江苏天倪律师事务所蚂蚁刑辩团队 李良

一、穿军装的被告人

我是在一个军事法院的会见室里见到老郑的。他穿着一件洗得发白的迷彩便服，坐在不锈钢椅子上，双手规规矩矩地放在膝盖上。那是一个职业军人特有的坐姿----即使在失去自由的状态下，脊背依然挺得很直。

老郑是某部的一名副团职军官，被指控指使部属违反职责罪。按照起诉书的描述：在一次野外训练任务中，老郑作为现场指挥员，擅自改变了上级下达的训练计划，指示下属将训练中的警戒弹药用于实弹演练，导致三名战士在操作过程中不同程度受伤。检方认为，老郑的行为构成刑法第四百二十八条规定的指使部属违反职责罪。

刑法第四百二十八条是这样规定的：指挥人员违抗命令，故意违背上级作战决心和意图，指使部属进行违反职责的活动，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。

这是我执业十五年来代理的第三起军事刑事案件。军事法庭和地方法庭的氛围截然不同----这里没有人高声喧哗，没有人交头接耳，所有的程序都在一种近乎仪式感的严肃气氛中进行。这种严肃对于辩护律师来说，既是压力，也是动力。

老郑见到我的第一句话是："律师，我这辈子都在教士兵怎么守规矩。现在我自己坐在这，不知道该怎么跟家里人说。"

这让我想起了一个很重要的问题：指使部属违反职责罪的主体身份----"指挥人员"----究竟是指什么？老郑的罪名能否成立，首先要解决的就是这个身份认定问题。

二、"指挥人员"的身份谜题

刑法第四百二十八条的犯罪主体是"指挥人员"，而非一般的军人。这意味着不是所有穿军装的人都能构成本罪，只有具有指挥职责和权限的军官才能成为本罪的适格主体。

但这个看似清晰的标准，在实务中的适用却相当复杂。

"指挥人员"的界定涉及两个层面。第一是形式层面：是否有正式的指挥职务和命令权限。第二是实质层面：在具体的军事活动中是否实际行使了指挥职能。二者并非总是重合的。

老郑的案件正好处在这个重合与不重合的边界上。按照正式的职务编制，老郑是副团长，属于指挥人员，这一点没有争议。但关键问题在于：发生争议的那次训练任务中，老郑的指挥权限有多大？他有没有权力改变训练方案？

我为这个问题翻阅了大量的军事法规和内部条令。最终发现了一个关键细节：在该部队的训练管理制度中，副团长在紧急情况下有权对训练方案进行"临时调整"，调整后应当在规定时间内向上级报告。老郑在改变训练方案后，确实在规定的四十八小时内向上级提交了书面报告，只是报告还未来得及被审阅，事故就发生了。

这个细节的意义在于：如果老郑在制度层面有"临时调整"的权限，那么他的行为就不属于"违抗命令"----至少不属于那种没有权限的擅自行动。他的行为可能只是超出了"临时调整"的合理范围，但这和"违抗命令"在性质上是不同的。

刑法第四百二十八条中的"违抗命令"，应当被理解为指挥人员明知上级有明确命令，却故意不予执行。如果当时的客观情况是：上级命令与现场实际不匹配，指挥人员基于现场判断作出了调整，并且这种调整在制度框架内有一定的授权依据，那么就不应当认定为"违抗命令"。

我在辩护词中画了一张图表：从"严格违抗命令"到"合理调整命令"之间，是一个连续的谱系，而不是非黑即白的二元对立。老郑的行为处在这个谱系的中间位置，更偏向于"越权调整"而非"违抗命令"。二者的法律责任应当有所不同。

法官认真看了这张图表。庭审结束后，书记员过来说审判长要了那份图表存档。我知道，这个辩护方向打动了他。

三、"指使部属"的微妙认定

"指使部属进行违反职责的活动"，是构成本罪的核心行为要件。

"指使"这个词本身带有强烈的主动性色彩----它意味着指挥人员积极地、主动地要求下属去做某件事。但在军事活动中，"指使"和"指令"、"指示"、"安排"之间的界限是模糊的。军人以服从命令为天职，下级对上级的指令通常是无条件执行的。在这种情况下，"指使"的范围如果划定得过于宽泛，就意味着任何一个出了问题的训练任务中，指挥人员都可能面临刑事追诉。

老郑案中有一个争议焦点：他指示下属将警戒弹药用于实弹演练，这个行为究竟是"指使部属违反职责"，还是"在训练中作出的专业判断错误"？

二者的区别在于主观内容。"指使违反职责"要求指挥人员明知自己的指示是对部属职责的违反，却仍然作出了这样的指示。而"专业判断错误"则是指指挥人员在履行职责过程中，基于当时的信息和条件作出了错误决策，但这个决策本身是在"履行职责"的框架内的，而不是"违反职责"。

我在法庭上问了老郑几个问题，让他在庭审中陈述自己的主观状态。

"你在决定改变训练方案时，有没有意识到这个决定可能违反了相关规定？"

老郑回答："我当时认为这是合理的调整。现场的风向和地形和训练方案中的设定有很大差异，如果完全按照原方案执行，训练效果会很差，而且实际上也存在安全隐患。"

"你有没有意识到你的指示可能构成’指使部属违反职责’？"

"没有。我以为我是在履行指挥职责，做出适应现场情况的决定。"

这两个回答的目的是向法庭展示：老郑的主观状态是"履行职责过程中的判断错误"，而不是"故意使部属违反职责"。前者的主观恶性远低于后者。

刑法第四百二十八条中的"故意违背上级作战决心和意图"，强调了行为人的主观故意。这里的"故意"不是对行为本身的故意----老郑当然是有意识地调整了训练方案----而是对"违背上级决心和意图"的故意。老郑调整训练方案的目的是为了适应现场条件、保障训练效果，而不是为了"违背上级"。他的主观意图和法条所描述的主观故意之间存在实质性的差异。

这里需要特别说明一个实务问题：刑法第四百二十八条使用的是"违抗命令"和"故意违背上级作战决心和意图"这两个表述。从语义上看，"违抗命令"强调对具体指令的不执行，"故意违背上级作战决心和意图"则更广泛地包括对上级整体作战意图的偏离。但在非战争环境中----比如日常训练、演习等----"上级作战决心和意图"往往体现在训练方案、训练大纲等规范性文件中。这种情况下，偏离训练方案是否等同于"故意违背上级作战决心和意图"，是一个需要审慎判断的问题。

我的观点是：训练方案是指导性的规范，不是不可更改的铁律。如果指挥人员根据现场情况对训练方案作出调整，而这种调整是为了更好地实现训练目标，那就不能轻易地认定为"故意违背上级意图"。否则，所有的现场微调都可能成为刑事追诉的对象，这不符合军事活动的现实需要。

四、"造成严重后果"的因果链条

按照刑法第四百二十八条，指使部属违反职责罪是结果犯----必须"造成严重后果"才能构成犯罪。

老郑案中的严重后果是三名战士在实弹演练中受伤。这个事实是清楚的，没有争议。但争议在于：这三名战士受伤的原因，是老郑改变训练方案的决定，还是其他的因素？

我调取了训练现场的监控录像和事故调查报告。我发现一个关键事实：三名战士受伤的直接原因，是一名负责装填弹药的战士操作失误----他将实弹误装入了应该装练习弹的发射装置中。这个操作失误导致了意外的爆炸。

而老郑改变训练方案的决定，只是将"警戒弹药"改为"实弹"，并没有指示任何人将实弹装入练习弹的发射装置中。换句话说，战士的操作失误是一个独立的、不可预见的介入因素，中断了老郑决定和战士受伤之间的因果链条。

在法律上，这是一个典型的"介入因果关系"问题。如果行为人的行为只是为危害结果的发生创造了条件，而危害结果是由第三人的独立行为直接导致的，那么行为人不应当对危害结果承担刑事责任----至少不应当承担全部责任。

我在法庭上阐述了这个观点："老郑改变训练方案的决定，提高了训练的风险，这是事实。但三名战士受伤的直接原因，是一名战士违反了弹药管理规定，将实弹误装入了练习弹发射装置。这种操作失误与老郑的决定之间没有必然的因果联系。老郑的决定不应该为操作失误背书。"

公诉人反驳说："如果不是老郑改变了训练方案，将警戒弹药改为实弹，战士根本就没有机会接触到实弹，也就不会发生操作失误。"

我说："公诉人的逻辑是’如果没有A，就不会有B’的’条件说’。但在刑法上，’条件说’不等于’因果关系’。不是所有为结果创造了条件的行为，都需要对结果承担刑事责任。如果按照’条件说’的逻辑，制造弹药的工厂、运输弹药的司机、保管弹药的军械员，都是战士受伤的条件。但这个链条显然应该在某个位置被切断。我认为，操作失误就是这个链条应当被切断的位置。"

关于因果关系的争议，在军事案件中有一个独特的难点：军事活动本身是一种"风险接受"活动。训练场上的受伤，和工厂里的工伤、马路上的交通事故，在性质上是不同的。训练场内在地包含了一定程度的受伤风险----这是提高战斗力的必要代价。法律不能要求任何一个指挥人员保证训练百分之百不出事故。如果法律设置一个不可能达到的标准，那么这个标准本身就是有问题的。

我向法庭引述了一组数据：该部队过去五年内的训练事故率约为千分之三。也就是说，每一千人次的训练中，大约有三人次会发生不同程度的事故。这个数据说明训练事故是客观存在的风险，不能将所有事故都归责于指挥人员。

老郑案中的三名战士受伤，当然是一个不幸的结果。但不幸的结果不等于必然有人犯罪。刑法是"行为刑法"而非"结果刑法"----它处罚的是犯罪行为，而非不幸结果。在没有充分证据证明老郑的行为构成犯罪的情况下，"不幸"不能成为定罪的依据。

五、军事案件中独特的证据问题

军事刑事案件在证据方面有一些不同于普通刑事案件的特点，辩护律师需要充分了解并善于运用。

第一个特点：军事法院对证据的要求往往更为严格。这是因为军事案件的性质特殊，涉及国防军事利益，审判人员对证据的要求往往高于普通案件。这对辩护来说其实是有利的----辩护律师可以充分利用军事审判的高标准来要求控方证据的完整性。

第二个特点：大量证据属于军事行政调查的结果。事故发生后，部队通常会组成事故调查组进行内部调查，形成事故调查报告。这份报告在刑事诉讼中的地位很特殊----它既是认定事实的重要依据，但又不属于法定的证据种类。辩护律师应当严格审查这份报告是否符合证据的客观性、关联性和合法性要求。

老郑案中的事故调查报告就存在一个问题：调查组的组成人员中，有两人与本案存在利害关系----他们是上级机关指派的人员，而上級机关正是老郑"违抗命令"所指向的对象。这种利害关系是否影响了调查报告的客观性，值得质疑。

我在庭审中向法庭提出：事故调查报告不能直接作为认定事实的依据，其中涉及老郑主观故意和因果关系的结论性意见尤其不应被采纳。这些属于法律判断而非事实判断，应当由法庭独立作出。

第三个特点：军事案件的证人多为现役军人，他们在作证时可能受到层级关系和组织纪律的影响。这种影响可能导致证言的客观性受到损害----下级军官可能会不自觉地偏向"组织"的立场，上级军官可能会不自觉地维护"系统的逻辑"。

我在老郑案中申请了一名证人的出庭作证。这名证人是当时训练现场的战士之一，他的陈述和事故调查报告中的记载存在出入。在调查报告中，这名战士据说"按照上级指示操作"，但在法庭上，他明确说："副团长当时说的是’根据现场情况灵活调整’，没有强制要求我们使用实弹。"

这两个表述的差异是实质性的。"按照上级指示操作"暗示了老郑的明确指令和战士的被动执行。"根据现场情况灵活调整"则暗示了老郑给出的是一个弹性的指导方针，具体的操作由战士自行决定。

这种差异对老郑是否构成"指使"有重要影响。如果老郑给出的是一个弹性指导，那么战士在操作过程中做出的具体选择和责任，就不应该全部归咎于老郑。

在军事案件的证据审查中，还有一个容易被忽视的要点：军事条令的层级和效力问题。老郑被指控"违反职责"，但"职责"是由各种军事条令、条例、规章和规范性文件界定的。这些文件之间可能存在不一致甚至冲突。辩护律师需要仔细梳理不同层级、不同时期颁布的规范性文件，找出其中对当事人有利的规定。

在老郑案中，我发现了一个关键矛盾：该部队的训练安全管理规定中要求"警戒弹药与训练弹药严格分离"，但弹药管理条例中又规定"在特殊训练条件下，经现场指挥员批准可以灵活使用警戒弹药"。这两条规定在同一层级的规范性文件中并存，但在具体内容上存在张力。老郑的做法符合后者的规定，但被指责违反了前者的规定。两个规范之间的冲突，不应该由个人来承担刑事后果。我向法庭指出："同样有效的军事规定之间存在矛盾时，应当按照有利于被告人的原则进行解释和适用。这是刑法的基本精神。哪怕是在军事法中，这一精神也应当得到尊重。"

六、"严重隐患"与"造成后果"的量刑鸿沟

刑法第四百二十八条的法定刑分两档：造成严重后果的，处五年以下有期徒刑；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。两个档次之间是一条很宽的鸿沟。

老郑案中，三名战士的伤情经鉴定均为轻微伤----没有达到轻伤标准，更不用说重伤。这在一定程度上降低了"严重后果"的严重程度。但检方在起诉书中强调的是"情节特别严重"----理由是这次事故发生在重大军事训练任务中，影响恶劣。

我对此提出了不同意见。"情节特别严重"不应当仅仅依据"发生在什么场合"来判断，而应当综合考量后果的严重程度、行为人的主观恶性、事故发生的具体原因等多种因素。

老郑的行为虽然造成了战士受伤，但伤情均为轻微伤，没有造成永久性伤害；事故发生的原因是多方面的，并非全部归责于老郑；老郑的主观状态是履行指挥职责过程中的判断失误，而非蓄意违法；老郑在事故发生后积极组织救援，没有逃避责任。这些因素综合考量，不应当认定为"情节特别严重"。

法官在合议时考虑了这些辩护意见，最终认定"情节严重"但不属于"情节特别严重"，在第一个量刑档次内判处了有期徒刑三年，缓刑四年。

这个结果对老郑来说意味着他保住了人身自由。但更重要的是，他保住了作为一个人、一个军人最后的尊严----他没有被贴上"情节特别严重"的标签。

还有一个细节值得记录。在量刑辩护阶段，我向法庭提交了老郑的服役档案。档案记录显示：老郑在部队服役二十三年，立三等功两次，嘉奖七次，参加过两次重大军事任务，带出了三个"标兵连队"。这份档案记录的不是老郑的法律上的功过，而是他作为一个军人的一生。

我向法庭陈述："审判长，老郑用了二十三年的时间，把每一件事都做得很好。然后在一次训练中，他做了一个错误的判断。刑法追究的是这次错误的刑事责任，这没有问题。但二十三年的服役履历，应当在量刑时得到一定程度的考量。这不叫’将功折罪’，这叫’全面评价’----在对一个人作出量刑决定时，不仅要看到他的错误，也要看到他的全部。"

法官看完那份档案后，沉默了很久。我知道，那份档案上的每一个记录，在他看来都不是抽象的"几等功、几次嘉奖"，而是具体的、有温度的故事。因为他也穿着军装，他知道那些荣誉意味着什么。

当法官在审判席上和他的同行----军人同行----的履历对视的时候，我想他已经做出了决定。

七、辩护策略：在规则和个案之间走钢索

办理军事刑事案件，我有一条切身的体会：辩护的策略不能仅仅是"对规则的挑战"，还需要有"对个案的理解"。

军事活动本身是一种高风险的活动。训练场上的受伤，不一定等于犯法。指挥官的决策判断，不一定等于犯罪。在军事案件中进行辩护，需要让法庭理解军人的特殊职业环境----他们的决策不是在安静的办公室里做出的，而是在高压、高风险、信息不完整的现场做出的。

我在庭审的最后陈述中，用了一个比喻："如果我们在事后用完美的标准去审视每一个现场指挥官的决定，那么每一个上过训练场的指挥官都有犯罪的风险。因为每一个决定的背后，都有一条可能没有选的路。而事后复盘，那条没选的路总看起来更安全。"

这个比喻让审判长沉默了将近半分钟。那一瞬间，我知道我说到了他心里去。

但我同时也知道，辩护不能仅仅依靠修辞。修辞是锦上添花，证据和法律是基础。没有基础，修辞就变成了空中楼阁。

我的辩护策略的核心是三个层次。第一层：身份认定，老郑的"指挥人员"身份有无问题？这个问题我找到了制度层面的授权依据。第二层：行为认定，老郑的行为是"违抗命令"还是"判断失误"？这个问题我通过现场情况和制度规定的对比做了论证。第三层：因果关系认定，战士的操作失误是否中断了老郑决定与受伤结果之间的因果链条？这个问题我通过事故调查报告和现场证言做了逻辑推演。

三个层次之间相互支撑、层层递进，形成了一条完整的辩护逻辑链。

八、结案：将军和士兵之间的距离

老郑的案子结束了。有期徒刑三年，缓刑四年。

宣判那天，法庭里多了几个穿军装的人。是老郑以前的战友。他们没有说话，只是站在法庭外面，看着老郑被带出来。老郑看到他们，脚步顿了一下，然后继续往前走。

我不知道一个职业军人在自己的阵地----法庭----上被宣告有罪是什么感受。但我知道，对于老郑来说，最大的惩罚可能不是刑期的长短，而是他脱下了那身军装。他用了大半辈子的时间穿上它，却不得不在法庭上接受脱下它的命运。

我最后一次在军事法院的会见室里见老郑，他比第一次见面时平静了很多。他说："律师，你让我明白了一件事。我不是坏人，我只是做了一个错误的决定。这个错误我认，但我不是一个蓄意违抗命令的人。"

我点点头。在刑事诉讼中，"认罪认罚"和"澄清事实"从来不矛盾。前者是关于态度的表达，后者是关于事实的还原。一个优秀的辩护，往往在这二者之间找到平衡。

离开军事法院的时候，门口的哨兵向我敬了一个军礼。我不知道这是不是一种礼节性的动作，但我还是回了礼。然后我走出了军营的大门，回头看了一眼门上的国徽。

刑法第四百二十八条的存在，保障的是军队的纪律和战斗力。它可以废掉一个军人的职业生涯，可以让一个人的一生在法庭上画上句号。但我也相信，每一部法律，在刚性的法条背后，都应该有一些柔性的空间----为那些在高压环境下做出判断的指挥官，为那些在风险与安全之间不停平衡的军人，为那些"故意"和"过失"之间微妙的灰色地带。

做刑辩律师越久，我越明白一个道理：法律不是用来消灭人性的。法律是用来保护人的，包括那些站在被告席上的人。

老郑后来去了哪里，我没有再问。但我偶尔会想起他。想起他坐在军事法院会见室里，双手规规整整放在膝盖上的样子。想起他在法庭上陈述"我以为当时是在履行指挥职责"时，眼神里那份不容置疑的真诚。

军事刑法是刑法中最特殊的部分之一。它所规制的对象，是一群以服从命令为天职的人。当这群人中的一个站在被告席上，面对"指使部属违反职责"的指控时，法庭需要平衡两样东西：军队纪律的不可侵犯性，和一个具体指挥官在现场决策时的有限理性。

这两样东西都很重要。没有纪律，军队就不是军队。没有对个体决策者的合理宽容，军队就会变成一台吞噬人的机器。

刑法第四百二十八条是一条很"硬"的法条----它的措辞直接、有力，透着军事特有的干脆和决绝。但每一条硬法条在适用到具体案件的时候，都需要辩护律师用事实和逻辑去"磨"。磨掉的不是法条的威严，而是那些附着在法条上的、不应有的"理所当然"。

老郑案让我明白：为军人辩护和为普通人辩护，没有本质的区别。他们都需要一个懂法律的人，在法庭上说出那些被忽略的事实；他们都需要有人帮他们证明：我做错了，但不是一个罪犯。

那天走出军事法院大门的时候，门口的哨兵向我敬礼。我回了礼，然后开着车驶向高速公路。后视镜里，军营的红墙和哨兵的绿色身影渐渐缩小，最后消失在地平线上。

车里放着老郑在宣判后递给我的一封信。信只有一页纸，上面写着一行字："谢谢。不是为我自己，是为每一个在训练场上做决策的兄弟。"

李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）