种情况，弹尽粮绝，完全失去战斗能力。比如，部队的弹药全部打光了，粮食也吃完了，武器也都损坏了，根本没有办法继续战斗。这个时候，除了投降，就是战死。我们不能期待每一个军人都选择战死，选择投降是人之常情，不应该追究刑事责任。

第二种情况，身负重伤，失去行动能力。比如，军人在战斗中身负重伤，不能动了，没有办法继续战斗，也没有办法突围。这个时候，他被敌人俘虏，不是他主动投降，而是因为他没有能力反抗。这种情况下，当然不能认定为投降罪。

第三种情况，被敌人包围，完全没有突围可能。比如，一支部队被敌人重重包围，内无粮草，外无救兵，继续抵抗只有死路一条。这个时候，选择投降，是无奈之举，我们不能期待他们都战死沙场。

第四种情况，在极度饥饿、寒冷、疲劳的状态下，失去战斗意志。比如，部队在冰天雪地里行军打仗，很多天没有吃饭，没有睡觉，战士们都已经筋疲力尽，完全失去了战斗能力。这个时候，他们可能会选择投降。这种情况下，我认为也应该考虑期待可能性的问题。

当然，期待可能性的认定，是一个非常复杂的问题，没有一个绝对的标准。它需要结合具体的案情，综合考虑各种因素，比如战场的形势、部队的情况、行为人的身体状况、精神状态等等。

（二）"自动放下武器"的实质解读

刑法规定，投降罪是"自动放下武器投降敌人"。这里的"自动"，是一个非常关键的词。什么叫"自动"？我认为，这里的"自动"，应该是指行为人在有选择余地的情况下，主动、自愿地放下武器。如果行为人没有选择余地，只能放下武器，那就不是"自动"的。

这其实和期待可能性理论是相通的。有期待可能性，就是有选择的余地，就是"自动"的；没有期待可能性，就是没有选择的余地，就不是"自动"的。

在司法实践中，怎么判断是不是"自动放下武器"呢？我总结了几个判断标准：

第一，看有没有继续战斗的能力。如果有继续战斗的能力，比如还有弹药、还有武器、还有战斗力，却放下武器投降，那就是自动的。如果已经没有继续战斗的能力了，比如弹药打光了、武器损坏了、人都受伤了，那放下武器就不是自动的。

第二，看有没有突围的可能。如果有突围的可能，却不突围，选择投降，那就是自动的。如果完全被包围，没有任何突围的可能，那投降就不是自动的。

第三，看有没有其他选择。如果还有其他选择，比如可以撤退、可以隐蔽、可以等待救援，却选择投降，那就是自动的。如果没有其他选择，只有投降和战死两条路，那选择投降就不是自动的。

第四，看行为人的主观心态。如果行为人是主动想投降，是因为贪生怕死而投降，那就是自动的。如果行为人是迫不得已，是万般无奈之下才投降，那是不是"自动"就值得商榷。

这四个标准，要综合起来判断，不能只看其中一个。

我前面提到的张某案，就是一个很好的例子。张某他们全连只剩下五个人，都身负重伤，弹药也打光了，被敌人团团包围，没有任何突围的可能，也没有其他选择。这种情况下，他放下武器投降，就不是"自动"的，所以不构成投降罪。

（三）"贪生怕死"动机的认定

刑法规定投降罪的时候，还提到了"贪生怕死"。虽然从刑法条文的表述来看，"贪生怕死"好像是投降罪的动机，但我认为，它实际上是投降罪的构成要件之一。也就是说，只有因为贪生怕死而投降的，才构成投降罪。如果不是因为贪生怕死，而是因为其他原因投降的，就不构成投降罪。

那什么叫"贪生怕死"呢？我认为，贪生怕死，就是指为了保全自己的生命，而主动放弃战斗，投降敌人。它有两个特点：第一，目的是为了活命；第二，是主动的、自愿的。

如果不是为了活命，而是为了其他原因投降，那就不是贪生怕死。比如，为了保护战友的生命而投降，为了保护军事机密而投降，为了执行任务而投降，这些都不是贪生怕死。

还有一种情况，就是虽然也是为了活命，但不是主动的，而是被迫的，那也不是贪生怕死。比如，弹尽粮绝、走投无路的时候，为了活命而投降，这是人之常情，不能说是贪生怕死。贪生怕死，应该是指在有战斗能力、有其他选择的情况下，为了活命而主动投降。

所以，我们在辩护的时候，就要从两个方面入手：一是证明当事人不是为了活命而投降，而是有其他正当的原因；二是证明当事人是被迫的，不是主动的。只要能证明其中一点，就可以否定"贪生怕死"的动机，从而否定投降罪的成立。

四、第三阶层：量刑减等的辩护

（一）情节严重的认定标准

如果当事人的行为确实构成了投降罪，那我们就要进入第三个阶层的辩护，也就是量刑减等的辩护，争取对当事人从轻、减轻处罚。

首先，我们要搞清楚投降罪的量刑档次。根据刑法第四百二十三条的规定，投降罪有三个量刑档次：

第一个档次，是基本犯，处三年以上十年以下有期徒刑。适用于一般的投降行为。

第二个档次，是情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。适用于情节严重的投降行为。

第三个档次，是投降后为敌人效劳的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这是最严重的情况。

所以，我们量刑辩护的第一步，就是要区分这三个档次，看看当事人的行为属于哪个档次。如果公诉方认为属于情节严重，我们就要论证不属于情节严重。如果公诉方认为属于为敌人效劳，我们就要论证不属于为敌人效劳。

先说说"情节严重"的认定。什么叫"情节严重"？刑法没有明确规定，根据司法实践和有关司法解释，我认为主要包括以下几种情况：

一是指挥员带领部队投降的。因为指挥员的责任更大，他们带领部队投降，造成的影响也更坏，所以属于情节严重。

二是在关键时刻或者重要岗位上投降的。比如，在战斗最激烈的时候投降，或者在指挥岗位、通信岗位等重要岗位上投降，造成的危害更大，属于情节严重。

三是煽动他人一起投降的。不仅自己投降，还煽动别人一起投降，这就更严重了。

四是携带重要武器装备或者军事机密投降的。这样的投降，会给我军造成更大的损失，属于情节严重。

五是导致战斗、战役遭受重大损失的。因为投降，导致战斗失败，造成重大损失，当然属于情节严重。

这几种情况，都是比较常见的情节严重的情形。我们在辩护的时候，就要对照这些情形，看看当事人的行为是否符合。如果不符合，就要提出异议，要求按照基本犯来量刑。

（二）"投降后为敌人效劳"的边界

再说说"投降后为敌人效劳"的认定。这是投降罪的加重处罚情节，最高可以判处死刑，所以我们要特别重视。

什么叫"为敌人效劳"？我认为，就是指投降后，主动为敌人工作，帮助敌人对付我方。比如，向敌人提供我方的军事机密，带领敌人攻打我方阵地，参加敌人的军队，为敌人进行宣传鼓动等等。

这里要注意几个问题：

第一，必须是投降后为敌人效劳。如果是投降前就为敌人效劳，那可能构成投敌叛变罪，而不是投降罪。

第二，必须是主动为敌人效劳。如果是被迫的，比如被敌人逼着做一些事情，那就不算。比如，敌人逼着俘虏去做苦力，这不能算是为敌人效劳。

第三，必须是实质性的效劳，对我方造成了危害。如果只是一些一般性的、没有实质危害的行为，比如给敌人打扫卫生、做饭，那就不能算是为敌人效劳。

第四，必须是故意的。如果是过失的，或者是被欺骗的，那就不算。比如，敌人骗俘虏说"你们帮我们送个信，我们就放了你们"，俘虏信以为真，就去送信了，结果那封信里有重要情报。这种情况下，俘虏不知道信里的内容，就不能算是为敌人效劳。

我们在辩护的时候，就要从这几个方面入手，看看当事人的行为是否真的属于"为敌人效劳"。很多时候，公诉方会把一些轻微的行为也认定为为敌人效劳，这就需要我们仔细甄别，把不属于的部分剥离出去。

（三）常见的从轻、减轻处罚情节

除了区分量刑档次，我们还要寻找各种从轻、减轻处罚的情节。在投降罪的案件中，常见的从轻、减轻处罚情节主要有以下几种：

第一，自首。如果行为人投降后，又主动逃回来，或者主动向我方投案，如实供述自己的罪行，那就构成自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

第二，立功。如果行为人投降后，有立功表现，比如为我方提供敌人的情报，帮助我方策反敌人，或者有其他立功表现，那就可以从轻或者减轻处罚。有重大立功表现的，还可以减轻或者免除处罚。

第三，犯罪后表现好。比如，投降后，没有为敌人效劳，还积极保护战友，和敌人进行斗争，或者在被交换回国后，认罪悔罪态度好，这些都可以作为从轻处罚的情节。

第四，主观恶性小。比如，行为人是初犯、偶犯，以前表现一直很好，这次投降是因为一时糊涂，或者是在别人的煽动下才投降的，主观恶性不大，也可以从轻处罚。

第五，客观危害不大。比如，投降的时候，没有带走重要的武器装备和军事机密，也没有给我方造成重大损失，客观危害不大，也可以从轻处罚。

这些情节，只要有其中一个，就可以从轻或者减轻处罚。如果有多个，那就可以更大幅度地从轻或者减轻处罚。我们作为辩护人，就要努力寻找这些情节，为当事人争取最好的结果。

五、证据审查与事实认定的辩护技巧

（一）投降罪案件的证据特点

投降罪的案件，和其他刑事案件相比，有一些自己的特点。了解这些特点，对于我们做好证据审查工作非常重要。

第一个特点是，证据收集难度大。因为投降罪的行为都发生在战场上，战场环境复杂，很多证据都难以保存。而且，战斗结束后，战场可能还在敌人的控制下，我们很难去现场收集证据。所以，很多投降罪的案件，证据都比较少。

第二个特点是，言词证据多，实物证据少。因为投降行为主要是人的行为，留下的实物证据比较少，主要靠证人证言和被告人供述来证明。而言词证据的主观性比较强，容易出现变化，这就增加了证据审查的难度。

第三个特点是，证据的专业性强。投降罪的案件，涉及到很多军事专业知识，比如战场态势、战术运用、武器装备性能等等。这些专业问题，没有一定的军事知识，是搞不懂的。所以，我们办理这类案件，必须具备一定的军事知识，或者请教军事专家。

第四个特点是，证据的保密性强。因为涉及到军事秘密，很多证据都是涉密的，不能随便查阅和复制。这也给我们的证据审查工作带来了一定的困难。

（二）几类关键证据的审查要点

在投降罪的案件中，有几类证据非常关键，我们要重点审查。

第一类是战场情况的证据。也就是证明当时战场态势的证据，比如敌我双方的兵力对比、火力配置、地形地貌、战斗经过等等。这些证据，对于判断行为人是不是被迫投降，有没有期待可能性，非常重要。

审查这类证据，要注意以下几点：一是看证据的来源，是来自我方的战报，还是来自敌方的资料，还是来自证人的陈述；二是看证据的客观性，有没有夸大或者缩小的情况；三是看证据之间有没有矛盾，能不能相互印证。

第二类是行为人战斗表现的证据。也就是证明行为人在战斗中表现如何的证据，比如他有没有英勇战斗，有没有负伤，有没有尽到自己的职责等等。这些证据，对于判断行为人的主观动机，是不是贪生怕死，非常重要。

审查这类证据，要注意以下几点：一是看有没有战友的证言，战友是最了解情况的；二是看有没有战斗记录、立功受奖材料等书证；三是看行为人的身体状况，有没有受伤，受伤的程度如何。

第三类是投降过程的证据。也就是证明行为人是怎么投降的，是主动的还是被动的，有没有自动放下武器等等。

审查这类证据，要注意以下几点：一是看是谁先提出投降的，是行为人自己，还是别人；二是看投降的具体过程，是行为人主动放下武器走过去的，还是被敌人俘虏的；三是看投降时行为人说了什么，做了什么。

第四类是投降后表现的证据。也就是证明行为人投降后表现如何，有没有为敌人效劳等等。

审查这类证据，要注意以下几点：一是看行为人投降后做了哪些事情；二是看这些事情是不是他主动做的，还是被敌人逼着做的；三是看这些事情对我方有没有造成危害，造成了多大的危害。

（三）事实不清、证据不足的无罪辩护

因为投降罪的案件证据收集难度大，很多案件都存在事实不清、证据不足的情况。如果证据不足，不能形成完整的证据链条，不能排除合理怀疑，那就应该作出无罪判决。

我总结了几种常见的证据不足的情形：

第一种是，是否发生了投降行为无法证明。比如，只有被告人供述说自己投降了，但没有其他证据佐证，或者只有一个证人的证言，没有其他证据印证。这种情况下，就不能证明投降行为确实存在。

第二种是，投降的时间、地点、过程无法证明。比如，虽然知道行为人被俘了，但不知道他是怎么被俘的，是主动投降的，还是在战斗中被俘虏的。这种情况下，就不能认定为投降罪。

第三种是，行为人是否自动放下武器无法证明。比如，没有证据证明行为人是主动放下武器的，也可能是武器被敌人缴获的。这种情况下，就不能认定为"自动放下武器"。

第四种是，行为人是否有贪生怕死的动机无法证明。比如，没有证据证明行为人是因为贪生怕死而投降的，也可能是因为其他原因。

第五种是，投降后是否为敌人效劳无法证明。比如，没有证据证明行为人投降后为敌人做了什么事情，或者做的事情不属于为敌人效劳。

只要存在以上任何一种情形，我们都可以提出事实不清、证据不足的无罪辩护。在司法实践中，很多投降罪的案件，最后就是因为证据不足，法院作出了无罪判决。

六、三阶段辩护策略：从侦查到审判的全程应对

（一）侦查阶段的辩护重点

侦查阶段是整个刑事诉讼的开始，也是证据收集的关键时期。在这个阶段，辩护工作做得好，可以为后面的辩护打下良好的基础。

在投降罪的侦查阶段，我认为辩护的重点主要有以下几个方面：

第一，及时会见犯罪嫌疑人，了解案件情况。投降罪的犯罪嫌疑人，很多都是刚从战场上回来，或者刚被交换回国，心理压力很大，身体状况也可能不好。我们作为辩护人，要及时会见他们，给他们提供法律咨询，告诉他们的权利义务，了解案件的真实情况。特别是要了解，战斗是怎么打的，他是怎么投降的，当时的具体情况是什么样的。这些信息，对于我们制定辩护策略非常重要。

第二，向侦查机关提出辩护意见。侦查阶段，我们虽然不能查阅案卷，但可以根据从犯罪嫌疑人那里了解到的情况，向侦查机关提出辩护意见。比如，如果我们认为犯罪嫌疑人是被迫投降的，不构成犯罪，就可以向侦查机关提出，建议他们撤销案件。如果我们认为案件存在疑点，也可以提出，建议他们补充侦查。

第三，申请变更强制措施。投降罪的犯罪嫌疑人，很多都是现役军人，而且案件发生在战场上，社会危险性不大。如果他们被逮捕了，我们可以根据案件情况，申请取保候审或者监视居住。

第四，关注侦查活动的合法性。我们要监督侦查机关的侦查活动是否合法，有没有刑讯逼供、诱供、骗供等情况。投降罪的案件，因为涉及到军人的荣誉，犯罪嫌疑人可能会承受很大的压力，侦查人员也可能会有一些过激的行为。如果发现有违法取证的情况，要及时提出，要求排除非法证据。

（二）审查起诉阶段的辩护重点

审查起诉阶段是承上启下的阶段，也是辩护的黄金时期。在这个阶段，我们可以查阅全部案卷材料，全面了解案件情况，然后向检察院提出辩护意见，争取不起诉或者改变定性。

在投降罪的审查起诉阶段，我认为辩护的重点主要有以下几个方面：

第一，全面查阅案卷材料，审查证据。这是审查起诉阶段最主要的工作。我们要仔细查阅所有的证据材料，包括犯罪嫌疑人供述、证人证言、书证、物证、鉴定意见等等。通过审查证据，我们要找出证据之间的矛盾，找出证据的疑点，找出对犯罪嫌疑人有利的事实和情节。

第二，会见犯罪嫌疑人，核实证据。查阅案卷后，我们要再次会见犯罪嫌疑人，把案卷中的证据和他核实，看看哪些是真的，哪些是假的，哪些有出入。同时，我们还要向他了解一些案卷中没有提到的情况，寻找新的辩护线索。

第三，调查取证，收集有利证据。审查起诉阶段，辩护人有调查取证的权利。我们可以根据案件情况，收集一些对犯罪嫌疑人有利的证据。比如，找当时一起战斗的战友了解情况，收集部队的战斗记录、立功受奖材料等等。

第四，向检察院提出辩护意见。这是审查起诉阶段辩护工作的落脚点。我们要根据案件情况，向检察院提出详细的辩护意见。如果我们认为不构成犯罪，就建议检察院作出不起诉决定。如果我们认为构成犯罪，但定性不准，就建议检察院改变定性。如果我们认为有从轻、减轻处罚的情节，就建议检察院在量刑建议中予以考虑。

（三）审判阶段的辩护重点

审判阶段是整个刑事诉讼的中心环节，也是辩护的关键时期。在这个阶段，我们要出庭支持辩护，通过法庭调查、法庭辩论，向法庭阐明我们的辩护观点，争取对被告人有利的判决。

在投降罪的审判阶段，我认为辩护的重点主要有以下几个方面：

第一，做好庭审准备工作。开庭前，我们要仔细研究案卷，制定详细的辩护方案。我们要准备好质证意见，准备好发问提纲，准备好辩护词。同时，我们还要会见被告人，告诉他庭审的程序，告诉他如何应对发问，如何进行最后陈述。

第二，做好法庭调查工作。法庭调查是庭审的核心环节，证据都要在法庭上出示、质证。我们作为辩护人，要认真听取公诉人出示的证据，然后有针对性地进行质证。对于不真实、不合法、没有关联性的证据，要提出异议。同时，我们还要向被告人、证人发问，通过发问来查明案件事实，展示对被告人有利的情节。

第三，做好法庭辩论工作。法庭辩论是双方观点交锋的环节。我们要认真听取公诉人的公诉意见，然后有针对性地进行反驳。我们要从事实、证据、法律等多个方面，全面阐述我们的辩护观点。特别是要重点阐述，被告人的投降是被迫的，不是自动的，不是贪生怕死，不构成投降罪。我们的辩护词要逻辑清晰，论证充分，有说服力。

第四，做好最后陈述的引导工作。最后陈述是被告人的权利，也是他向法庭表达自己想法的最后机会。我们要引导被告人，让他在最后陈述中，真诚地表达自己的想法，讲述当时的战场情况，说明自己为什么会投降，争取法庭的同情和理解。

七、投降罪辩护中的几个前沿问题

（一）现代战争背景下投降罪的适用问题

随着科技的发展，现代战争的形态发生了很大的变化。信息化战争、无人化战争、网络战等新的战争形态不断出现。这些变化，对投降罪的适用也带来了一些新的问题。

比如，在网络战中，网络战人员投降，算不算投降罪？网络战人员没有在传统的战场上，也没有放下武器的行为，他们的"投降"可能就是停止攻击，或者向敌方提供网络密钥。这种情况，能不能认定为投降罪？

再比如，无人机操作员，在后方操控无人机作战。如果他们"投降"了，比如向敌方泄露了无人机的控制密码，导致无人机被敌方俘获，这算不算投降罪？

这些问题，都是传统刑法理论没有遇到过的，需要我们认真研究。我认为，虽然战争形态变了，但投降罪的本质没有变，就是贪生怕死，自动放下武器，投降敌人。只要符合这个本质，不管是什么样的战争形态，都可以认定为投降罪。当然，具体的认定标准，还需要结合具体情况来确定。

（二）战俘权利与投降罪的关系问题

根据《日内瓦公约》等国际条约，战俘享有一定的权利，比如生命权、健康权、人格尊严权等等。不能因为是战俘就随意杀害、虐待。

那么，战俘权利和投降罪是什么关系呢？我认为，两者是不矛盾的。战俘权利是国际法对战俘的保护，投降罪是国内法对主动投降行为的惩罚。

也就是说，如果军人是主动投降的，构成投降罪，那他回国后还是要受到刑事处罚。但这并不影响他作为战俘享有的权利，在被俘期间，他还是应该受到人道待遇。

反过来，如果军人是被迫投降的，不构成投降罪，那他就是正常的战俘，回国后不仅不应该受到处罚，还应该得到妥善的安置。

所以，我们在辩护的时候，也可以引用国际法的有关规定，说明战俘是正常的战争现象，不是所有的战俘都是犯罪，从而为当事人争取更好的结果。

（三）军人的抵抗义务与生命权的平衡问题

投降罪的背后，其实是一个更深层次的问题，就是军人的抵抗义务和生命权的平衡问题。

一方面，军人有抵抗的义务，有保家卫国的职责。在战场上，军人应该英勇战斗，不怕牺牲。如果人人都可以随便投降，那军队就没有战斗力了，国家也就不安全了。

另一方面，军人也是人，也享有生命权。生命权是最基本的人权，不能因为是军人，就可以随意剥夺他们的生命权。在没有任何意义的情况下，要求军人白白送死，也是不人道的。

这两者之间，确实存在一定的矛盾。怎么平衡这两者的关系，是一个非常重要的问题。

我认为，正确的态度应该是：军人在有战斗能力、有获胜希望的情况下，必须英勇战斗，不能投降。如果在这种情况下投降，就应该受到法律的制裁。但是，如果军人已经弹尽粮绝、身负重伤、完全失去战斗能力，没有任何获胜的希望，继续战斗只是白白送死，那他们选择投降，是可以理解的，不应该受到法律的追究。

这样的平衡，既维护了军队的战斗力，又体现了人道主义精神，是比较合理的。我们在辩护的时候，也要向法庭传达这样的理念，争取法庭的理解和认同。

结语

作为一名办理过很多军职罪案件的辩护律师，我深知投降罪案件的特殊性和敏感性。这类案件，不仅关系到当事人的个人命运，还关系到军队的形象和战斗力，关系到社会公众的情感和认知。

所以，我们办理这类案件，一定要非常慎重，既要维护当事人的合法权益，也要维护法律的尊严和军队的利益。我们不能为了给当事人开脱责任，就罔顾事实和法律，就否定军人的职责和义务。我们要在法律的框架内，在维护军队战斗力的前提下，依法维护当事人的合法权益。

最后，我想给所有的军人朋友们提几点实操性的提醒，希望对你们有所帮助：

第一，要牢记军人的职责和使命。作为一名军人，在战场上就要英勇战斗，不怕牺牲。这是你们的职责，也是你们的荣誉。在有战斗能力、有获胜希望的情况下，绝对不能轻易放下武器，绝对不能投降。否则，不仅会受到法律的制裁，还会给自己和家人带来耻辱。

第二，要学会保存自己，灵活应对。战争是残酷的，战场是复杂的。如果真的到了弹尽粮绝、身负重伤、完全失去战斗能力的地步，也不要硬撑。保存有生力量，等待时机，也是一种策略。这个时候选择投降，不是耻辱，也不是犯罪。

第三，如果不幸被俘，要保持气节，坚决不为敌人效劳。被俘后，要遵守战俘纪律，不向敌人提供任何军事机密，不做任何损害我方利益的事情。如果敌人逼着你们做，也要想办法拖延、抵制。只要你们没有为敌人效劳，回国后就不会受到太重的处罚。

第四，如果回国后受到了刑事追究，要及时寻求专业的法律帮助。投降罪的辩护，专业性很强，不是随便什么律师都能办好的。一定要找有军职罪辩护经验的律师，这样才能最大限度地维护你们的合法权益。

军事刑事辩护之路，任重而道远。我会继续在这条道路上走下去，用我的专业知识，为更多的军人提供法律帮助，为维护军人的合法权益，为维护军队的纯洁和巩固，贡献自己的一份力量。

李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）