江苏天倪律师事务所蚂蚁刑辩团队 李良

一、一条差评，和一家即将破产的公司

老何的案子摆在我桌上的时候，我第一反应是"这个案子可能会输"。

老何是一个普通的消费者。他在某电商平台上购买了一台空气净化器，使用后对净化效果不满意，于是在平台上发表了差评，内容大致是"噪音大，开了三天空气质量没有明显改善，感觉交了智商税"。后来他还录制了一段视频，测了净化器出风口的PM2.5数值，说"和我家开窗时的数据差不多"。

这个差评和视频被他发到了自己的社交账号上。视频播放量意外地高----因为老何本身就是一个小有影响力的数码博主，有将近十万粉丝。

净化器的生产商因此遭受了重大冲击。产品销量在一个月内暴跌了百分之七十，多个经销商要求退货，公司因此损失了将近三百万元的销售额。

该公司报警，老何以"损害商业信誉罪"被刑事立案。刑法第二百二十一条规定：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

看到这个案子的时候，我知道它触及的是一个越来越常见的现象：网络时代，消费者评价和商业诽谤之间的界限何在？如果一个消费者客观地表达了自己对产品的不满，却因为影响巨大而被追究刑事责任，这对言论自由和消费者权益意味着什么？

二、"捏造并散布虚伪事实"：五个字的五种理解

刑法第二百二十一条的核心构成要件是"捏造并散布虚伪事实"。这五个字看起来简单，但在网络时代的适用却异常复杂。

"捏造"意味着无中生有、虚构事实。"散布"意味着将虚伪信息加以传播。"虚伪事实"则是指与客观真实不符的信息。三个要素叠加在一起，要求行为人有明确的造假意图、实际的传播行为以及信息本身的失实性。

老何案中，控方认为老何的行为符合"捏造并散布虚伪事实"：他在视频中声称"净化器出风口PM2.5数值和开窗差不多"，但该公司提供的第三方检测报告显示净化器的PM2.5过滤效率达到百分之九十九点以上。控方认为，老何的测量方法不规范，测量结果不准确，是对事实的"捏造"。

我在辩护中的核心策略是：区分"捏造事实"和"表达不准确的主观感受"。

老何是一个普通消费者，不是专业检测机构。他的测量方法是"把家用PM2.5检测仪放在出风口"，虽然方法不专业，但这不等于捏造。他是在用自己的方式、用自己的工具、在自己家里进行了一次测试。测试结果可能不准确，但这是"不准确"，不是"捏造"。

"捏造"在刑法上的含义是有意地虚构不存在的事实，而不是非专业地、可能存在偏差地描述客观事实。如果每一个不准确、不专业的消费者使用评价都可能被认定为"捏造事实"，那么几乎所有给出了差评、使用了夸张形容词的消费者都可能面临刑事风险。这个结果是荒谬的。

我在法庭上做了这样一个类比："如果一个消费者吃饭后说’这碗面咸得像在吃盐’，而实际上这碗面只是比普通人习惯的口味稍微咸了一点，这是捏造事实吗？按照控方的逻辑，是的。因为’像在吃盐’不是事实----没有人真的在吃盐。但这种修辞夸张是日常语言的一部分，刑法不能把它理解为’捏造并散布虚伪事实’。"

法官在听到这个类比时点了点头。我知道这个类比有效，因为它把抽象的法律概念转化成了具体的、人人都能理解的日常情景。

说到"捏造和散布"的关系，我还想谈一个容易被忽略的问题：这两个行为是并列关系还是递进关系？法条用的是"捏造并散布"中的"并"字，这暗示了二者是叠加关系----仅仅捏造了但没有散布，不构成本罪；散布了但自己没有捏造（比如转发了别人捏造的内容），是否构成也有争议。老何案中，控方不需要处理这个问题，因为老何既捏造（控方认为是捏造）又散布。但在其他案件中，如果行为人只是转发了别人发布的虚假信息，是否构成"散布"，就需要结合行为人的主观认识和传播意愿来综合判断。

在老何案中，我特别关注了老何在发布了差评和视频之后的行为。我发现，他在评论区回复了一些质疑，但他的回复内容是温和的、理性的----他承认自己的测试方法不专业，建议感兴趣的消费者参考专业机构的测评。这种态度是一个"善意评价者"而非"恶意诽谤者"的典型特征。如果他要恶意诽谤，他在评论区应该继续编造更多虚假信息、煽动负面情绪。但他没有。他的后续行为和他的初始评价在逻辑上是连贯的、一致的----都指向同一个结论：他是一个对产品不满意的普通消费者，而不是一个带着恶意来损坏企业商誉的诽谤者。

三、"重大损失"的计算难题

刑法第二百二十一条要求行为"给他人造成重大损失或者有其他严重情节"。按照司法解释，"重大损失"的标准是直接经济损失五十万元以上。

老何案的损失争议非常大。企业主张的损失包括：第一，直接的销售损失，约为三百万；第二，品牌价值损失，约为五百万；第三，恢复商誉的费用，约为一百万。三项合计将近一千万。

我首先对"直接经济损失"的范围提出质疑。刑法意义上的"重大损失"应当是与行为有直接因果关系的、可以明确计算的财产减损。间接损失、预期利益损失、品牌价值损失等，不应当计入"重大损失"。

关于直接销售损失：销量下降百分之七十确实是事实，但销量下降的原因是多方面的一一市场环境变化、同类竞品降价、季节因素等都可能影响销量。将所有销量下降归因于老何的一条差评和视频，是"多因一果"中的简化归因。我向法庭申请调取了该产品在过去两年内的月销售数据，证明了老何差评之前该产品的销量就已经出现了下滑趋势。老何的差评可能是销量加速下滑的催化剂，但肯定不是唯一原因。

关于品牌价值损失：品牌价值是一个高度主观的概念，没有客观的、统一的计算标准。在民事诉讼中，品牌价值损失可以作为诉求，但在刑事诉讼中，将其计入"重大损失"缺乏充分的法律依据。刑事诉讼中的"损失"应当是明确的、可量化的、有直接因果关系的，而品牌价值损失这三个条件一个都不满足。

关于恢复商誉的费用：企业确实投入了一些资金进行宣传和危机公关，但这些费用中有相当一部分是企业在任何时候都可能产生的正常市场推广费用，不能全部算作老何行为导致的结果。

经过这些辩护，法庭认定的直接经济损失从将近一千万降到了约六十五万。虽然仍然达到了"重大损失"的标准，但数额的大幅降低对量刑产生了直接影响。

四、"善意负面评价"与"恶意诽谤"的裁判边界

老何案触及了一个在数字时代日益尖锐的法律问题：如何区分消费者的合法批评和商业诽谤？

这个问题没有一个简短的答案，但可以从几个维度来分析。

第一个维度是事实基础。善意负面评价通常有一定的客观事实依据，即使在表达上可能存在夸张或者不准确。恶意诽谤则完全缺乏事实基础，是纯粹的无中生有。老何的评价有一个基本的事实起点----他真的买了净化器，真的使用了，真的对效果不满意。他的评价是建立在真实消费体验基础上的，这和完全没有买过产品就发布虚假差评的行为有本质区别。

第二个维度是主观意图。善意负面评价的目的是表达个人感受、提醒其他消费者。恶意诽谤的目的是损坏他人商誉、获取不正当利益。老何在发布差评和视频时，没有向企业索要任何"封口费"，没有接受任何竞争对手的报酬，没有要求企业为删除差评支付对价。这些都没有----他的行为就是一个普通消费者的正常反应。

第三个维度是表达方式。善意负面评价使用的是日常消费评论的表达方式，即使存在修辞夸张，也属于正常的消费话语范畴。恶意诽谤则通常采用专业化的、针对性的、策化的攻击方式，超出正常消费者表达的范畴。老何的语言风格和普通消费者的差评表达无异，没有任何"职业黑"的特征。

第四个维度是传播的范围和后果。善意负面评价通常局限于消费评论平台和个人的社交圈，传播范围有限。恶意诽谤则往往通过有组织的传播渠道进行扩散。

老何的行为在三个维度上都更接近"善意负面评价"而非"恶意诽谤"。第四个维度----传播范围----确实比较大，但这是由他的博主身份带来的自然结果，而不是有意的"策划放大"。一个拥有十万粉丝的博主发布内容，自然会有较大的传播范围，这不能成为认定其为"恶意诽谤"的标准----否则就等于说"有粉丝的人不能给差评"。

五、网络言论的刑法边界：一个越来越大的问题

老何案让我开始思考一个更大的问题：在网络时代，刑法第二百二十一条在多大程度上能够适应新的传播生态？

这个问题的紧迫性来自于一个事实：刑法第二百二十一条制定于1997年，那时互联网还没有普及。法条设想的"捏造并散布虚伪事实"的典型场景是：有人在大街上张贴大字报，或者在报纸上刊登虚假文章，或者在电视上接受采访散布假消息。这些场景的共同特征是：传播主体的身份和传播行为本身是可辨识的、传播的范围是有限的、传播行为和信息真伪之间有比较明确的对应关系。

但到了今天，一条差评可能被算法推荐给一千万人，一个短视频可能被转发到一百个微信群，一个帖子的影响力可能在发布后的第三天才突然爆发----这些传播机制和1997年的场景完全不同。法律在这里面临一个根本性的困境：同样的言论内容，因为算法推荐和大规模转发的存在，其传播效果被无限放大，但这和言论发布者的主观心态完全无关。刑法是"主观刑法"，行为的可非难程度取决于行为人的主观状态，而不是客观结果的偶然大小。如果把传播效果看作是刑法评价的核心标准，那就等于把"运气好坏"写进了构成要件----而运气不应该影响罪与非罪的判断。

网络传播有一个根本性的特点：内容的传播效果和创作者的影响力高度相关，但和创作者的主观恶意并不相关。同样一条差评，一个没有粉丝的普通人发出来可能无人问津，一个有十万粉丝的博主发出来可能瞬间引爆全网。但创作者的主观状态是完全一样的----都只是在表达自己的消费感受。

刑法评价的是行为的"社会危害性"，而危害性在客观上确实和传播效果相关。但如果我们因此认为"粉丝越多责任越大"，就会出现一个悖论：同样一个行为，因为实施者的网络影响力不同，其罪与非罪的评价截然不同。这在刑法理论上会面临平等适用刑法的挑战。

我在辩护中向法庭提出了这个问题："如果老何的账号只有一百个粉丝，这个视频只有几十个人看了，企业根本不会受到影响，本案就不会发生。但老何的主观意图、行为方式、评价内容完全一样。区别只在于他的传播力。法庭今天在评价老何的行为时，是评价他的言论内容是否构成’捏造并散布虚伪事实’，还是评价他的言论传播范围是否造成了严重后果？"

法官没有直接回答，但他的沉默本身就是一种态度。他在判决中写道：被告人发布的评价内容"不构成捏造事实"，但其"传播范围较大，客观上对被害人造成了一定损失"。这种法官式的折衷表述，恰恰反映了这个问题在现行法律框架下的两难：法律的本意是处罚恶意诽谤，但当恶意的边界在网络传播中被模糊化时，法律就落在了灰暗的地带。

六、辩护策略：减少犯罪损失的数额计算

在损害商业信誉案件中，"损失"的计算方法是辩控双方的兵家必争之地。

辩护律师对待"损失"的正确态度，不是简单地否认损失的存在一一那是难以令人信服的----而是对损失的构成进行精细化拆解，将不属于应由被告人承担的部分剥离出去。老何案中，我主要运用了以下三种"剥离"策略。

我在老何案中运用了以下几种"剥离"策略。

第一，因果关系的剥离。企业主张的损失是否全部由老何的行为造成？是否还有其他因素？我通过调取销售数据，证明了老何差评之前产品销量已经在下滑，老何的行为只是加速而非创造了这个下滑。

第二，时间范围的剥离。企业主张的损失的发生时间是老何差评之后的三个月，但我证明了其中两个月是行业的传统淡季，即使没有差评，销量也会下降。我将淡季因素导致的损失从总额中剥离出去。

第三，必要性的剥离。企业主张的"恢复商誉费用"中，哪些是真正为应对老何差评而支出的，哪些是企业在任何时候都会发生的正常经营开支？我审查了企业提供的费用凭证，将那些没有针对性的大额推广费用剥离出去。

这些"剥离"策略的效果是显著的：企业主张的近千万元损失，最终被法庭认定为可以归责于老何的只有约六十五万元。损失数额的降低直接影响了量刑----老何被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。

但我要强调，这个策略的有效性依赖于辩护律师对企业经营数据和财务资料的深入审查。如果律师不能在卷宗中找到支撑"剥离"的具体证据，"剥离"就成了一个空洞的说辞，法官是不会接受的。

七、消费者的权利与商家的尊严

老何案让我对消费者和商家之间的关系有了新的认识。

一个健康的市场需要一个畅通的消费者评价机制。消费者有权对自己购买的商品和服务发表评论，包括负面评论。这是市场监督的一个基础环节----没有评价，就没有筛选；没有筛选，就没有质量竞争。如果刑法过于宽泛地解释"损害商业信誉罪"，将消费者正常的负面评价纳入刑事打击范围，那么所有的差评都可能在理论上构成犯罪。这将是消费者权益的灾难。

但同时，商家也有权利保护自己的商业信誉不被恶意诽谤。如果有组织、有预谋地捏造事实攻击竞品、恶搞商户、敲诈勒索，这种行为的危害性是真实存在的，应当受到法律的制裁。

在我经办的另一起案件中，当事人是一个职业"差评师"，专门对有竞争关系的商家发布虚假差评，以此为威胁索取"删评费"。这个案子是真正的"捏造并散布虚伪事实"----当事人根本没有购买过产品，差评是凭空编造的，目的是敲诈。这种行为和消费者的善意负面评价有本质区别。

这两个案子的对比很能说明问题：同样是"网络差评"，主观意图和事实基础的不同，决定了它们一个是被害人一个是被告人。刑法第二百二十一条的适用，需要裁判者在每一个具体案件中对主观意图和事实基础作出精细的鉴别。这不是简单的法条涵摄，而是一个需要深入案情的事实判断过程。

我经常跟年轻的刑辩律师说，这个罪名的辩护有一条"金线"：如果你的当事人真的买过、用过、体验过这个产品或服务，他就有一条评价的底线。他的评价即使夸张、不准确甚至偏激，出发点也是"真实使用体验"而非"恶意捏造"。但如果你当事人在发布评论之前从未接触过这个产品或服务，他就是空中楼阁----他没有事实基础，他的主观恶意就很难被推翻。所以，辩护这个罪名的第一件事，就是去核实一个最基本的事实：当事人到底有没有真实地接触过争议中的商品或服务？这个看似简单的问题的答案，往往决定了整个辩护的方向和效果。

八、证据之争：如何证明"虚伪"？

老何案的另一个重要争议点在于：如何证明一个消费者评价的"真伪"？

控方的证据是该企业的第三方检测报告，证明净化器的PM2.5过滤效率达到百分之九十九。老何的证据是他自己用家用检测仪测出的"和开窗差不多"。

从专业角度看，企业的检测报告无疑更为权威。但问题是：老何作为一个消费者，没有义务、也没有能力进行专业的第三方检测。

我在辩护中从证据法角度提出了一个观点：对于消费评价的"虚伪性"，证明标准应当因评价者的身份和条件而有所不同。对于专业检测机构的报告，要求其符合严格的科学标准。对于普通消费者的使用感受，则不应以专业的、科学的、精确的标准来要求。

老何说"开了三天空气质量没有明显改善"----这是他的主观感受，而不是一个科学结论。连企业自己的说明书都写着"使用效果因房间大小和使用环境而异"，那么当老何在他的房间里、在他的使用条件下感受不到明显效果时，他说"没有明显改善"，怎么就成了"虚伪事实"？

我说道："老何说’开了三天空气质量没有明显改善’----这是他经过三天使用后的主观感受，而不是一个科学结论。他把家用检测仪放在出风口测试，方法不专业但用心不坏。连企业自己的使用说明书都写着’使用效果因房间大小和使用环境而异，检测数据仅供参考’，那么当老何在他的房间里、在他的使用条件下感受不到明显效果时，他说’没有明显改善’，是怎么变成’虚伪事实’的？如果’虚伪事实’的认定可以无限度地延伸到消费者基于主观感受作出的不精确表述，那么消费者评价制度就将彻底失灵。而且，企业的说明书中的’仅供参考’这四个字，本身就是在提示消费者：我们给出的数据是实验室条件下的结果，你的实际体验可能不同。老何的差评，恰恰就是在描述这个’不同’。企业在说明书里认可的个体差异，到了法庭上反而是’虚假事实’----这说不通。"

我专门把这四个字----’仅供参考’----用红笔圈了出来，放大打印，贴在了辩护词的扉页上。

九、结案：当一个差评走到法庭

老何的案子结了。有期徒刑六个月，缓刑一年，罚金两万元。

宣判之后，老何的妻子在法院走廊里大声哭了出来。老何走过去拉住她的手，低声说："没事，不用坐牢，就是以后不要在网上乱说话了。"

"以后不要在网上乱说话了。"我听到这句话的时候，心里咯噔了一下。

一个消费评价，本应是受到法律保护的消费者言论自由，如今却让一个人学会了"不要乱说话"。老何从法庭带回家里的东西，除了缓刑判决，还有一份对言论的恐惧。这种恐惧对市场的影响是深远的：每一个被坑了钱的消费者，在拿起手机准备写差评的时候，都会犹豫一下----我会不会被告？会不会被报警？会不会被判刑？

当这种犹豫成为常态，消费者评价机制的功能就消失了。

刑法第二百二十一条的立法本意是好的----保护企业的合法权益不受虚假事实的侵害。但在网络时代，当每一个消费者的评价都可能被传播到成千上万人面前，当"重大损失"的门槛在数字传播的放大效应下变得极易达到，法律的平衡就变得异常微妙。

我想起很久以前一个老法官对我说过的话："一部好的法律，就像一根好扁担----两头的重量都要能挑得起。既要保护商家的名声，也要保护消费者的嘴巴。"

老何的案子让我看到，这根扁担在网络时代正在倾斜。而辩护律师的任务，就是用每一个案件中的具体事实和证据，一点一点地把它压回去。

走出法院的时候，老何走在前面，背微微弯着。他的妻子挽着他的胳膊，手里拎着一袋子的文件。阳光很好，照在法院门口的台阶上，把每一级都照得明晃晃的。

我站在台阶顶端，看着老何夫妇的背影渐渐走远。我在心里把那句老法官的话翻了一遍：既要保护商家的名声，也要保护消费者的嘴巴。这根扁担，还要挑很多年。

回到办公室后，我又把老何案的卷宗打开看了一遍。翻到老何的第一份笔录时，我注意到一个之前没在意的细节：在民警问他"你为什么要发那个视频"时，老何的回答是："我就是想让大家别踩坑，我花了两千多块钱买了这个东西，觉得不值。"

"不想让大家踩坑"----这是一个消费者最朴素、最本能的动机。从什么时候开始，这个动机变成了一项需要辩护律师在法庭上苦苦证明的事实？法律的边界在网络时代之所以变得如此模糊，很大程度上是因为传播的规模掩盖了表达的初衷。当一条差评的受众从十个朋友变成十万粉丝，评价者在法律上的处境就完全不一样了。但评价者的内心----那份"不想让大家踩坑"的朴素动机----从头到尾都没有变过。

刑法第二百二十一条的存在当然是必要的。商业信誉和商品声誉是企业在市场中立足的根基，恶意诽谤必须受到打击。但在区分"恶意诽谤"和"善意差评"时，司法需要保持一种审慎的克制----不是所有造成损失的差评都是犯罪，正如不是所有令人不快的话都是诽谤。刑法的谦抑性在这里表现得尤为重要。

我合上卷宗，在老何案的材料上写了三个字："已归档。"

然后我在便签纸上写了那句话----"不想让大家踩坑"----又贴在了书架上。和我之前贴的那些便签放在一起。

窗外的办公室里灯光稀疏，城市的夜晚安静地铺开。那些密密麻麻的便签在黑暗里无声地排列着，像一条漫长的、没有尽头的辩护之路。

办完老何案之后的很长时间里，我都会不自觉地关注网络上的消费评价。每次看到一个写得比较激烈的差评，我都会想：这个写差评的人会不会有一天需要一名刑辩律师？这个想法本身就很说明问题----当一个罪名的边界模糊到让普通人的日常行为都可能触犯法律时，这个罪名的适用就需要加倍谨慎。这不仅是法律技术的问题，更是法治社会里个体安全感的问题。

李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）