江苏天倪律师事务所蚂蚁刑辩团队 李良

一、一扇未关的门

2018年深冬，一通来自南方的电话打破了我年末的平静。电话那头是一位声音沙哑的中年男人，他自称是一名现役军人的父亲。他说他儿子赵某，某部连长，在值班期间擅离职守，导致营区一库房发生火灾，虽未造成人员伤亡，但烧毁了价值约八十万元的军用物资。军事检察机关以涉嫌擅离、玩忽军事职守罪对赵某立案侦查。

这位父亲在电话里反复说："我儿子不是擅离职守，他是接到电话说家里出了急事，请了假才走的......但是这个假好像没有按照正式程序批。"

"好像没有按照正式程序批"----这句话让我意识到，这个案件的核心争点可能就在于"擅离"与"经批准离开"之间的界限。在军队这个以服从命令为天职的特殊环境中，一扇没有按照程序关上的门，可能就是一扇通往刑事追诉的门。

赵某案件最终的结果是：军事法院认定赵某构成玩忽军事职守罪（而非公诉机关指控的擅离职守罪），判处有期徒刑一年，缓刑二年。虽然仍是有罪判决，但罪名从"擅离"变为"玩忽"，量刑也大幅降低。这个案件让我深入思考了擅离、玩忽军事职守罪中的诸多争点，也让我对军事司法的特殊性有了更深刻的认识。

作为一名执业多年的刑辩律师，虽然我办理的军事案件不多，但每一次都让我对法律的精微与军法的严苛有了更深的体悟。本文将我对本罪的全部辩护思考整理成文，希望能为同行提供一些参考。

二、法条全貌与罪名解析

刑法第四百二十五条规定："指挥人员和值班、值勤人员擅离职守或者玩忽职守，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。战时犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。"

从法条结构来看，本罪包含两种行为方式：一是"擅离职守"，二是"玩忽职守"。两种行为方式的区别在于：擅离职守是一种作为----行为人主动离开了其应当坚守的岗位；玩忽职守是一种不作为----行为人虽然人在岗位上，但没有正确履行其职责。

本罪的主体是特殊主体，仅限于"指挥人员和值班、值勤人员"。这意味着，如果不是指挥人员、值班人员或值勤人员，即使其擅离或玩忽职守造成了严重后果，也不构成本罪----可能构成其他犯罪（如过失损坏武器装备、军事设施罪等），但不构成本罪。

本罪的加重情节分为两档：一档是"造成严重后果"，基本法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役；另一档是"造成特别严重后果"，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑。如果是战时犯本罪，则法定刑为五年以上有期徒刑----这是一个非常严厉的刑罚，体现了立法者对战时军事职守的高度重视。

（一）与刑法一般渎职罪的体系关系

本罪规定在刑法分则第七章"危害国防利益罪"中，与刑法分则第九章"渎职罪"中的玩忽职守罪形成特别法与一般法的关系。两者的主要区别在于：本罪的主体是军事人员中的特定主体（指挥人员、值班值勤人员），保护的法益是军事职守的正常履行；而一般玩忽职守罪的主体是国家机关工作人员，保护的法益是国家机关的正常活动。

此外，本罪的行为方式包括"擅离职守"和"玩忽职守"两种，而一般玩忽职守罪仅包括"玩忽职守"一种行为方式。这说明，在军事领域，不仅是"人在岗位不履职"构成犯罪，"不在岗位"本身也可能构成犯罪----这反映了军事职守的特殊重要性。

三、"擅离职守"与"玩忽职守"的区分

擅离职守与玩忽职守，虽然规定在同一法条中，但在构成要件的认定上存在显著差异。准确区分两者，对于辩护策略的选择和量刑的争取都具有重要意义。

（一）擅离职守的认定

"擅离职守"，是指指挥人员、值班人员或值勤人员未经批准或者未经合法程序批准，擅自离开其应当坚守的岗位。

"擅离"的核心在于"未经批准"或"未经合法程序批准"。在军队中，离开岗位通常需要经过上级的批准。如果行为人没有经过任何批准就离开了岗位，则毫无疑问属于"擅离"。但如果行为人经过了某种形式的批准，但该批准在程序上存在瑕疵（比如只得到了口头同意但没有书面批准、只得到了同级同事的代为同意但未告知上级等），则是否属于"擅离"就需要具体分析。

在赵某案件中，这个争点表现得尤为突出。赵某在值班期间接到了母亲的电话，得知父亲突发心脏病被送进了ICU。赵某随即向同值班的副连长说明了情况，副连长表示"你先去吧，我替你看着"。赵某因此离开了值班岗位，赶往医院。他的离开前后约三个小时，在此期间，营区库房因电线老化发生火灾，副连长在组织扑救时未能及时通知消防部门，导致火势蔓延。

公诉机关认为，赵某的离开没有经过上级（营长或教导员）的正式批准，仅凭同值班人员的口头同意就离开了岗位，属于"擅离职守"。但辩护中我指出，赵某在离开前确实履行了告知义务----他向同值班的副连长说明了情况并获得了后者的同意。虽然他没有按照军队值班制度的规定向上级报告并获得书面批准，但这一程序上的瑕疵不能等同于"擅离职守"。

"擅离"强调的是行为人"擅自"离开----即在没有任何人同意或知晓的情况下，主动脱离岗位。如果行为人已经履行了告知义务并获得了同值班人员的同意，即使程序上存在瑕疵，也不宜认定为"擅离职守"。因为在这种情形下，行为人并非"擅自"离开，而是经过了一定形式的"授权"----尽管这种授权在程序上是不完整的。

法院最终采纳了我关于赵某不属于"擅离职守"的意见，但认定赵某在未获得上级正式批准的情况下离开值班岗位，属于对值班职责的"玩忽"----他应当知道按照程序向上级报告并等待正式批准后再离开，但因为情况紧急而忽视了这一程序要求，导致在离开期间值班岗位的指挥力量不足，间接影响了火灾的扑救效率。

（二）玩忽职守的认定

"玩忽职守"，是指指挥人员、值班人员或值勤人员在岗位上严重不负责任，不履行或不正确履行其职责。

在军事领域，玩忽职守的表现形式多种多样。常见的有：值班期间睡觉、脱岗（短暂离开但未完全脱离岗位）、沉迷手机或其他与值班无关的活动、对异常情况未及时处置或上报、对下级人员的管理监督严重缺位等。

需要注意的是，"玩忽职守"要求行为人的不作为达到了"严重不负责任"的程度。如果行为人只是在工作中有一些疏忽或不够认真，但尚未达到"严重不负责任"的程度，则不应当以犯罪论处----这可能只是一种违反军队纪律的行为，应当受到纪律处分，但不构成犯罪。

在辩护实务中，区分"玩忽职守"与"一般违纪行为"是一个非常重要的辩点。辩护人应当结合行为人的具体职责、行为的危害程度、是否造成了严重后果等因素，综合判断行为人的不作为是否达到了"严重不负责任"的程度。

（三）擅离职守与玩忽职守的竞合

在某些案件中，行为人的行为可能同时符合"擅离职守"和"玩忽职守"两种行为方式。比如，一个值班人员在值班期间短暂离开岗位去打电话，在打电话期间未能及时发现并处置一起安全事故。在这种情况下，行为人的"离开"属于"擅离"（未经批准），而其在离开期间未能履行值班职责属于"玩忽"。

由于两种行为方式规定在同一法条中，且法定刑相同，因此不需要分别定罪、数罪并罚。法院通常会根据行为的主要特征，选择其中一种行为方式来认定。在辩护中，辩护人应当争取以对当事人最有利的行为方式来定性。

一般来说，"玩忽职守"的主观恶性低于"擅离职守"----前者是"人在岗但心不在"，后者是"人都不在岗"。因此，如果行为人的行为同时符合两种行为方式，辩护人应当争取以"玩忽职守"来定性，从而在量刑上获得一定的从轻空间。

四、"指挥人员、值班、值勤人员"的身份认定

本罪的主体是特殊主体，仅限于"指挥人员和值班、值勤人员"。这一身份要件的认定，直接关系到本罪能否成立。

（一）指挥人员

"指挥人员"是指在军队中对部队、部属负有组织、领导、指挥职责的人员。根据《中国人民解放军内务条令》等相关军事法规的规定，指挥人员包括各级军事主官（如连长、营长、团长等）和参谋人员等。

但需要注意的是，并非所有具有某种职务的军事人员都是"指挥人员"。比如，一个军医虽然在军队中拥有军衔和职务，但他的职责是医疗救治而非组织指挥，因此不属于本罪所称的"指挥人员"。

在辩护中，如果当事人的身份存在争议，辩护人应当仔细审查其职务说明、岗位职责和相关军事法规，确定其是否属于本罪的犯罪主体。

（二）值班人员

"值班人员"是指按照军队值班制度的规定，在特定时间和岗位上负责值班任务的人员。值班制度是军队日常管理的重要组成部分，其目的是确保部队在任何时候都有人员在岗履职，能够及时发现和处置各类突发情况。

值班人员的认定相对明确----通常由上级根据值班表进行安排，被安排值班的人就是值班人员。但有一个问题值得注意：如果一个人本不应值班但被临时安排值班，或者在值班交接过程中出现了交接不清的情况，此时如何认定其值班人员身份？

我的观点是，值班人员的身份应当以其实际承担值班任务为准。如果一个人实际上正在执行值班任务（无论其是否是被正式安排的），则其就属于值班人员，应当承担值班人员的职责和责任。但如果值班交接尚未完成、新旧值班人员对职责的归属存在争议，则不应当轻易认定其中一方为值班人员----这涉及到职责的明确性问题，也是辩护中一个值得深挖的争点。

（三）值勤人员

"值勤人员"是指执行警戒、巡逻、警卫等勤务的人员。值勤与值班的区别在于：值班通常是在固定岗位上执行监控、通讯等任务，而值勤通常是在流动岗位上执行警戒、巡逻等任务。

值勤人员的认定标准与值班人员类似----以其实际承担值勤任务为准。在辩护中，值得关注的争点包括：值勤人员是否接受了正式的值勤任务分配、值勤的范围和职责是否明确、值勤期间是否处于有效的勤务执行状态等。

（四）身份不符时的出罪路径

如果行为人不是指挥人员、值班人员或值勤人员，则其不构成本罪。这一出罪路径在实务中常常被忽视，因为很多办案人员想当然地认为"只要是在军队里工作的人，犯了玩忽职守的错就构成本罪"。但法律的要求是严格的----本罪的主体必须是上述三类特定人员，如果行为人不具备这一身份，即使其行为造成了严重后果，也不构成本罪，而可能构成其他犯罪。

五、"严重后果"的因果关系----辩护的深水区

"造成严重后果"是本罪的构成要件之一。如果行为人的擅离或玩忽行为没有造成严重后果，则不构成犯罪。但"造成"一词涉及的因果关系问题，是本罪辩护中最深的水区。

（一）条件关系的建立

首先，必须建立行为与后果之间的条件关系----即"如果没有行为人的擅离或玩忽行为，是否就不会发生该后果"。

在赵某案件中，这个条件关系的建立就存在争议。火灾的直接原因是库房电线老化短路，而非赵某的离开。即使赵某在岗，火灾也可能发生。但公诉机关认为，如果赵某在岗，他可以更早发现火情、更及时地组织扑救、更有效地调度灭火资源，从而减少火灾造成的损失。

这里涉及的问题是：擅离或玩忽行为与后果之间的条件关系，究竟是"防止后果发生"还是"减少后果损失"？如果按照"防止后果发生"的标准，那么赵某的离开与火灾之间不存在条件关系----因为即使他在岗，火灾也会发生。但如果按照"减少后果损失"的标准，那么赵某的离开与火灾损失的扩大之间可能存在条件关系----因为如果他在岗，可能能够更早组织扑救，从而减少损失。

我的辩护意见是，本罪要求的因果关系应当是"防止后果发生"而非"减少后果损失"。理由如下：法条表述的"造成严重后果"，强调的是行为与后果之间的因果关系，而不是行为与后果严重程度之间的相关性。如果后果无论行为人是否在岗都会发生，那么行为人的擅离或玩忽就不是"造成"该后果的原因，至多是"未能减少"该后果损失的因素----两者在法律评价上存在本质区别。

法院最终没有完全采纳这一辩护意见，但在判决中认可了"赵某的离开与火灾的发生之间不具有直接的因果关系，但赵某的离开导致了值班指挥力量的削弱，间接影响了火灾扑救的效率"这一表述。这实际上是一种折中的立场----既承认了赵某行为与后果之间存在一定的关联，又弱化了这种关联的直接性和必然性。

（二）因果关系的介入因素

在某些案件中，后果的发生可能存在介入因素----即在行为人的擅离或玩忽行为与后果之间，介入了其他因素，切断了因果关系的链条。

常见的介入因素包括：第三人的独立行为、自然灾害、不可抗力等。如果介入因素的作用力足够强大，能够独立导致后果的发生，那么行为人的擅离或玩忽行为就不再是后果的原因，因果关系被切断。

在赵某案件中，我提出了"电线老化短路"作为介入因素的主张。如果电线老化的程度已经达到了随时可能短路的危险状态，且这一危险状态并非赵某的职责范围内应当发现和处置的，那么即使赵某在岗，火灾也可能因为电线短路而发生。在这种情形下，电线老化短路构成了一个独立的介入因素，切断了赵某的离开与火灾之间的因果关系。

法院虽然没有明确采纳"介入因素切断因果关系"的观点，但在量刑时确实考虑了"火灾的直接原因是电线老化，而非赵某的离开"这一事实，作出了相对较轻的判决。

（三）多因一果的情形

在实务中，严重后果的发生往往不是单一原因造成的，而是多种因素共同作用的结果。比如，赵某的离开、副连长处置不当、库房电线老化、消防设施不足等，都是火灾损失扩大的原因。

在多因一果的情形下，辩护人应当主张对行为人的责任进行限缩----行为人只应当对其行为所直接造成的那部分后果承担责任，而不应当对全部后果承担责任。如果火灾损失的百分之六十是因为电线老化和消防设施不足造成的，百分之二十是因为副连长处置不当造成的，只有百分之二十是因为赵某的离开导致值班指挥力量削弱而造成的，那么赵某应当承担的责任应当基于这百分之二十的原因力来确定，而不是对全部损失负责。

六、战时条款的特殊问题

本罪的第二款规定了战时加重条款："战时犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。"这一条款的法定刑远高于平时----平时犯本罪的最高刑为七年有期徒刑，而战时犯本罪的起刑点就是五年有期徒刑。

（一）"战时"的认定

根据刑法第四百五十一条的规定，"战时"是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时。部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。

"战时"的认定在实务中相对少见，因为我国自建国以来尚未正式宣布进入战争状态。但在某些特定情况下----如部队执行边境防御任务、参与维和行动、执行反恐任务等----是否属于"战时"可能存在争议。

辩护人在此应当坚持严格解释的立场----"战时"的认定应当以国家正式宣布或法定条件确实满足为前提，不能因为部队处于某种高戒备状态就认定为"战时"。否则，战时加重条款的适用范围将被无限扩大，违反立法的本意。

（二）战时条款的辩护策略

如果案件确实发生在战时或"以战时论"的情形下，辩护人应当从以下几个方面展开辩护：

第一，行为人的主观恶性是否因为战时而增大。如果行为人擅离或玩忽职守的行为发生在战时，但其行为与作战行动没有直接关联（比如，一个后勤值勤人员在战时擅离了后勤仓库的值勤岗位），则其主观恶性并不因为战时而增大，不应当适用战时加重条款。

第二，后果是否因为战时而更加严重。如果行为人的擅离或玩忽行为在平时造成的后果可能并不严重，但因为战时的特殊环境导致后果被放大，那么这种放大的后果是否应当完全归责于行为人？我认为，战时的特殊环境虽然增加了行为的危害性，但也增加了行为人履职的难度。在量刑时应当综合考虑这两个方面，不能仅因为"战时"就对行为人从重处罚。

七、军事司法的特殊性与辩护策略

军事案件的辩护，与普通刑事案件存在显著差异。这些差异不仅体现在法律适用上，更体现在司法环境、证据规则和程序保障等方面。

（一）军事法院的审判特点

军事法院是专门审理涉及军队人员刑事案件的司法机关。与普通法院相比，军事法院在审判中更加注重维护军事利益和军事秩序，这可能导致在某些案件的裁判中对被告人的保护力度相对较弱。

但需要强调的是，军事法院同样受刑事诉讼法和刑法的约束，同样应当坚持罪刑法定、疑罪从无等基本原则。辩护人在军事法院的审判中，应当更加坚定地主张这些原则，防止因为军事利益的考量而牺牲被告人的合法权益。

（二）证据收集的特殊困难

在军事案件中，证据的收集往往面临更大的困难。一方面，军事案件涉及的场所和人员通常具有保密性，辩护人获取相关证据的渠道受限；另一方面，军事案件的证人（通常是现役军人）可能因为军队纪律的要求或上级的压力而不愿意出庭作证或提供对被告人有利的证言。

在这种情况下，辩护人应当充分利用法律赋予的调查取证权，向军事法院申请调取对被告人有利的证据。同时，也可以通过被告人的家属、退役战友等渠道间接获取相关信息。

（三）军事专家辅助人的运用

在涉及军事专业问题的案件中，辩护人可以考虑聘请具有军事专业背景的专家辅助人，就军事职守的标准、军事指挥的程序、军事装备的管理等问题提供专业意见。

军事专家辅助人的意见，不仅可以帮助辩护人更好地理解案件中的专业问题，还可以在庭审中作为质证的重要依据。特别是在因果关系和职责范围等争议问题上，军事专家辅助人的意见往往能够提供独特的视角和有力的支撑。

八、程序瑕疵与犯罪的界限

在军事案件中，程序瑕疵与犯罪行为的界限是一个经常出现的争点。军队是一个高度注重程序的体系----值班有值班的程序、请假有请假的程序、交接有交接的程序。但在实际操作中，因为各种原因（紧急情况、人手不足、习惯做法等），程序上的"灵活处理"是相当普遍的。

当这种"灵活处理"导致了严重后果时，它究竟是程序瑕疵还是犯罪行为？

我的观点是，区分程序瑕疵与犯罪行为的关键在于两点：

第一，行为人对程序的违反是否达到了"严重不负责任"的程度。 如果行为人只是因为紧急情况而简化了某些程序步骤，但其核心职责仍然得到了基本履行，则其行为属于程序瑕疵而非犯罪行为。但如果行为人完全无视程序要求，根本不履行其核心职责，则其行为可能构成犯罪。

第二，程序违反与严重后果之间是否存在因果关系。 如果即使行为人严格遵守了程序要求，严重后果仍然会发生，那么程序违反与后果之间不存在因果关系，不应当以犯罪论处。程序违反至多是一种违纪行为，应当受到纪律处分，但不构成犯罪。

在赵某案件中，我正是通过区分"程序瑕疵"与"犯罪行为"，成功将指控从"擅离职守"转变为"玩忽职守"，并最终获得了较轻的量刑。这一经验告诉我，在军事案件中，对程序问题的精细化分析，往往能找到最有效的辩护突破口。

九、量刑辩护的要点

在擅离、玩忽军事职守罪的量刑辩护中，以下几个要点值得特别关注：

（一）后果的量化评估

"严重后果"和"特别严重后果"的区分，对量刑的影响是决定性的。但法律和司法解释对这两个标准并没有给出明确的量化指标。在实践中，法院通常参考财产损失的金额、人员伤亡的数量、对军事任务的影响程度等因素来综合判断。

辩护人应当争取将后果的严重程度压到最低。比如，在财产损失的计算中，应当区分"直接损失"和"间接损失"----只有直接损失才能作为量刑的依据，间接损失不应当计入。在人员伤亡的认定中，应当审查伤亡与行为人的擅离或玩忽行为之间是否存在因果关系。

（二）行为人的一贯表现

军事案件中，行为人的一贯表现是量刑的重要考量因素。如果行为人是一名长期表现优秀的军人，多次获得嘉奖和表彰，那么其一次的擅离或玩忽行为应当被理解为一种例外而非常态。辩护人应当提交行为人的立功受奖记录、服役表现评价等材料，争取法院在量刑时予以考量。

（三）认罪悔罪态度

在军事案件中，认罪悔罪的态度对量刑的影响尤为显著。军队高度重视服从意识和认错态度，如果行为人能够主动承认错误、深刻反省自己的行为，并积极采取补救措施，往往能获得较大幅度的从轻处罚。

十、军法如山，但法亦容情

赵某案件结束后，他的父亲来找我道谢。这位头发花白的老人握着我的手说："律师，谢谢你。我儿子犯了错，但你不让他背着’擅离’两个字过一辈子。"

是的，在军事司法的语境中，"擅离"与"玩忽"之间的差别不仅仅是两个字的替换----它意味着一个人是被定性为"擅自从战场上逃跑"还是"在岗位上犯了一个严重的疏忽"。前者是对军人荣誉的彻底否定，后者则承认了行为的过失性质，为日后的人生保留了一线希望。

军法如山，这是必要的----在战场上，一扇未关的门可能导致一场败仗，一个擅离的哨位可能导致全军的覆灭。但法律也不应当是冰冷的机器----它必须理解，即使是最严明的纪律体系中，也有紧急时刻的人性挣扎，也有程序与现实的深刻矛盾。

作为刑辩律师，在军事案件中我们的空间可能比普通案件更小，但我们的责任并不因此而减轻。我们的使命是在法律的框架内，为每一个被追诉的军人争取公正的结果----承认他们的错误，但也要还他们应得的公正。

在军营的灯光与法槌的回响之间，辩护人能做的，就是让法律看到每一个"擅离"背后的原因，每一个"玩忽"之中的无奈，每一个军人人性的复杂。这，就是我在擅离、玩忽军事职守罪上最深的辩护信念。

李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）