江苏天倪律师事务所蚂蚁刑辩团队律师 李良

引言

军队是高度集中统一的武装集团，下级服从上级是军队的基本纪律。但是，这并不意味着上级可以随意指使下级做任何事情。如果上级指使部属违反职责，造成严重后果，那上级就要承担相应的刑事责任。我国刑法第四百二十七条规定了指使部属违反职责罪："滥用职权，指使部属进行违反职责的活动，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。"

然而，作为一名办理过多起军职罪案件的辩护律师，我发现这个罪名在司法实践中也存在着很多争议。很多人简单地认为，只要是上级安排的工作出了问题，造成了严重后果，那上级就是指使部属违反职责，就构成这个罪。但实际上，问题并没有这么简单。军队的工作非常复杂，很多事情都有一定的风险。不能因为出了问题，就追究上级的刑事责任。

我至今记得四年前办理的那起案件：某部营长王某，在一次演习中，为了提高训练效果，要求连队加大训练强度，进行一些高难度的科目训练。结果，在训练过程中，发生了事故，造成了一名战士重伤，还有一些装备损坏。军事检察院以指使部属违反职责罪对王某提起公诉，认为王某滥用职权，指使部属进行违反职责的活动，造成了严重后果。

我作为王某的辩护人，在法庭上提出了几个核心辩护观点：第一，王某是在正常的训练范围内安排训练，没有滥用职权；第二，训练科目是大纲规定的，不属于违反职责的活动；第三，事故的发生是意外，王某主观上没有指使违反职责的故意；第四，王某已经尽到了安全注意义务，事故的发生和他的行为没有必然的因果关系。最后，法院采纳了我们的部分辩护意见，认定王某的行为情节较轻，判处了有期徒刑一年，缓刑一年。

那起案件让我深刻认识到，指使部属违反职责罪的辩护，关键在于坚持主客观相统一的原则。既要考察客观上有没有指使部属进行违反职责的行为，也要考察主观上有没有指使的故意。只有主客观都符合，才能构成犯罪。

今天，我就结合自己多年的办案经验，从客观和主观两个方面，系统地谈谈指使部属违反职责罪的辩护策略和技巧。

一、指使部属违反职责罪的规范构造与理论基础

（一）罪名的立法演进与规范含义

要做好这个罪名的辩护，首先得搞清楚它的来龙去脉。我研究过这个罪名的历史，发现它是一个比较新的罪名。

在1981年的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》中，并没有指使部属违反职责罪这个罪名。当时，对于类似的行为，可能按照滥用职权或者其他罪名来处理。

1997年刑法修订的时候，新增了这个罪名，放在了第四百二十七条。为什么要新增这个罪名呢？我理解，主要是为了规范指挥员的行为，防止上级滥用职权，随意指使下级做违反职责的事情，从而保护部属的合法权益，维护军队的正常秩序。

根据刑法的规定，指使部属违反职责罪，是指指挥人员滥用职权，指使部属进行违反职责的活动，造成严重后果的行为。

从这个定义我们可以看出，这个罪名有几个构成要件：

第一，主体是特殊主体，必须是指挥人员。也就是对部属有指挥权的各级军官和干部。普通士兵或者没有指挥权的人，不能构成这个罪。

第二，客观方面表现为滥用职权，指使部属进行违反职责的活动，并且造成了严重后果。这里有几个关键点：一是必须有滥用职权的行为；二是必须有指使部属的行为；三是部属进行的必须是违反职责的活动；四是必须造成了严重后果。

第三，主观方面是故意。也就是行为人明知自己的行为会导致部属违反职责，并且希望或者放任这种结果发生。

第四，客体是军队的正常管理秩序和部属的合法权益。

这四个要件，缺一不可。只有同时满足这四个要件，才能构成指使部属违反职责罪。

（二）司法实践中的认定误区

虽然刑法对指使部属违反职责罪有明确的规定，但在司法实践中，却存在着很多认定上的误区。我总结了一下，主要有以下几个误区：

第一个误区是客观归罪。也就是只要发生了严重后果，就追究上级的刑事责任，不看上级有没有指使的行为，也不看上级主观上有没有故意。这种客观归罪的做法，是不符合主客观相统一原则的。

比如，部队训练中发生了事故，造成了人员伤亡。很多人就会想当然地认为，是领导指使的，领导有责任。但实际上，训练事故的发生可能有很多原因，可能是意外，可能是部属自己的问题，也可能是装备的问题。不能因为出了事故，就追究领导的刑事责任。

第二个误区是扩大"违反职责"的范围。很多人把所有的违纪行为、违规行为都当成是违反职责的活动。但实际上，违反职责应该是指违反军人的基本职责，或者违反重要的岗位职责，而不是一般的违纪违规。如果只是一般的违反规章制度，没有达到违反职责的程度，那就不构成犯罪。

第三个误区是滥用职权的认定太宽。很多人认为，只要是上级安排的工作出了问题，就是滥用职权。但实际上，滥用职权应该是指超越职权，或者不正确行使职权，明显违反规定的行为。如果是在上级的职权范围内，正常地安排工作，即使出了问题，也不能算是滥用职权。

第四个误区是因果关系的认定太松。很多人认为，只要是上级安排的工作，出了问题，就和上级有因果关系。但实际上，因果关系必须是直接的、必然的。如果严重后果是由其他原因造成的，和上级的指使行为没有直接的因果关系，那就不能让上级承担责任。

这些误区，既是司法实践中的问题，也是我们辩护的切入点。只要我们能抓住这些问题，提出合理的辩护意见，就有可能取得好的辩护效果。

（三）主客观相统一的辩护体系

面对这些误区，我在办案中始终坚持主客观相统一的原则，构建了一套主客观相统一的辩护体系。

所谓主客观相统一，就是说，犯罪的成立，不仅要求行为人在客观上实施了危害行为，造成了危害结果，还要求行为人在主观上具有犯罪的故意或者过失。只有客观要件和主观要件同时具备，才能构成犯罪。

具体到指使部属违反职责罪，我们的辩护也要从客观和主观两个方面入手：

在客观方面，我们要重点考察：一是行为人有没有滥用职权；二是有没有指使部属的行为；三是部属进行的是不是违反职责的活动；四是有没有造成严重后果；五是指使行为和严重后果之间有没有因果关系。这五个方面，有一个不成立，客观要件就不具备。

在主观方面，我们要重点考察：一是行为人有没有指使部属违反职责的故意；二是行为人对严重后果的发生是什么态度，是希望、放任，还是根本无法预见。如果主观上没有故意，或者对后果无法预见，那主观要件就不具备。

只有客观要件和主观要件都具备了，才能构成犯罪。如果有一个不具备，那就不构成犯罪。

用主客观相统一的方法进行辩护，我觉得有几个好处：第一，它符合刑法的基本原则，是最根本的辩护方法；第二，它逻辑清晰，层次分明，法官很容易理解；第三，它辩护的角度多，从客观到主观，有很多切入点。

下面，我就分别从客观和主观两个方面，详细谈谈具体的辩护策略。

二、客观方面的辩护要点

（一）"滥用职权"的认定与边界

首先，我们来谈谈客观方面的第一个要点：滥用职权的认定。

指使部属违反职责罪的第一个客观要件，就是行为人必须有滥用职权的行为。如果没有滥用职权，而是正常地行使职权，那即使部属违反了职责，造成了严重后果，也不构成这个罪。

那么，什么是"滥用职权"呢？我认为，滥用职权，就是指行为人超越职权，或者不正确行使职权，违反法律、法规、条令条例的规定，随意指使部属做事情。

具体来说，滥用职权主要有以下几种表现形式：

第一种是超越职权。也就是行为人行使了他根本就没有的权力。比如，一个连长，本来没有权力对战士进行罚款，但他却罚战士的款。这就是超越职权。

第二种是不正确行使职权。也就是行为人虽然有这个权力，但他没有按照规定的程序和条件来行使，而是随意滥用。比如，一个营长，有权对违纪的战士进行处分，但他不按照规定的程序，随便就给战士一个记过处分。这就是不正确行使职权。

第三种是放弃职权。也就是行为人不履行自己的职责，该管的不管，该做的不做。不过，这种情况一般是玩忽职守，而不是滥用职权。

在司法实践中，争议比较大的是，什么情况下算是正常行使职权，什么情况下算是滥用职权。它们的边界在哪里？

我认为，区分正常行使职权和滥用职权，主要有以下几个标准：

第一个标准，看有没有法律依据。也就是，行为人行使的权力，有没有法律、法规、条令条例的依据。如果有依据，就是正常行使职权；如果没有依据，就是滥用职权。

第二个标准，看有没有超出职权范围。也就是，行为人行使的权力，是不是在他的职责范围内。如果在范围内，就是正常行使职权；如果超出了范围，就是滥用职权。

第三个标准，看有没有按照法定程序。也就是，行为人行使权力的程序，是不是符合法律规定。如果符合，就是正常行使职权；如果不符合，就是滥用职权。

第四个标准，看有没有正当目的。也就是，行为人行使权力的目的，是不是为了军事利益、公共利益，还是为了个人私利。如果是为了公共利益，一般是正常行使职权；如果是为了个人私利，那就是滥用职权。

这四个标准，要综合起来判断。只有同时符合这四个标准，才是正常行使职权。如果有一个不符合，就可能是滥用职权。

我前面提到的王某那个案子，就涉及到滥用职权的认定问题。王某作为营长，安排部队进行训练，这是他的职权范围内的事情，有充分的法律依据，目的也是为了提高部队的战斗力。所以，我们认为，王某是在正常行使职权，不是滥用职权。最后，法院也采纳了我们的这个观点。

（二）"指使"行为的认定标准

接下来，我们谈谈"指使"行为的认定。

指使部属违反职责罪，必须有"指使"的行为。如果没有指使，只是部属自己主动违反职责，那上级不构成这个罪。

那么，什么是"指使"呢？我认为，指使，就是指指挥、命令、指示、示意部属去做某件事情。它有几个特点：

第一，指使是一种主动的行为。也就是，行为人主动地让部属去做某件事情，而不是被动的。如果部属自己要去做，行为人只是没有反对，那不一定算是指使。

第二，指使必须是针对特定的部属。也就是，行为人指使的是具体的某个人或者某些人，而不是泛泛地说。

第三，指使的内容必须是具体的。也就是，行为人让部属做什么事情，是明确的、具体的，而不是模糊的、抽象的。

第四，指使的方式可以是多种多样的。可以是口头的，也可以是书面的；可以是明示的，也可以是暗示的。

在司法实践中，有几种情况容易和"指使"混淆，需要我们注意区分：

第一种是部属主动提出，上级同意的情况。也就是，部属自己想做某件事情，向上级请示，上级同意了。这种情况下，算不算上级指使？

我认为，这种情况一般不算是指使。因为主动提出的是部属，上级只是同意而已。当然，如果上级不仅同意，还积极支持、鼓励，甚至提出具体的要求，那就可能构成指使了。

第二种是上级只是泛泛地提要求，部属自己理解错了的情况。也就是，上级只是说一些原则性的话，部属自己理解错了，去做了违反职责的事情。这种情况下，算不算上级指使？

我认为，这种情况也不算是指使。因为上级的要求是原则性的，没有具体指使部属去做违反职责的事情。部属理解错了，那是部属自己的问题，不能怪上级。

第三种是上级有暗示，部属心领神会的情况。也就是，上级没有明确说让部属去做某件事情，但通过一些暗示，让部属明白了他的意思，然后部属去做了。这种情况下，算不算指使？

我认为，这种情况要看暗示的程度。如果暗示非常明显，正常人都能明白是什么意思，那就算是指使。如果暗示很模糊，一般人都理解不了，那就不算是指使。

我前面提到的王某案，也涉及到指使行为的认定问题。王某只是要求连队加大训练强度，提高训练标准，这是正常的训练要求，不是指使部属去做违反职责的事情。所以，我们认为，王某没有指使部属违反职责的行为。

（三）"违反职责的活动"的范围界定

接下来，我们谈谈"违反职责的活动"的范围界定。

指使部属违反职责罪，必须是指使部属进行"违反职责的活动"。如果指使部属进行的是正常的、合法的活动，即使出了问题，也不构成这个罪。

那么，什么是"违反职责的活动"呢？我认为，违反职责的活动，就是指违反军人的职责，或者违反岗位的职责，可能危害军事利益的活动。

这里的"职责"，应该是指军人的基本职责，或者重要的岗位职责，而不是一般的规章制度。如果只是违反了一些一般的管理规定，没有违反基本职责，那就不算是"违反职责的活动"。

具体来说，违反职责的活动主要有以下几种：

第一种是违反作战职责的活动。比如，指使部属在战场上临阵脱逃，或者指使部属违抗作战命令等等。

第二种是违反训练职责的活动。比如，指使部属在训练中弄虚作假，或者指使部属违反训练安全规定等等。

第三种是违反值班值勤职责的活动。比如，指使部属擅离职守，或者指使部属在值班的时候睡觉、喝酒等等。

第四种是违反保密职责的活动。比如，指使部属泄露军事秘密，或者指使部属违反保密规定等等。

第五种是其他违反职责的活动。比如，指使部属虐待俘虏，或者指使部属违反群众纪律等等。

在司法实践中，争议比较大的是，一般的违纪行为算不算违反职责的活动。比如，指使部属迟到早退，指使部属不参加学习等等。这些行为虽然也是违纪的，但我认为，它们不属于"违反职责的活动"，因为它们没有违反军人的基本职责，也不会对军事利益造成严重的危害。如果把这些都算进去，那打击面就太大了。

所以，我们在辩护的时候，就要仔细分析，行为人指使部属进行的活动，到底是不是违反职责的活动。如果只是一般的违纪行为，没有违反基本职责，那就不构成指使部属违反职责罪。

我前面提到的王某案，就涉及到这个问题。王某指使部属进行的是高难度的训练科目，这些科目都是训练大纲规定的，是正常的训练内容，不是违反职责的活动。所以，我们认为，王某的行为不符合这个要件。

（四）"严重后果"的认定与因果关系

最后，我们谈谈客观方面的最后一个要点：严重后果的认定与因果关系。

指使部属违反职责罪是结果犯，必须造成严重后果才构成犯罪。如果没有造成严重后果，即使有指使部属违反职责的行为，也只是违纪，不构成犯罪。

那么，什么是"严重后果"呢？刑法没有明确规定，根据司法实践和有关司法解释，我认为主要包括以下几种情况：

一是造成了重大的人员伤亡。比如，造成一人以上死亡，或者三人以上重伤，或者多人轻伤等等。

二是造成了重大的财产损失。比如，造成重要武器装备损毁，或者造成重大经济损失等等。

三是影响了重要的军事任务完成。比如，导致作战、演习、训练等重要军事任务失败，或者受到严重影响等等。

四是造成了其他严重的后果。比如，导致军事秘密泄露，或者造成恶劣的政治影响，或者严重损害了军民关系等等。

这几种情况，都是比较常见的严重后果。我们在辩护的时候，就要对照这些情形，看看案件中的后果是不是真的达到了"严重"的程度。如果只是一般的后果，或者后果很轻微，那就不构成犯罪。

除了后果的严重性，还有一个更重要的问题，就是因果关系。也就是说，严重后果必须是由行为人的指使行为造成的。如果严重后果和指使行为之间没有因果关系，那就不能让行为人承担责任。

因果关系的认定，在指使部属违反职责案件中有时候比较复杂。因为严重后果的发生，可能是多个原因造成的，指使行为可能只是其中一个原因，甚至不是主要原因。这就需要我们仔细分析，看看指使行为在后果发生中起到了多大的作用。

我总结了一下，因果关系的辩护主要有以下几个切入点：

第一，介入因素的存在。也就是，在指使行为和结果之间，介入了其他因素，导致了结果的发生。如果介入因素是异常的、独立的，并且是导致结果发生的主要原因，那指使行为和结果之间的因果关系就中断了，行为人不应该对结果负责。

比如，上级指使部属进行一项训练，部属在训练的时候，因为自己操作失误，发生了事故。这种情况下，部属的操作失误就是介入因素，如果操作失误是导致事故的主要原因，那上级的指使行为和事故之间的因果关系就比较弱。

第二，多因一果的区分。也就是，结果是由多个原因共同造成的，指使行为只是其中之一。这个时候，我们就要区分主要原因和次要原因，直接原因和间接原因。如果指使行为只是次要原因或者间接原因，那就可以从轻或者减轻处罚，甚至不构成犯罪。

第三，因果关系的推定反驳。有些案件中，公诉方可能会推定指使行为和结果之间有因果关系，但这种推定不一定是正确的。我们就要用证据来反驳这种推定，证明结果不是由指使行为造成的。

我前面提到的王某案，就涉及到因果关系的问题。训练事故的发生，是多种原因造成的，有装备的原因，有天气的原因，也有战士自己的原因。王某的训练安排，只是其中一个因素，而且不是主要原因。所以，我们认为，王某的行为和严重后果之间没有直接的、必然的因果关系。最后，法院也考虑了这个因素，对王某从轻处罚了。

三、主观方面的辩护要点

（一）"指使故意"的内容与证明

接下来，我们谈谈主观方面的辩护。首先是"指使故意"的内容与证明。

指使部属违反职责罪是故意犯罪，行为人主观上必须有指使部属违反职责的故意。如果主观上没有故意，那就不构成犯罪。

那么，什么是指使部属违反职责的故意呢？我认为，它包括认识因素和意志因素两个方面。

认识因素，就是行为人明知自己的行为会导致部属违反职责，明知这种行为会发生危害军事利益的结果。也就是说，行为人必须知道，他指使部属做的事情，是违反职责的，是不对的。

意志因素，就是行为人希望或者放任部属违反职责，希望或者放任危害结果的发生。也就是说，行为人积极地想让部属去违反职责，或者虽然不积极追求，但也不反对，听之任之。

这两个因素，必须同时具备，才能构成犯罪故意。

在司法实践中，主观故意的证明是一个难点。因为主观的东西是看不见摸不着的，怎么证明行为人主观上有没有故意呢？

很多时候，公诉方就是根据行为人的客观行为来推定主观故意。比如，只要行为人有指使的行为，造成了严重后果，就推定行为人有故意。但这种推定不一定是正确的。

我们辩护的时候，就要从以下几个方面入手，反驳这种推定，证明行为人主观上没有故意：

第一，看行为人有没有认识到行为的违法性。也就是，行为人知不知道他指使部属做的事情是违反职责的。如果行为人不知道，他以为是正常的工作，那他就没有认识因素，就不构成故意。

比如，一个连长，按照上级的要求安排训练，他以为训练科目都是合法的、合规的。但实际上，某个科目有问题，违反了安全规定。这种情况下，连长主观上就没有故意，因为他不知道这是违反职责的。

第二，看行为人对结果的态度。也就是，行为人对严重后果的发生，是希望、放任，还是根本就反对。如果行为人根本就不希望发生严重后果，而且采取了措施防止后果发生，那他就没有意志因素，就不构成故意。

比如，一个营长，安排部队进行高难度训练，但他也制定了详细的安全措施，要求大家注意安全。结果还是发生了事故。这种情况下，营长对事故的发生是反对的，不是希望或者放任的，所以他主观上就没有犯罪故意。

第三，看行为人的动机和目的。也就是，行为人为什么要指使部属做这件事情。如果是为了部队建设，为了提高战斗力，那一般就没有犯罪故意。如果是为了个人私利，为了报复他人，那就可能有犯罪故意。

我前面提到的王某案，就涉及到主观故意的问题。王某安排高难度训练，是为了提高部队的战斗力，不是为了让战士受伤。而且，他也采取了很多安全措施，他根本就不希望发生事故。所以，我们认为，王某主观上没有指使部属违反职责的故意。最后，法院也考虑了这个因素。

（二）过于自信的过失与间接故意的区分

在主观方面，还有一个很重要的问题，就是过于自信的过失和间接故意的区分。

很多时候，行为人对严重后果的发生，可能有一定的预见，但他轻信能够避免，结果还是发生了。这种情况下，是过于自信的过失，还是间接故意？这直接关系到罪与非罪的问题，因为指使部属违反职责罪是故意犯罪，如果是过失，那就不构成这个罪。

那么，怎么区分过于自信的过失和间接故意呢？

我认为，它们的区别主要有两点：

第一，对结果发生的认识程度不同。间接故意的行为人，是明知结果可能发生，而且发生的可能性比较大。过于自信的过失的行为人，是预见结果可能发生，但他认为发生的可能性比较小，是可以避免的。

第二，对结果发生的态度不同。间接故意的行为人，对结果的发生是持放任态度的，也就是不反对，也不追求，发生了也无所谓。过于自信的过失的行为人，对结果的发生是持否定态度的，也就是他根本就不希望结果发生，结果的发生是违背他的意愿的。

这两点中，最根本的区别是第二点，也就是对结果的态度。

在司法实践中，怎么判断行为人对结果的态度呢？我认为，可以从以下几个方面来判断：

第一，看行为人有没有采取避免结果发生的措施。如果行为人采取了积极的措施，防止结果发生，那一般就是过于自信的过失。如果行为人什么措施都没采取，听之任之，那可能就是间接故意。

第二，看行为人对结果发生的反应。如果结果发生后，行为人积极采取措施，挽回损失，抢救伤员，那一般就是过于自信的过失。如果结果发生后，行为人无所谓，甚至幸灾乐祸，那可能就是间接故意。

第三，看行为人的一贯表现。如果行为人平时工作就很认真负责，很注意安全，那一般就是过于自信的过失。如果行为人平时就马马虎虎，不负责任，那可能就是间接故意。

这几个方面，要综合起来判断。

在指使部属违反职责的案件中，很多情况都是过于自信的过失，而不是间接故意。因为指挥人员安排工作，一般都是为了工作，不是为了造成事故。他们可能对风险估计不足，轻信能够避免，但他们对结果的发生是反对的。所以，这种情况下，应该是过失，而不是故意，不构成指使部属违反职责罪。

我前面提到的王某案，就是这种情况。王某对训练的风险是有一定预见的，但他认为只要采取了安全措施，就可以避免。他根本就不希望发生事故。所以，我们认为，王某主观上是过于自信的过失，不是故意，不构成指使部属违反职责罪。最后，法院虽然定了罪，但也考虑了这个因素，从轻处罚了。

（三）意外事件与疏忽大意的过失的出罪

除了过于自信的过失，还有两种情况也可以出罪，就是意外事件和疏忽大意的过失。

首先说说意外事件。根据刑法第十六条的规定，行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。这就是意外事件。

在指使部属违反职责的案件中，如果严重后果是由于不能预见或者不能抗拒的原因造成的，那就是意外事件，行为人不构成犯罪。

比如，上级指使部属进行正常的训练，结果突然发生了地震，或者突然遭到了敌人的袭击，造成了严重后果。这种情况下，就是意外事件，因为这些原因是不能预见、不能抗拒的。

再比如，训练中因为装备突然出现了故障，而且这个故障是任何人都无法预见的，造成了事故。这也是意外事件。

其次说说疏忽大意的过失。疏忽大意的过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。

疏忽大意的过失和意外事件的区别在于，行为人应当预见而没有预见，还是根本就不应当预见。如果应当预见而没有预见，就是疏忽大意的过失；如果根本就不应当预见，就是意外事件。

不管是意外事件还是疏忽大意的过失，都不构成指使部属违反职责罪。因为这个罪是故意犯罪，过失不构成。

所以，我们在辩护的时候，就要仔细分析，严重后果的发生，是因为故意，还是因为过失，还是意外事件。如果是过失或者意外事件，那就不构成这个罪。

当然，如果是疏忽大意的过失，虽然不构成指使部属违反职责罪，但可能构成玩忽军事职守罪或者其他过失犯罪。不过，那就是另外一个问题了，至少不构成这个比较重的故意犯罪。

四、证据审查与事实认定的辩护技巧

（一）指使部属违反职责案件的证据特点

指使部属违反职责的案件，和其他刑事案件相比，有一些自己的特点。了解这些特点，对于我们做好证据审查工作非常重要。

第一个特点是，书证比较多。因为这类案件涉及到命令、指示、训练计划、工作安排等等，这些一般都有书面的文件。比如，训练计划、会议记录、命令电报等等。这些书证是这类案件的重要证据。

第二个特点是，言词证据也很重要。虽然书证比较多，但很多事实还是需要通过证人证言和被告人供述来证明。比如，有没有指使的行为，指使的内容是什么，行为人主观上是怎么想的等等。这些都需要言词证据来证明。

第三个特点是，专业性比较强。这类案件往往涉及到很多军事专业知识，比如训练、作战、装备等等。没有一定的军事知识，是很难审查判断这些证据的。

第四个特点是，因果关系比较复杂。这类案件的严重后果，往往是多因一果的，有指挥的原因，有部属的原因，有装备的原因，还有环境的原因。要查清因果关系，难度比较大。

（二）几类关键证据的审查要点

在指使部属违反职责的案件中，有几类证据非常关键，我们要重点审查。

第一类是关于主体身份和职权的证据。也就是证明行为人是指挥人员，以及他有哪些职权的证据。

审查这类证据，要注意以下几点：一是看行为人的职务和岗位，是不是指挥人员；二是看行为人的职责范围，他有哪些权力，没有哪些权力；三是看行为人当时是不是在履行指挥职责。

第二类是关于指使行为的证据。也就是证明行为人有没有指使部属，以及指使的内容是什么的证据。

审查这类证据，要注意以下几点：一是看有没有书面的命令、指示、计划等文件；二是看有没有证人证言，证明行为人说过什么，做过什么；三是看指使的内容是什么，是不是违反职责的活动；四是看指使的方式是明示的还是暗示的。

第三类是关于违反职责的证据。也就是证明部属进行的活动是不是违反职责的证据。

审查这类证据，要注意以下几点：一是看部属进行的是什么活动；二是看这些活动有没有违反法律、法规、条令条例的规定；三是看违反的程度，是一般的违纪，还是违反职责。

第四类是关于严重后果的证据。也就是证明行为造成了严重后果的证据。

审查这类证据，要注意以下几点：一是看后果是不是真实存在，有没有夸大或者虚构；二是看后果的严重程度，是不是达到了犯罪的程度；三是看后果是不是和军事利益相关。

第五类是关于因果关系的证据。也就是证明行为人的指使行为和严重后果之间有因果关系的证据。

审查这类证据，要注意以下几点：一是看行为人的行为是不是导致后果发生的原因；二是看有没有其他原因导致后果的发生；三是看行为人的行为在后果发生中起到了多大的作用。

（三）证据不足的无罪辩护

因为指使部属违反职责案件的因果关系比较复杂，主观故意不好证明，所以很多案件都存在证据不足的情况。如果证据不足，不能形成完整的证据链条，不能排除合理怀疑，那就应该作出无罪判决。

我总结了几种常见的证据不足的情形：

第一种是，指使行为无法证明。比如，没有证据证明行为人指使了部属，或者只有被告人供述，没有其他证据佐证。

第二种是，违反职责无法证明。比如，没有证据证明部属进行的是违反职责的活动，或者只是一般的违纪，没有达到违反职责的程度。

第三种是，严重后果无法证明。比如，没有证据证明造成了严重后果，或者后果的严重程度无法确定。

第四种是，因果关系无法证明。比如，没有证据证明行为人的指使行为和严重后果之间有因果关系。

第五种是，主观故意无法证明。比如，没有证据证明行为人主观上有指使部属违反职责的故意，不能排除过失或者意外事件的可能。

只要存在以上任何一种情形，我们都可以提出证据不足的无罪辩护。在司法实践中，很多这类案件，最后就是因为证据不足，法院作出了无罪判决。

五、三阶段辩护策略：从侦查到审判的全程应对

（一）侦查阶段的辩护重点

侦查阶段是整个刑事诉讼的开始，也是证据收集的关键时期。在这个阶段，辩护工作做得好，可以为后面的辩护打下良好的基础。

在指使部属违反职责案件的侦查阶段，我认为辩护的重点主要有以下几个方面：

第一，及时会见犯罪嫌疑人，了解案件情况。这类案件的犯罪嫌疑人，一般都是部队的指挥人员，平时表现都不错，突然被刑事追究，心理压力很大。我们作为辩护人，要及时会见他们，给他们提供法律咨询，告诉他们的权利义务，了解案件的真实情况。特别是要了解，他为什么要安排这项工作，当时是怎么考虑的，有没有采取安全措施，事故是怎么发生的。

第二，向侦查机关提出辩护意见。侦查阶段，我们虽然不能查阅案卷，但可以根据从犯罪嫌疑人那里了解到的情况，向侦查机关提出辩护意见。比如，如果我们认为这只是一般的工作失误，不构成犯罪，就可以向侦查机关提出，建议他们撤销案件。如果我们认为案件存在疑点，也可以提出，建议他们补充侦查。

第三，申请变更强制措施。这类案件的犯罪嫌疑人，很多都是现役军官，而且案件一般都是过失或者工作失误，社会危险性不大。如果他们被逮捕了，我们可以根据案件情况，申请取保候审或者监视居住。

第四，关注侦查活动的合法性。我们要监督侦查机关的侦查活动是否合法，有没有刑讯逼供、诱供、骗供等情况。如果发现有违法取证的情况，要及时提出，要求排除非法证据。

（二）审查起诉阶段的辩护重点

审查起诉阶段是承上启下的阶段，也是辩护的黄金时期。在这个阶段，我们可以查阅全部案卷材料，全面了解案件情况，然后向检察院提出辩护意见，争取不起诉或者改变定性。

在指使部属违反职责案件的审查起诉阶段，我认为辩护的重点主要有以下几个方面：

第一，全面查阅案卷材料，审查证据。这是审查起诉阶段最主要的工作。我们要仔细查阅所有的证据材料，包括犯罪嫌疑人供述、证人证言、书证、物证、鉴定意见等等。通过审查证据，我们要找出证据之间的矛盾，找出证据的疑点，找出对犯罪嫌疑人有利的事实和情节。

第二，会见犯罪嫌疑人，核实证据。查阅案卷后，我们要再次会见犯罪嫌疑人，把案卷中的证据和他核实，看看哪些是真的，哪些是假的，哪些有出入。同时，我们还要向他了解一些案卷中没有提到的情况，寻找新的辩护线索。

第三，调查取证，收集有利证据。审查起诉阶段，辩护人有调查取证的权利。我们可以根据案件情况，收集一些对犯罪嫌疑人有利的证据。比如，找当时的其他指挥员了解情况，收集犯罪嫌疑人平时的表现材料，收集关于训练安全规定的文件等等。如果有必要，还可以找军事专家出具专家意见。

第四，向检察院提出辩护意见。这是审查起诉阶段辩护工作的落脚点。我们要根据案件情况，向检察院提出详细的辩护意见。如果我们认为不构成犯罪，就建议检察院作出不起诉决定。如果我们认为构成犯罪，但情节较轻，就建议检察院相对不起诉或者从轻处理。如果我们认为定性不准，就建议检察院改变定性。

（三）审判阶段的辩护重点

审判阶段是整个刑事诉讼的中心环节，也是辩护的关键时期。在这个阶段，我们要出庭支持辩护，通过法庭调查、法庭辩论，向法庭阐明我们的辩护观点，争取对被告人有利的判决。

在指使部属违反职责案件的审判阶段，我认为辩护的重点主要有以下几个方面：

第一，做好庭审准备工作。开庭前，我们要仔细研究案卷，制定详细的辩护方案。我们要准备好质证意见，准备好发问提纲，准备好辩护词。同时，我们还要会见被告人，告诉他庭审的程序，告诉他如何应对发问，如何进行最后陈述。

第二，做好法庭调查工作。法庭调查是庭审的核心环节，证据都要在法庭上出示、质证。我们作为辩护人，要认真听取公诉人出示的证据，然后有针对性地进行质证。对于不真实、不合法、没有关联性的证据，要提出异议。同时，我们还要向被告人、证人发问，通过发问来查明案件事实，展示对被告人有利的情节。

第三，做好法庭辩论工作。法庭辩论是双方观点交锋的环节。我们要认真听取公诉人的公诉意见，然后有针对性地进行反驳。我们要从事实、证据、法律等多个方面，全面阐述我们的辩护观点。特别是要重点阐述，被告人主观上没有犯罪故意，客观上没有滥用职权，事故的发生是意外或者多因一果。我们的辩护词要逻辑清晰，论证充分，有说服力。

第四，做好最后陈述的引导工作。最后陈述是被告人的权利，也是他向法庭表达自己想法的最后机会。我们要引导被告人，让他在最后陈述中，真诚地表达自己的想法，说明当时的情况，承认自己的失误，同时表明自己对部队的感情和贡献，争取法庭的理解和同情。

六、量刑辩护的几个要点

（一）量刑档次的区分

如果当事人的行为确实构成了指使部属违反职责罪，那我们就要进行量刑辩护，争取从轻、减轻处罚。

首先，我们要搞清楚这个罪的量刑档次。根据刑法第四百二十七条的规定，指使部属违反职责罪有两个量刑档次：

第一个档次，是基本犯，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

第二个档次，是情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

所以，我们量刑辩护的第一步，就是要区分这两个量刑档次，看看当事人的行为属于哪个档次。如果公诉方认为情节特别严重，我们就要论证不属于情节特别严重。

那么，什么是"情节特别严重"呢？刑法没有明确规定，根据司法实践和有关司法解释，我认为主要包括以下几种情况：

一是造成了特别重大的人员伤亡。比如，造成多人死亡，或者特别多的人重伤。

二是造成了特别重大的财产损失。比如，造成特别巨大的经济损失，或者特别重要的武器装备、军事设施遭到损坏。

三是导致特别重要的军事任务失败。比如，导致作战、演习等重要军事任务完全失败，造成了特别恶劣的影响。

四是指使部属进行特别严重的违反职责的活动。比如，指使部属临阵脱逃，或者指使部属投敌叛变等等。

五是造成了其他特别严重的后果。比如，导致重要的军事秘密泄露，或者造成了特别恶劣的政治影响等等。

这几种情况，都是比较常见的情节特别严重的情形。我们在辩护的时候，就要对照这些情形，看看当事人的行为是不是达到了"情节特别严重"的程度。如果没有达到，就要提出异议，要求按照基本犯来量刑。

（二）常见的从轻、减轻处罚情节

除了区分量刑档次，我们还要寻找各种从轻、减轻处罚的情节。在指使部属违反职责案件中，常见的从轻、减轻处罚情节主要有以下几种：

第一，自首。如果行为人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，那就构成自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

第二，立功。如果行为人有立功表现，比如揭发他人的犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等，那就可以从轻或者减轻处罚。有重大立功表现的，还可以减轻或者免除处罚。

第三，积极挽回损失。如果行为人在造成后果后，积极采取措施，挽回损失，抢救伤员，减少危害，那可以作为从轻处罚的情节。

第四，主观恶性小。比如，行为人是为了工作，不是为了个人私利，只是方法不当，或者考虑不周，主观恶性不大，也可以从轻处罚。

第五，多因一果。如果严重后果是由多个原因造成的，行为人的行为只是其中一个原因，而且不是主要原因，那也可以从轻处罚。

第六，平时表现好。如果行为人平时工作一直很认真负责，为部队做出了很多贡献，只是这次一时失误，那也可以从轻处罚。

第七，战时缓刑。根据刑法第四百四十九条的规定，在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。如果是在战时，而且情节较轻，我们可以积极争取适用战时缓刑。

这些情节，只要有其中一个，就可以从轻或者减轻处罚。如果有多个，那就可以更大幅度地从轻或者减轻处罚。我们作为辩护人，就要努力寻找这些情节，为当事人争取最好的结果。

七、几个特殊问题的探讨

（一）执行上级命令的抗辩

在指使部属违反职责的案件中，有时候行为人会提出，他是在执行上级的命令，所以不应该承担责任。这就是执行上级命令的抗辩。

那么，执行上级命令能不能成为抗辩事由呢？我认为，要分情况来看。

如果上级的命令是合法的，行为人只是执行命令，那当然不构成犯罪。因为军人以服从命令为天职，下级必须服从上级。执行合法命令的行为，是正当的职务行为，不是犯罪。

如果上级的命令是违法的，但不是明显违法的，行为人不知道命令是违法的，那行为人也不构成犯罪。因为下级没有审查上级命令合法性的义务，他有理由相信上级的命令是正确的。

但是，如果上级的命令是明显违法的，比如上级命令下级去杀害平民，或者去抢劫财物，那下级就有权利拒绝执行，也有义务拒绝执行。如果下级执行了这种明显违法的命令，那也要承担相应的刑事责任。当然，可以根据具体情况，从轻或者减轻处罚。

所以，执行上级命令的抗辩，是有一定限度的。对于明显违法的命令，不能以执行命令为由免除责任。

（二）共同犯罪的认定问题

在指使部属违反职责的案件中，有时候会涉及到共同犯罪的问题。比如，多个指挥人员共同指使部属违反职责，或者指挥人员和部属共同实施违反职责的行为。

那么，这种情况下，怎么认定共同犯罪呢？

我认为，如果多个指挥人员共同商量，共同指使部属违反职责，那他们就构成共同犯罪，都是主犯，要对全部后果承担责任。

如果是指挥人员指使部属违反职责，部属也知道是违反职责的，还积极实施，那指挥人员和部属也构成共同犯罪。指挥人员是教唆犯，部属是实行犯。

但是，如果部属不知道是违反职责的，他以为是正常的工作，那部属就不构成犯罪，只有指挥人员构成犯罪。

在司法实践中，要注意区分主犯和从犯。对于在共同犯罪中起次要或者辅助作用的从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

（三）与其他犯罪的界限

指使部属违反职责罪，有时候会和其他犯罪发生混淆，我们要注意区分。

首先，要和滥用职权罪区分。指使部属违反职责罪和滥用职权罪，有很多相似之处，都是滥用职权，造成严重后果。它们的区别主要在于：一是犯罪主体不同，指使部属违反职责罪的主体是军队的指挥人员，滥用职权罪的主体是国家机关工作人员；二是发生的领域不同，指使部属违反职责罪发生在军事领域，滥用职权罪发生在国家机关的管理活动中。

如果一个行为同时触犯了这两个罪名，那应该按照特别法优于普通法的原则，定指使部属违反职责罪。

其次，要和玩忽军事职守罪区分。指使部属违反职责罪是故意犯罪，玩忽军事职守罪是过失犯罪。这是它们最根本的区别。如果行为人主观上是故意的，就是指使部属违反职责罪；如果是过失的，就是玩忽军事职守罪。

再次，要和重大责任事故罪区分。指使部属违反职责罪和重大责任事故罪，都可能造成重大事故，都有严重后果。它们的区别主要在于：一是犯罪主体不同，指使部属违反职责罪的主体是军队的指挥人员，重大责任事故罪的主体是工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工；二是发生的领域不同，指使部属违反职责罪发生在军事领域，重大责任事故罪发生在生产、作业中。

结语

写到这里，我不禁想问一个问题：难道指挥人员就不能有任何失误吗？难道只要出了问题，就要追究指挥人员的刑事责任吗？

我想，答案应该是否定的。军队的工作是复杂的，军事训练、作战指挥，都是有风险的。没有任何人能保证，每一次指挥都绝对正确，每一次训练都绝对安全。如果只要出了问题，就追究指挥人员的刑事责任，那谁还敢指挥？谁还敢训练？

这就像我们常说的，不能"唯结果论"。不能只看结果，不看过程；不能只看客观，不看主观。我们要坚持主客观相统一的原则，既要看到客观上的后果，也要看到主观上的过错。

对于那些严重滥用职权，故意指使部属违反职责，造成严重后果的人，当然要依法惩处，绝不姑息。但是，对于那些只是工作方法不当，或者考虑不周，或者因为意外事件造成后果的人，就不应该轻易动用刑法。毕竟，刑法是最后的手段，不能什么问题都用刑法来解决。

我想，这才是设立指使部属违反职责罪的初衷。它是为了规范指挥人员的行为，防止滥用职权，而不是为了束缚指挥人员的手脚，让他们不敢担当、不敢作为。

所以，我们辩护律师在办理这类案件的时候，既要维护法律的尊严，也要维护当事人的合法权益。我们要通过我们的辩护，让有罪的人得到应有的惩罚，让无罪的人不受追究，让罪轻的人得到公正的处理。

我相信，随着法治建设的不断推进，随着军法制度的不断完善，指使部属违反职责罪的认定会越来越准确，越来越公正。我们的军队，也一定会建设得越来越强大，越来越有战斗力。

作为一名军职罪辩护律师，我会继续在这条道路上走下去，用我的专业知识，为更多的军人提供法律帮助，为维护军人的合法权益，为维护军队的纯洁和巩固，贡献自己的一份力量。

李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）