江苏天倪律师事务所蚂蚁刑辩团队律师 李良

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一、擅自发行股票、公司、企业债券罪的立法沿革与制度功能

擅自发行股票、公司、企业债券罪规定于《中华人民共和国刑法》第一百七十九条，是破坏金融管理秩序犯罪体系中的重要罪名。该条文规定："未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。"

从立法沿革来看，本罪最早确立于1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中。1997年刑法修订时将其纳入破坏金融管理秩序罪一节，体现了国家对证券发行秩序的刑法保护。此后，《证券法》的历次修订以及资本市场注册制改革的推进，为本罪的适用创造了新的制度环境。值得特别关注的是，2020年新《证券法》的实施和2023年全面推行注册制改革，使得公开发行证券的审批（核准）制度发生了根本性变化，对本罪的构成要件理解和适用产生了深远影响。

本罪的制度功能在于维护证券发行市场的基本秩序。证券发行环节是资本市场的入口，其合规性直接关系到投资者的利益保护和金融市场的稳定运行。未经批准的发行行为不仅侵害了国家对证券发行的管理权，更可能使大量社会公众投资者面临欺诈和财产损失的风险。刑法通过刑事制裁手段为证券发行秩序提供最后的、也是最严厉的法律保障。

本罪对于"国家有关主管部门"的指涉，随着资本市场监管体制的改革而发生变化。在2018年国务院机构改革前，"国家有关主管部门"主要指中国证券监督管理委员会（中国证监会）和国家发展和改革委员会（国家发改委）----股票发行由中国证监会监管，企业债券发行由国家发改委监管。2023年党和国家机构改革后，企业债券发行审核职责划入中国证监会，实现了公司（企业）债券发行的统一监管。辩护律师在涉及历史案件的辩护中，需要根据案发时的监管体制来准确认定"国家有关主管部门"的范围和审批要求。

二、犯罪构成要件的学理分析与辩护策略

（一）"未经批准"要件的审查

"未经国家有关主管部门批准"是本罪客观行为的核心特征。在辩护实务中，对这一要件的审查需要从以下几个维度展开。

第一，批准机关是否适格。只有法定管辖机关作出的批准决定才具有法律效力。在案件审查中，辩护律师应当核实：批准文件的签发机关是否具有法定审批权限？批准机关是否超越了自己的管辖范围（如地方证监局超越权限审批了本应由中国证监会审批的发行项目）？如果行为人获得的批准来自不具有法定审批权限的机关，其行为是否当然构成"未经批准"？辩护律师可以主张，如果行为人真诚地相信该机关具有审批权限且这种信任具有合理基础，则不应当认定其具有"擅自"发行的主观故意。

第二，批准程序的完整性。证券发行的审批（或注册）具有严密的法律程序。发行人需要提交完整的申请材料，经过受理、审查（问询）、决定等多个环节。如果行为人在审批程序中间环节（如已经受理但尚未获得正式批准文件）即开始发行证券，则构成擅自发行。但在辩护中，如果发行行为已接近审批程序的完成阶段，行为人对获批有合理期待，辩护律师可以主张这种情形下的擅自发行在主观恶性上低于完全的、无任何审批基础的擅自发行。

第三，注册制改革对"批准"含义的影响。在股票发行注册制全面实施后，"批准"的含义发生了实质性变化。注册制下，证券监管机构对发行人的申请材料进行形式审查而非实质审批----只要发行人信息披露符合要求，即使其经营风险较高，也可以注册发行。这意味着，"未经注册"或"虚假注册"相比于传统"未经批准"的性质有所不同。辩护律师可以主张，在注册制框架下，擅自发行的社会危害性可能低于核准制下的擅自发行----因为在注册制下，监管机构本来就不对发行人的投资价值进行实质审查。

（二）"擅自"主观故意的辩护

本罪要求行为人具有主观故意。在证券发行实务中，发行人及其负责人员的主观状态可能表现为以下几种形态，辩护律师需要有针对性地进行分析：

第一类：完全不知情型。行为人确实不知道发行股票或债券需要审批----这种情况在大型企业中相对罕见，但在部分中小企业、初创企业中仍然存在。尤其是部分企业主将"股权融资"理解为普通的民间借贷或合伙投资，没有认识到其行为已经构成了法律意义上的"证券发行"。对此，辩护律师应当论证当事人在主观上缺乏违法性认识。

第二类：认识偏差型。行为人知道需要审批，但对审批的性质或范围存在认识偏差。例如，认为向特定对象（如亲友、员工）发行不需要审批----实际上，根据《证券法》的规定，向特定对象发行证券累计超过二百人的，仍然构成公开发行。又如，认为区域性股权交易市场的挂牌不需要全国性审批----实际上，不同交易场所的准入规则和监管要求有所不同。对于认识偏差型，辩护律师可以主张行为人的主观过错程度低于明知故犯型。

第三类：政策依赖型。行为人在发行过程中关注甚至咨询了相关政策，但得到了不准确的建议（如中介机构的错误意见、律师的错误法律意见等），从而形成了行为合规的错误认识。虽然律师意见错误通常不能完全排除当事人的刑事责任，但可以作为重要的酌定从轻情节。辩护律师应当收集和呈现行为人为寻求合规所做努力的证据，以证明其主观过错程度较低。

第四类：骑墙心理型。行为人明知或怀疑可能需要审批，但抱着侥幸心理或观望态度进行发行。这是典型的间接故意形态，辩护空间相对有限。在此情况下，辩护律师应当将辩护重心转移到发行规模、危害后果、事后补救等客观情节方面。

（三）"数额巨大、后果严重或者有其他严重情节"的认定

这三个入罪条件是选择性的，满足其中之一即可入罪。辩护律师需要逐一审查这些条件是否满足。

"数额巨大"的认定相对明确。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的解释》和司法实践，擅自发行股票、公司企业债券非法募集资金数额在一百万元以上的，一般认定为数额巨大。辩护律师在此需要注意几个技术性问题：非法募集资金的数额是否包括了已退还部分？部分投资者的投资款是否可以因退款而剔除？单位内部员工的投资是否计入公开发行的募集数额？辩护律师应当精确计算涉案的非法募集资金数额，对计入范围提出合理质疑。

"后果严重"的认定标准较为模糊。一般认为包括：造成投资者重大经济损失且无法挽回、引发群体性事件或社会不稳定因素、严重扰乱金融秩序等。辩护律师应当从投资者损失的客观程度和可补救性来论证"后果严重"是否成立。如果大部分投资者已经通过各种途径（破产清算、保险理赔、第三方担保等）获得了部分或全部清偿，则结论性的"严重后果"将受到挑战。

"其他严重情节"是一个兜底条款，其解释存在较大的自由裁量空间。辩护律师应当主张，在罪刑法定原则下，"其他严重情节"的解释应当遵循同类解释规则----即其严重程度应当与"数额巨大""后果严重"相当，不能随意扩大解释。同时，随着多层次资本市场的建设和私募融资渠道的多元化，部分曾经被认定为"情节严重"的发行行为在今天的监管环境下可能已经变得不那么严重，辩护律师应当结合金融政策的最新变化进行动态评价。

三、擅自发行股票与擅自发行公司、企业债券的区分辩护

本罪在立法上涵盖了股票发行和债券发行两种行为。这两种行为的市场属性、监管要求和社会危害性评估存在重要差异，辩护律师需要区分对待。

股票发行的核心是股权融资。投资者购买股票后成为公司股东，享有参与公司治理、分享经营收益和承担经营风险的权利。股票发行涉及的是公司所有权结构的调整和投资者与原始股东之间的利益平衡。擅自发行股票的社会危害性在于：投资者在信息不对称的情况下成为了公司股东，其投资安全缺乏制度保障。

公司、企业债券发行的核心是债权融资。投资者购买债券后成为公司债权人，享有按期收回本金和利息的权利。债券发行涉及的是借贷关系和固定收益产品的创设。与股票不同，债券投资者不参与公司治理，但其债权请求权的实现依赖于发行人的偿债能力和偿债意愿。擅自发行公司企业债券的社会危害性在于：将缺乏信用评估和风险揭示的固定收益产品推向了市场。

基于上述区别，辩护律师在代理不同类型的擅自发行案件时应当采用差异化的辩护策略：

在擅自发行股票案件中，辩护重点在于：发行对象的特定性（是否向特定对象发行，是否构成法律意义上的"公开发行"）、投资者的风险认知能力（是否属于合格投资者、是否具有相应的投资经验）、信息的公开程度（发行人是否在发行过程中向投资者披露了真实、完整的信息）等。如果发行对象主要是具有风险识别和承受能力的机构投资者或高净值个人，而非普通公众，可以主张社会危害性相对较低。

在擅自发行公司企业债券案件中，辩护重点在于：发行人的资产状况和偿债能力（擅自发行时发行人是否确实拥有履行偿债义务的资产基础）、债券的实际履行情况（是否按期兑付了到期债券）、投资者的损失程度及其可挽回性等。如果发行人虽然程序违规但资产状况良好、债券按期兑付，辩护律师可以主张行为未造成实际的社会危害，不应追究刑事责任或应当大幅从轻处罚。

四、单位犯罪框架下的个人责任辩护

本罪是典型的单位犯罪与自然人犯罪并存的罪名。在单位犯罪的框架下，如何准确界定直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任范围，是辩护工作的核心课题。

直接负责的主管人员，通常是指对单位的发行决策和发行实施起决定、批准、授意、纵容、指挥作用的人员，如公司的法定代表人、董事长、总经理、财务总监等。辩护律师在此应当区分"名义上的主管人员"和"实质上的主管人员"----有些高级管理人员虽然在公司担任名义职务，但并未实际参与擅自发行决策和实施，不应以直接负责的主管人员追究刑事责任。辩护律师应当通过公司的内部决策记录、会议纪要、邮件往来、权责分工文件等证据，还原当事人在擅自发行决策中的实际参与程度和影响力。

其他直接责任人员，是指具体实施擅自发行行为、在犯罪中起较大作用的人员，如融资部门负责人、财务经理、经办人员等。对于这类人员，辩护的重点在于区分执行者与决策者。纯粹按照上级指示执行具体事务性工作的低层级员工，通常不宜认定为"直接责任人员"。此外，"其他直接责任人员"的责任范围应当限于其亲自参与的具体行为，不可因其职务关系而扩大追责范围。

在单位犯罪中的量刑辩护还需要注意以下策略：第一，在多个责任人员之间进行责任分担的辩护----通过比较各行为人在决策和行动中的实际作用，论证当事人仅承担次要责任。第二，"单位处罚已足够"的辩护----如果单位已被处以巨额罚金，直接责任人员的自由刑处罚可以适当从轻。此逻辑源于：单位罚金实际上已经通过影响单位经营而间接影响了包括责任人员在内的全体利益相关者，在某种程度上已经实现了惩罚和预防的功能。

五、证券发行监管改革对辩护的影响----从核准制到注册制

中国资本市场经历了从审批制到核准制再到注册制的深刻变革。这一制度变迁对本罪的适用产生了实质性的影响，辩护律师应当充分把握。

核准制下（2005年至2023年），证券监管机构对发行人的持续盈利能力、财务状况、治理结构等进行实质性审查，发行审批是一种"质量认证"。在核准制框架下，擅自发行的行为被认为是对监管审查机制的全面规避，社会危害性评价较高。

注册制下（2019年科创板试点，2023年全面推行），证券监管机构的审查重心从"质量认证"转向"信息披露"，不对发行人的投资价值作出实质判断。在注册制框架下，"未经注册擅自发行"的核心违规在于信息披露义务的逃避，而非公司质量的欺骗。辩护律师可以据此主张：在注册制下，如果擅自发行的行为人在发行过程中实质上向投资者进行了充分的、真实的信息披露，其行为的社会危害性低于核准制下的擅自发行。

此外，注册制改革还促进了多层次资本市场的建设和私募融资渠道的合法化。新三板挂牌、区域性股权市场发行、创业投资和股权众筹等融资方式的多元化，使得过去被认定为"擅自发行"的行为边界发生了变化。辩护律师在代理案件时应当关注涉案发行行为是否实质上属于合法的私募或区域性市场行为，只是因为法律形式上的某些不足而被定性为"擅自公开发行"。

六、擅自发行与非法集资类犯罪的界限

擅自发行股票、公司企业债券罪与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪之间在实践中存在交叉和竞合，准确区分这三个罪名的界限对辩护工作具有重要意义。

擅自发行股票、公司企业债券罪与非法吸收公众存款罪的核心区别在于融资的法律形式。前者是通过"发行证券"（股票或债券）这一特定的法律形式进行融资；后者则是通过"存款"或其他名义吸收资金，通常不具有证券发行的法律外观。在主观目的上，擅自发行罪的行为人通常具有将募集资金用于生产经营的目的（即使程序违规），而非法吸收公众存款罪的行为人对资金用途可能没有明确的经营目的。在辩护中，如果行为人的融资行为具有证券发行的法律外观、募集资金用于了真实的经营活动、且向投资者进行了相应的信息披露，应当优先认定为擅自发行股票、公司企业债券罪而非非法吸收公众存款罪----前者通常量刑更轻。

擅自发行股票、公司企业债券罪与集资诈骗罪的界限在于"非法占有目的"的有无。集资诈骗罪要求行为人具有非法占有募集资金的目的----例如，将资金用于个人挥霍、携款潜逃、或者投资于明显不可能盈利的项目。擅自发行罪则不要求具有非法占有目的----行为人的主要过错在于程序违规而非欺诈意图。辩护律师应当从募集资金的流向和使用情况入手，充分论证当事人不具有非法占有目的，防止案件被错误地从擅自发行罪升格为集资诈骗罪（后者量刑显著更重）。

需要特别关注的一个辩护要点是：在部分案件中，擅自发行行为之所以被启动，确实是因为企业面临严峻的经营困境----如银行贷款到期、供应商催款、员工工资拖欠等----企业主在"走投无路"的情况下选择向民间融资。虽然这种融资方式违法，但行为人的动机是为了挽救企业而非欺诈投资者。辩护律师应当充分利用这一情境性因素来论证行为人的主观恶性和社会危害性相对较低。

七、量刑辩护的系统化策略

在擅自发行股票、公司企业债券罪的量刑辩护中，辩护律师应当围绕以下几个维度系统化地构建辩护体系。

法定从轻减轻情节的全面挖掘。自首是最为有效的法定从宽情节。在证券类犯罪中，监管机构调查过程中当事人主动配合、如实说明情况的，有可能被认定为自首。辩护律师应当引导当事人在适当时机主动投案或向监管机关如实交代。此外，对于在证券监管机构行政调查阶段即如实说明全部情况的当事人，即使监管机构已掌握部分线索，辩护律师也可以主张其行为接近自首，请求在量刑时予以充分考虑。

退赃退赔在证券类犯罪中具有特殊的量刑意义。与一般财产犯罪不同，证券发行犯罪涉及的投资者人数众多、损失计算复杂。辩护律师应当推动发行人或其关联方制定切实可行的投资者补偿方案，如以发行人现有资产变现清偿、引入战略投资人注资偿还、以股权置换方式补偿投资者等。即使无法全额退赔投资者损失，真诚、尽力的退赔努力也可以作为重要的从轻情节。

集资款的实际用途是量刑时的重要考量因素。辩护律师应当全面追测募集资金的流向和使用情况，区分以下几类用途并分别论证：用于正常生产经营的部分----应当认定行为具有一定的正当目的基础；用于偿付前期投资者本息的部分----属于典型的"庞氏"特征，但辩护律师应当论证这是企业经营困境下的被动选择而非主动欺诈；用于个人消费或挥霍的部分----最为不利，辩护律师应当尽可能缩小这一部分的比例和范围。通过对资金用途的精细化分析，为量刑论证提供坚实的实证基础。

在具体量刑建议上，辩护律师可以参考最高人民法院发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》的方法论，综合考虑发行数额、投资者人数、损失程度、退赔情况、认罪态度、自首立功表现等因素，运用量化方法计算出合理的量刑建议区间，并提交给法庭参考。

八、典型案例深度分析

案例一：某科技公司擅自发行股票案

某科技有限责任公司创办人张某在公司亟需发展资金的情况下，未经证券监管机构批准，以公司"原始股"名义向一百余名自然人投资者募集资金共计三千余万元。张某将募集资金用于公司产品研发、市场推广和日常运营。后因公司经营不善、产品未能按期推向市场，导致投资者资金无法按期退出。部分投资者向公安机关报案，案件进入刑事程序。

辩护要点：第一，张某发行的对象主要是其商业伙伴、行业圈内人和部分合格的投资者，而非向社会不特定公众公开募集，具有一定程度的"私募"特征。第二，募集资金全部用于公司经营，张某本人未侵吞、挥霍一分钱资金----公司经营失败是市场风险而非恶意欺诈。第三，张某在募集过程中向投资者说明了公司的经营状况和风险，未作虚假承诺或隐瞒重大信息。第四，案发后张某积极与投资者协商补偿方案，已通过处置个人资产偿还了部分投资者。法院综合考量后，以擅自发行股票罪判处张某有期徒刑三年、缓刑四年，并处罚金。

本案的辩护启示：在资金用途合规、无欺诈意图的擅自发行案件中，辩护重点应当放在"经营失败不等于刑事欺诈"的逻辑上，充分呈现行为人的诚信经营动机和信息披露努力，为从宽处理创造空间。

案例二：某集团公司擅自发行企业债券案

某集团公司因银行收紧信贷、资金链紧张，未经国家发改委（当时的监管部门）审批，以"内部职工集资"为名向集团内部员工和社会外部人员发行企业债券，累计募集资金一亿余元。发行的债券约定了固定的利率和还本付息期限。初期按期兑付了部分债券，后因集团整体经营恶化，资金链断裂，导致大量债券持有人本金无法收回。

辩护要点：第一，集团发行债券的初衷是为了维持企业正常运营和保障数千名员工就业，具有一定的社会效益考量。第二，发行对象虽然包括部分外部人员，但以集团内部员工为主，向员工发行的部分在性质上更接近企业内部的福利性融资而非社会公开融资。第三，初期债券的按期兑付证明集团在发行初期确实具有还本付息的能力和意愿，后来的兑付危机主要是宏观经济下行和行业周期所致。第四，辩护律师推动集团管理层制定了债务重组计划，尝试以资产处置和引入战略投资人的方式逐步解决债务问题。法院在量刑时综合考虑上述因素，对主要负责人处以相对从轻的刑罚。

九、执业风险与合规建议

代理擅自发行股票、公司企业债券罪案件的辩护律师需要注意以下执业风险：

第一，严格遵守证券监管信息管理规定。证券类犯罪案件可能涉及上市公司的未公开信息、内部敏感信息。辩护律师在阅卷、调查和辩护过程中，不得泄露或利用这些信息进行证券交易，否则可能构成内幕交易罪或泄露内幕信息罪。

第二，妥善处理投资者关系。擅自发行案件涉及大量投资者，部分投资者可能情绪激动并频繁联系律师。辩护律师在与投资者沟通时应当保持专业、审慎，不得作出任何承诺或暗示能够影响案件结果，不得妨碍投资者依法维权。

第三，关注行政处罚与刑事追诉的衔接。许多擅自发行案件最先由中国证监会或其派出机构以行政调查的方式启动。辩护律师应当关注行政处罚程序中形成的证据在刑事诉讼中的使用问题----行政执法中收集的言辞证据（如当事人的陈述、证人证言等）在刑事诉讼中能否作为定案依据，需要依据刑事诉讼法关于证据转化的规定来判断。

十、结语

擅自发行股票、公司企业债券罪是资本市场法律体系中的一个关键罪名，它连接着证券监管、公司治理和刑事司法三个法律领域。辩护律师在代理此类案件时，不仅需要扎实的刑法学功底，还需要熟悉证券法、公司法等前置法律的规定，了解资本市场的运行规律和监管逻辑。

在金融法治日益健全的今天，擅自发行股票、公司企业债券罪的辩护工作面临着更加复杂的法律环境和更高的专业要求。辩护律师应当与时俱进，不断学习金融法律知识，提升专业能力。在每一起案件中，始终坚持罪刑法定、证据裁判和程序正义的基本原则，通过对犯罪构成要件的精细分析、证据体系的全面审查、案件事实的深入调查和量刑情节的系统挖掘，为当事人提供优质的法律服务，为资本市场的法治建设贡献专业力量。

李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）