江苏天倪律师事务所蚂蚁刑辩团队 李良

一、一间"钱庄"的前世今生

2017年深冬，我第一次踏进福建某县城那间被查封的店铺。门上贴着公安机关的封条，透过玻璃窗望进去，墙上还挂着"诚信互助，合作共赢"的烫金标语。这就是林锦山的"锦山互助社"----一间在方圆十里颇有名气的民间借贷机构，也是公诉机关指控的"擅自设立的金融机构"。

林锦山，五十三岁，当地小有名气的商人。他从2008年起经营民间借贷业务，最初只是在亲友之间撮合借贷，收取一定的中介费用。后来业务越做越大，他租了门面、挂了招牌、雇了员工，对外以"互助社"名义开展吸储放贷业务。巅峰时期，互助社账上流动资金超过五千万元，借贷客户遍布半个县城。直到2016年的一次资金链断裂，数十名存款人围堵互助社讨要存款，公安机关介入调查，林锦山被以擅自设立金融机构罪刑事拘留。

我至今记得在看守所会见林锦山时的情形。他坐在我对面，双手不安地搓着，反复说一句话："律师，我就是个放贷的，怎么就变成设立银行了？"这句话听来朴素，但它触及了刑法第一百七十四条最核心的问题----什么是"金融机构"？一间民间互助社，到底是一般的民间借贷组织，还是擅自设立的金融机构？这条界线，划在罪与非罪之间，也划在民间金融的合法与非法之间。

刑法第一百七十四条第一款规定："未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。"这一条款保护的法益是国家对金融机构的设立管理制度，但在"其他金融机构"的范围界定上，长期存在争议，这也正是辩护律师的用武之地。

二、"其他金融机构"----一个被不断扩张的概念

（一）金融机构的法定类型

根据我国金融法律法规，金融机构主要包括以下类型：商业银行、政策性银行、农村信用合作社、城市信用合作社、财务公司、信托投资公司、金融租赁公司、汽车金融公司、消费金融公司、货币经纪公司、证券公司、期货公司、基金管理公司、保险公司、保险资产管理公司等。这些机构有一个共同特征----它们都从事金融业务，且都需要经过金融监管部门的批准方可设立。

但问题在于：刑法第一百七十四条规定的"其他金融机构"是否仅限于上述法定类型？如果某种组织在功能上类似于金融机构，但未列入法定类型，能否被认定为"其他金融机构"？这一问题的答案直接决定了擅自设立金融机构罪的适用边界。

（二）司法解释的扩张性界定

2001年最高法《关于审理擅自设立金融机构案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：刑法第一百七十四条第一款规定的"商业银行或者其他金融机构"，是指依照法律、法规规定应当向中国人民银行或其他国家有关主管部门申请批准设立，而未经批准设立的金融机构。该解释第二条进一步明确：擅自设立金融机构罪中的"其他金融机构"，包括但不限于信托投资公司、融资租赁公司、担保公司等。

"包括但不限于"这一表述，为司法机关的扩张性认定留下了巨大空间。在实践中，各类民间金融组织----互助社、标会、钱庄、合会、典当行、投资咨询公司等，都有可能被纳入"其他金融机构"的范畴。这种扩张性认定在打击非法金融活动方面有其积极意义，但也带来了罪刑法定原则的隐忧----如果"其他金融机构"可以被无限扩张，那么任何从事资金融通活动的民间组织都可能构成此罪，这与刑法的明确性要求相悖。

（三）林锦山案中的争议焦点

林锦山的"互助社"是否属于"其他金融机构"？这是本案最核心的争议焦点。控方认为，互助社从事了吸储放贷业务，在功能上等同于一个小型商业银行，属于"其他金融机构"。辩方则主张，互助社只是民间借贷中介组织，不具有金融机构的法律地位和业务特征，不属于"其他金融机构"。

我在辩护中提出了三个层次的论证：第一，互助社未持有金融许可证，也未以金融机构名义对外宣传，社会公众不会将其误认为金融机构；第二，互助社的吸储行为并非"存款业务"，而是民间借贷的撮合----存款人将资金交给互助社，互助社再将资金出借给借款人，这一过程中存款人与互助社之间是借贷关系而非存款关系；第三，互助社的放贷行为是民间借贷的延伸，而非银行的贷款业务----民间借贷受法律保护，从事民间借贷的组织不等于金融机构。

法院最终未采纳辩护意见，认定互助社属于"其他金融机构"。但判决书中用了近三页篇幅论述这一问题，说明法官对此也非毫无犹豫。这一结果反映出司法实践中的普遍倾向----只要组织从事了吸储放贷业务，就会被认定为"擅自设立金融机构"，无论其组织形态如何。这种倾向的合理性，我认为值得商榷。

三、擅自设立----行为方式的认定

（一）"设立"的法律含义

"擅自设立金融机构"的核心行为是"设立"。"设立"在法律上通常指创建、组建、成立一个组织或机构，使其具备独立开展业务的主体资格。在金融机构的语境下，"设立"不仅包括从零开始创建一个新的金融机构，也包括未经批准以金融机构名义对外开展业务。

2010年最高检和公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十四条规定了本罪的立案追诉标准：未经国家有关主管部门批准，擅自设立金融机构，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）擅自设立商业银行、证券、期货、保险机构及其他金融机构的；（二）擅自设立商业银行、证券、期货、保险机构及其他金融机构筹备组织的。该标准将"设立筹备组织"也纳入了本罪的规制范围，这意味着即使金融机构尚未实际开展业务，只要设立了筹备组织，就可能构成犯罪。

（二）从民间借贷到金融机构的"蜕变"

在实践中，许多被追诉的民间金融组织都有一个从"合法"到"非法"的演变过程。起初，行为人只是在亲友之间从事民间借贷撮合，这是完全合法的行为。随着业务扩大，行为人开始租用场地、雇佣员工、对外宣传、吸纳社会公众资金----此时，民间借贷的边界开始模糊，行为逐步向"设立金融机构"的方向蜕变。

林锦山案就是这种蜕变的典型。2008年至2012年间，林锦山只是在亲友之间撮合借贷，年撮合金额不过数百万元。2013年起，他租了门面、挂了招牌，开始以"互助社"名义对外吸储放贷，业务量急剧膨胀。控方以2013年作为犯罪的起始时间，辩方则主张在此之前的行为属于合法民间借贷，不应纳入犯罪评价。法院最终采纳了控方观点，认为2013年互助社挂牌后，其性质已从民间借贷中介转变为擅自设立的金融机构。

这种"蜕变"认定在实践中具有一定合理性，但也存在风险----如果业务扩张是逐步的，没有一个明确的"质变点"，那么犯罪起始时间如何确定？如果行为人始终认为自己只是在做民间借贷，何时产生了设立金融机构的犯罪故意？这些问题在司法实践中缺乏统一标准，往往依赖于法官的自由裁量。

（三）虚拟金融机构的认定

随着互联网技术的发展，出现了大量线上金融平台----P2P借贷平台、网络互助平台、虚拟货币交易所等。这些平台是否属于"擅自设立的金融机构"？这一问题在近年来的司法实践中引发了广泛争议。

2015年至2018年间，大量P2P平台被以擅自设立金融机构罪追诉。但2020年以后，随着监管政策的调整，许多P2P平台的案件改为以非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪追诉。这一转变反映出司法机关对"金融机构"认定的微妙调整----当线上金融平台与传统金融机构的差距越来越大时，以擅自设立金融机构罪追诉的合理性也在降低。

我办理过一起P2P平台案件，平台以"信息中介"为定位，仅为借贷双方提供信息撮合服务，不直接吸收资金。公诉机关以擅自设立金融机构罪起诉，辩方则主张平台仅是信息中介，不从事吸储放贷业务，不属于金融机构。最终法院采纳了辩方关于平台性质的认定，但以非法经营罪判处了较轻的刑罚。这一结果虽非完全胜利，但在当时的环境下已属难得。

四、与非法经营罪的区分----轻罪辩护的关键路径

（一）两罪的竞合关系

擅自设立金融机构罪与非法经营罪在实践中存在高度竞合。未经批准从事金融业务，既可能构成擅自设立金融机构罪，也可能构成非法经营罪（违反国家规定，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务）。两罪的法定刑差异显著----擅自设立金融机构罪的基本法定刑为三年以下，非法经营罪情节严重的法定刑为五年以上。因此，准确定性直接关系到当事人的量刑幅度。

界分的关键在于行为方式：如果行为人设立了具有金融机构外观的组织，以金融机构名义开展业务，则倾向于擅自设立金融机构罪；如果行为人未设立组织或虽设立组织但未以金融机构名义运作，只是非法从事了金融业务，则倾向于非法经营罪。但这种区分在实务中并不清晰----许多民间金融组织处于"半机构"状态，既有组织形态，又非典型的金融机构。

（二）辩护策略的选择

在竞合情形下，辩护策略的选择至关重要。如果当事人确实设立了具有金融机构外观的组织，那么争取以擅自设立金融机构罪定罪反而是一种"轻罪辩护"----因为此罪的基本法定刑较非法经营罪为轻。如果当事人未设立具有金融机构外观的组织，则应主张不构成擅自设立金融机构罪，同时就非法经营罪的指控进行辩护。

在林锦山案中，鉴于互助社确实有门面、招牌和员工，具有金融机构的外观特征，我最终选择的策略是：承认互助社属于"其他金融机构"，但在"情节严重"的认定上进行辩护，争取在基本法定刑幅度内量刑。这一策略虽然牺牲了罪与非罪的辩护空间，但在量刑上获得了实际利益----如果法院认定"情节严重"，林锦山将面临三年以上十年以下的有期徒刑；如果法院认定不构成"情节严重"，则量刑幅度为三年以下。

（三）想象竞合与择一重处

当行为同时符合擅自设立金融机构罪和非法经营罪的构成要件时，属于想象竞合犯，应择一重处。在多数情况下，非法经营罪的法定刑更重，因此会被择定为最终罪名。但对于辩护律师而言，如果能够论证行为更符合擅自设立金融机构罪的特征，且不构成"情节严重"，则可能获得较轻的量刑。

我办理的另一起案件中，当事人未经批准设立了一家"投资担保公司"，从事融资担保和短期借贷业务。公诉机关以非法经营罪起诉，主张当事人非法从事金融业务，情节特别严重。辩护中我提出，当事人设立的是具有金融机构外观的组织，更符合擅自设立金融机构罪的特征，且涉案金额未达"情节严重"标准。最终法院以擅自设立金融机构罪定罪，判处有期徒刑二年----如果以非法经营罪定罪，刑期可能在五年以上。

（四）与非法吸收公众存款罪的界分

擅自设立金融机构罪还经常与非法吸收公众存款罪发生竞合。前者惩治的是"未经批准设立金融机构"的行为，后者惩治的是"未经批准吸收公众存款"的行为。当行为人擅自设立了金融机构并吸收公众存款时，两个罪名可能同时成立。

但两罪的保护法益不同----擅自设立金融机构罪保护的是金融机构设立管理制度，非法吸收公众存款罪保护的是国家金融管理秩序和存款人的财产权益。由于法益不同，两罪并非特别法与一般法的关系，而可能构成想象竞合。在实务中，如果行为人擅自设立的金融机构主要开展吸储业务，通常会被以非法吸收公众存款罪追诉，因为此罪的法定刑更重，更能评价行为的危害性。擅自设立金融机构罪在此类案件中往往成为"兜底罪名"----当非法吸收公众存款的证据不足时，退而求其次以此罪追诉。

辩护律师在面对这种竞合时，应当仔细审查两罪的构成要件是否均符合。如果行为人虽然设立了具有金融机构外观的组织，但并未实际开展吸储业务，则仅构成擅自设立金融机构罪，不构成非法吸收公众存款罪。这种区分在"筹备阶段即被查获"的案件中尤其重要。

五、"情节严重"----量刑档次的关键界分

（一）"情节严重"的认定标准

刑法第一百七十四条对擅自设立金融机构罪设置了两个量刑档次：基本档为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；升格档为三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。升格的条件是"情节严重"。

但何为"情节严重"？法律和司法解释均未作出明确规定。在司法实践中，通常将以下情形认定为"情节严重"：非法吸收资金数额巨大的、造成存款人重大经济损失的、引发群体性事件的、多次擅自设立金融机构的、累犯等。这些标准虽然有一定参考价值，但缺乏统一性和可操作性。

（二）数额标准的不确定性

在林锦山案中，控方主张互助社吸储金额超过五千万元，属于"情节严重"。辩方则提出，五千万元是互助社八年间的累计流水金额，并非同一时点的存续余额，实际存续余额最高时约为一千二百万元。以累计流水金额还是以峰值余额来认定"数额巨大"，直接关系到量刑档次。

我向法院提交了互助社的完整账务记录，证明五千万元是八年间的累计借贷金额，同一时点的最高存续余额远低于此。这一证据最终被法院采信，认定实际存续金额为一千余万元，虽仍属"数额较大"，但不构成"情节严重"。量刑结果从可能的三年以上降至二年六个月。

（三）后果严重性的实质判断

除数额外，"情节严重"还涉及对后果的实质判断。如果擅自设立金融机构造成了存款人的重大经济损失、引发了群体性事件或严重影响当地金融秩序，则可能被认定为"情节严重"。但如果行为人能够及时清退资金、存款人损失不大、未引发严重社会后果，则不应轻易升格量刑。

值得注意的是，"造成存款人重大经济损失"的认定应当以实际损失为准，而非以无法返还的金额为准。在某些案件中，行为人虽然暂时无法返还全部资金，但提供了足额的担保或达成了还款计划，存款人的最终损失可能远小于账面上的无法返还金额。辩护律师应当注意区分"暂时无法返还"与"实际损失"，避免将前者等同于后者。

林锦山案中，资金链断裂后，林锦山变卖个人资产清退了约百分之六十的存款人资金，剩余部分达成了分期还款协议。我在辩护中以此为由，主张其行为后果相对较轻，不构成"情节严重"。法院在判决中虽未明确将此作为"不构成情节严重"的理由，但在量刑时显然考量了清退情况。

（四）从宽情节的体系化梳理

在擅自设立金融机构罪的量刑辩护中，从宽情节的梳理应当体系化。我通常将此类案件的从宽情节分为四类：一是退赔类----主动清退存款人资金、赔偿经济损失；二是配合类----主动投案、如实供述、配合调查；三是主观恶性类----初犯偶犯、文化程度低、法律意识淡薄；四是客观情由类----正规金融供给不足、地方政府默许、业务主要用于正当经营。

这四类从宽情节中，退赔类情节的辩护价值最高----它直接减轻了行为的危害后果，与量刑的关联性最强。配合类和主观恶性类情节次之，它们反映了行为人的悔罪态度和再犯可能性。客观情由类情节的辩护价值相对有限，但可以作为量刑的酌定考量因素。

六、民间金融的灰色地带----一个更深层的追问

（一）民间金融的存在逻辑

中国民间金融的繁荣，有其深刻的经济和社会根源。在正规金融机构服务不足的基层地区，民间金融填补了信贷市场的空白。无数小微企业和个体工商户因为无法从银行获得贷款，只能求助于民间借贷。林锦山的互助社之所以能做大，根本原因在于当地银行信贷门槛过高，普通居民和个体户的融资需求无法通过正规渠道满足。

这不是为违法行为辩护，而是要指出：当正规金融体系存在供给不足时，民间金融的出现具有必然性。如果刑法对民间金融组织一概以擅自设立金融机构罪打击，而不区分其社会功能与危害程度，则可能"把孩子和洗澡水一起倒掉"。

（二）灰色地带的法律治理

民间金融的灰色地带需要更精细的法律治理。一方面，对具有明显社会危害性的非法金融活动应当依法打击；另一方面，对功能上服务于基层融资需求、危害性较小的民间金融组织，应当通过行政监管和民事法律予以规范，而非一律入罪。

近年来，国家层面已经开始重视民间金融的规范化问题，出台了一系列关于民间借贷利率上限、小额贷款公司监管等规定。这些规定的出台，为民间金融的合法化提供了制度通道，也为擅自设立金融机构罪的适用提供了更明确的边界。但在基层司法实践中，合法民间借贷与擅自设立金融机构的界分仍然不够清晰，需要更具体的司法解释予以明确。

（三）辩护律师的社会责任

在办理此类案件时，辩护律师不仅是在为当事人争取权利，也在为民间金融的合理空间发声。每一次辩护意见的提出，都是对法律适用边界的一次界定。我始终认为，辩护律师有责任在案件中指出民间金融的合理性和必要性，推动司法对民间金融采取更加包容的态度。这不是法外施恩，而是法治的应有之义。

七、案例回溯----林锦山案的最终判决

林锦山案历经侦查、审查起诉、一审、二审，历时近两年。一审法院认定林锦山犯擅自设立金融机构罪，判处有期徒刑三年六个月。林锦山不服，提出上诉。二审中，我重点就"情节严重"的认定进行了辩护，并提交了互助社账务记录的新证据。二审法院最终改判有期徒刑二年六个月，并处罚金十五万元。

林锦山服判，在服刑期间表现良好，减刑后实际服刑约一年十个月。出狱后，他不再从事任何金融业务，回到老家养起了鸡鸭。他对我说："律师，我这辈子最后悔的事就是没搞清楚，钱庄和银行到底有什么区别。"

这句话让我久久不能平静。一个在基层经营了八年民间借贷的商人，到最后都没搞清楚自己的行为何时从"合法"变成了"犯罪"。这不只是林锦山的悲哀，也是法律普及和金融教育的缺失。如果在他最初挂起招牌的那一刻，有人告诉他："你这样做已经超出了民间借贷的边界，可能构成犯罪"，也许一切都会不同。

（二）判决的警示意义

林锦山案在当地引起了不小的反响。互助社的存款人中有不少是普通老百姓，他们将毕生积蓄存入互助社，最终只拿回了部分本金。案件结束后，当地金融监管部门在全县范围内开展了一次民间金融风险排查，关停了多家类似互助社的民间借贷组织。这些组织有的确实存在严重风险，但也有一些是合规经营的民间借贷中介，被"一刀切"关停后，当地小微企业和个体户的融资渠道反而更加匮乏。

这引发了我的深思：刑事打击是否是治理民间金融乱象的最佳手段？当刑法的前置防线----行政监管和民事法律----尚未充分发力时，就动用刑法这一最后手段，是否会导致"过度治理"的问题？刑事判决的威慑力固然重要，但如果在威慑的同时未能建立有效的替代机制，基层金融的真空地带只会催生新的、更隐蔽的风险。

八、余思----当民间金融遇上刑法

林锦山的故事并非个案。在中国广袤的基层地区，无数个"林锦山"正在民间金融的灰色地带中挣扎。他们可能是乡镇上的"钱庄"老板、村里的"互助会"召集人、街头的"担保公司"经营者。他们的行为在功能上与银行有相似之处，但在法律上却有着天壤之别----银行是合法的金融机构，他们是擅自设立的非法组织。这一差别，可能意味着数年牢狱之灾。

刑法第一百七十四条的存在有其必要性----金融秩序需要法律来维护，金融机构的准入制度是金融安全的基本保障。但刑法的适用应当审慎，尤其是对"其他金融机构"的认定应当严格把握，不能将一切从事资金融通活动的民间组织都纳入犯罪圈。民间金融有它的社会功能和存在价值，在打击违法行为的同时，也应当为合法的民间金融留出足够的空间。

法律不是冰冷的刀刃，而是平衡社会利益的天平。当天平的一端是金融秩序的安全，另一端是民间融资的正当需求时，我们需要的不是一刀切的严刑峻法，而是精准的法律适用和包容的制度设计。每一个擅自设立金融机构案件背后，都隐藏着正规金融供给不足的深层问题。解决这个问题，需要的不仅是刑法的威慑，更是金融体制的改革。

那间挂着"诚信互助，合作共赢"标语的小店早已人去楼空，但标语中的八个字，依然是无数基层百姓对金融最朴素的期待。当法律能够守护这份期待时，正义才真正落到了人间。

李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）