江苏天倪律师事务所蚂蚁刑辩团队 李良

引言：一个市场监管人员的困境

二零二三年初春，一个阴雨绵绵的下午，我在看守所会见了老周。窗外细雨打在铁皮屋顶上，发出单调的声响。老周穿着一件褪了色的看守所马甲，头发花白，眼窝深陷，我怎么也无法把他和"被告人"三个字联系起来。

老周是某县级市市场监督管理局稽查大队的大队长，在基层执法一线干了二十三年。二十三年来，他办理过上千件行政执法案件，参与捣毁了数十个制假窝点，两次被授予先进个人。而现在，他却因为涉嫌放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，被检察机关提起公诉。

"我真的没有放纵任何人。"老周的声音嘶哑，眼睛红红的，"那个案子我一直在跟，只是证据链条有问题，我不能随便处罚人家。同事们都知道，我这个人从来不徇私。"

本案的核心事实并不复杂：老周所在辖区内有一家食品加工企业多次被消费者举报，称其生产的面包违规添加了过量的防腐剂。老周带队进行了三次现场检查，但均以"未发现违法行为"结案。后来，该企业被省级督导组直接查处，发现其确实存在严重的违法添加行为，且持续时间长达一年半。

检方认为：老周作为负有追究责任的国家机关工作人员，多次接到举报后不认真履行职责，甚至其中有一次在接受了企业请客吃饭后（企业主承认的事实），直接放弃了深入调查，属于徇私舞弊不履行追究职责，且情节严重----因为该企业生产的伪劣面包销售金额已超过五十万元，危害了不特定多数消费者的健康。

从案卷材料看，这是一个典型的放纵制售伪劣商品犯罪行为罪案件。但在仔细阅读了全部卷宗后，我发现看似"板上钉钉"的事实背后，隐藏着诸多值得深入探讨的法律问题。

一、"负有追究责任"的身份认定----谁才是真正的责任主体？

刑法第四百一十四条规定的犯罪主体是"对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员"。这个看似简单的定义，在实务中却引发了许多争议。

首先，我们需要厘清"负有追究责任"的具体含义。这里的"追究责任"是指对生产、销售伪劣商品的犯罪行为进行立案侦查、移送审查起诉等刑事追究职责，还是也包括行政执法层面的查处罚职责？

从刑法体系解释的角度看，第四百一十四条使用了"犯罪行为"这一表述，而不是"违法行为"。这意味着本罪所涉的追究职责应当是刑事层面的，而非行政层面的。这一点在最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中也有体现，该规定将本罪限定为"对生产、销售伪劣商品的犯罪行为不履行追究职责"，强调了"犯罪"的概念。

但在基层执法实务中，市场监管人员面对举报线索时，首先进行的是行政执法检查，只有在发现涉嫌犯罪的事实后，才会启动行刑衔接程序移送公安机关。那么问题来了：如果一个执法人员在进行行政检查时没有发现问题，最终被证明他漏掉了犯罪线索，他是否构成"不履行法律规定的追究职责"？

回到老周的案子：他三次现场检查都是行政执法活动，并非刑事侦查。执法记录显示，第一次检查时企业停工状态，仓库无存货；第二、三次检查时企业生产了合规产品，送检样品均合格。老周"未发现违法行为"的结论并非毫无依据。检方指控他第三次检查前接受了企业请客吃饭，但即使这一顿饭属实，也需要证明老周由此故意放弃了对犯罪行为的追究----而不仅仅是行政检查不严格。

在法庭上，我向合议庭提出了两个核心观点：

第一，身份认定必须结合职责范围。老周所在的稽查大队属于行政执法部门，其法定职责是行政检查和处罚，不具有刑事侦查权。虽然他负有发现犯罪线索后移送的义务，但这不等同于他负有刑事追究职责。刑法第四百一十四条规定的"追究责任"应当理解为刑事追究责任，如果将之扩大到行政执法人员的一般检查职责，则会导致本罪适用范围的过度扩张。

第二，本罪的"负有追究责任"应当是具体的、个案化的责任，而非抽象的、概括性的职责。老周管辖范围内有数千家食品企业，他不可能对每一家都进行深入调查。只有在行政检查中发现足够证据指向犯罪的情况下，他才负有移送的责任。而本案中，他三次检查的结论均为"未发现违法行为"，这种情况下要求他启动刑事追究程序，显然有点强人所难。

这一辩护观点在实务中具有重要意义。刑法第四百一十四条的设置旨在防止特定国家机关工作人员对明显存在的制售伪劣商品犯罪行为视而不见、故意放纵。但如果将该条款理解为：只要执法人员未能发现违法行为，就构成犯罪，那将导致所有执法人员都面临不可承受的执法风险。

二、"不履行追究职责"的实质性判断----不作为如何证明？

本罪在客观方面表现为"不履行法律规定的追究职责"，这是一种典型的不作为犯罪。在刑法理论中，不作为犯的成立需要行为人负有特定的作为义务，并且有能力履行而拒不履行。但在本罪的司法适用中，"不履行追究职责"的证明常常面临证据不足的困境。

从证据法角度看，证明"不履行"比证明"履行"困难得多。因为"履行"可以通过执法文书、现场检查记录、询问笔录等客观证据来证明，而"不履行"本质上是行为人没有做某件事----在刑诉法上，这需要对一个消极事实进行证明，往往只能依赖间接证据和推论。

在公诉机关的指控逻辑中，他们通常采用以下论证路径：有举报线索→有执法检查→检查结论与后续查处的客观事实不符→因此执法人员没有认真履行职责→构成不履行追究职责。但这一逻辑链条中存在一个重要的跳跃：检查结论与客观事实不符，是否必然意味着执法人员"不履行"？

我认为答案是否定的。市场监管执法有其特殊性和局限性。首先，行政执法检查是抽检制，执法人员不可能对企业的每一批产品都进行检查；其次，执法人员的技术手段和检测能力有限，有些违法添加行为需要通过专业检测才能发现，而执法人员可能不具备相应的检测条件；第三，违法企业往往具有较强的反检查能力，例如利用检查时间差调整生产状态、调换样品等。

老周第二次检查时的执法记录仪视频显示，他要求企业主提供原材料采购记录、添加剂使用台账，并对生产线上的产品进行了随机抽检。但企业主只提供了部分记录，并声称完整记录在会计处，而会计外出。老周要求企业补交材料，但后来因为人手紧张、案件积压等原因，没有及时跟进。老周的这种做法固然不够严格，但是否达到了"不履行追究职责"的程度？这是一个值得深入讨论的问题。

我认为，"不履行追究职责"的判断标准应当是：行为人是否有意放弃了对明显犯罪线索的追查。这一标准包含三个要素：一是客观上存在明显的犯罪线索，二是有合理的追查路径，三是行为人明知而放弃。只有同时满足这三个条件，才能认定构成不履行追究职责。

在老周的案件中，举报线索并非指向明确的违法事实，而只是"怀疑"添加了过量防腐剂。三次现场检查中，样品检测结果均合格，企业提供的部分台账也未见异常。在这种情况下，老周没有发现犯罪线索，是客观障碍还是主观不作为？我认为更倾向于前者。

三、"徇私舞弊"的证明困境----主观要素的客观化难题

"徇私舞弊"是本罪不可或缺的构成要件，也是控辩双方交锋最为激烈的领域。"徇私舞弊"包含两个层面的含义：一是"徇私"，即出于个人私情、私利而为之；二是"舞弊"，即弄虚作假、欺上瞒下。

在理论上，"徇私舞弊"这个概念的内涵和外延都极为模糊。什么是"徇私"？是仅仅指收受财物，还是包括了人情关系、同乡情谊、朋友交往？如果是后者，那么在实践中几乎所有执法人员都面临被追诉的风险----因为在基层社会，执法人员与辖区内的企业经营者之间有社交往来几乎是不可避免的。什么是"舞弊"？是弄虚作假，还是包括了执法程序不规范、执法态度不严格？如果是后者，那么执法的自由裁量空间将被完全压缩，执法人员将不再有裁量的余地。

正因为"徇私舞弊"概念的天然模糊性，司法解释和司法实践都在不断试图为其划定边界。最高人民检察院曾经在相关规范性文件中提出，认定"徇私舞弊"应当重点审查：行为人与被追究对象之间是否存在利害关系、行为人是否实施了违反法定程序、滥用职权、违背事实的行为、行为人是否有意隐瞒、包庇被追究对象的违法行为。这一指引虽然提供了一些审查方向，但仍然没有解决根本性的证明难题。

在刑事诉讼中，证明"徇私舞弊"面临三重困境。首先是主观要素的客观化难题----行为人的内心状态无法直接观察，只能通过外部行为来推断。这种推断需要遵循逻辑法则和经验法则，不能仅凭推测或联想。其次是因果关系难题----即使行为人确实存在徇私动机，这一动机与不履行追究职责之间是否存在刑法意义上的因果关系，也需要审慎判断。最后是证据完整性难题----在渎职犯罪中，控辩双方信息不对称的现象尤为突出，很多关键证据（如执法记录、内部批示等）掌握在控方手中，被告人很难提出有力的反证。

在老周的案件中，这种证明困境表现得尤为突出。

"徇私舞弊"是本罪不可或缺的构成要件，也是控辩双方交锋最为激烈的领域。"徇私舞弊"包含两个层面的含义：一是"徇私"，即出于个人私情、私利而为之；二是"舞弊"，即弄虚作假、欺上瞒下。

在实践中，检察机关往往通过以下方式证明"徇私舞弊"：第一，通过行为人与被查处对象之间的经济往来、人情往来推定存在徇私动机；第二，通过行为人执法过程中的程序违规推定存在舞弊行为。这种"以客观推定主观"的证明方式虽然在一定程度上降低了控方证明难度，但也带来了定性泛化的风险。

老周案中，检方证明"徇私舞弊"的核心证据有：一是企业主供述案发前曾请老周吃过一顿饭，花费约三百元；二是老周第三次检查的执法记录存在部分缺失；三是有证人称老周与企业主"关系不错"。

这三项证据乍看之下似乎形成了一条完整的证据链，但在我的质证中，每一项都暴露出了重大问题。

关于那顿饭：企业主在多次询问中的说法并不一致----有时说老周知道他请客的意图，有时又说老周以为只是普通的工作餐。更重要的是，这顿饭发生在第三次检查的三周之前，中间间隔了大量时间，两者之间缺乏直接的因果关系。在刑事诉讼中，仅仅证明存在人情往来并不足以证明存在徇私舞弊，否则几乎所有的基层执法人员都可能因为在本辖区时间长了、认识的人多了而面临本罪的追诉风险。

关于执法记录缺失：老周解释说，那天的执法记录仪电池耗尽，中途没有更换。这一解释有客观证据支持----执法记录仪的充电记录显示那台设备确实存在电池老化的问题，多位同事也证实了这一点。执法程序的瑕疵并不等同于舞弊，如果每一个执法记录不完整都推论为"舞弊"，那将是荒唐的。

关于"关系不错"的证言：这是一个非常模糊的指控。在一个县级市，执法人员和企业管理人员互相认识是常态，"关系不错"的标准是什么？一起吃过几顿饭？见面会打招呼？这种过于模糊的证言不能作为认定犯罪事实的依据。

在法庭上，我向合议庭强调："徇私舞弊"是刑法明确规定的构成要件，不是可有可无的描述性词语。控方必须证明行为人主观上存在徇私动机，客观上实施了舞弊行为----而不能仅凭间接证据进行推定。如果控方不能排除被告人系因工作疏忽、能力不足、客观障碍等原因而导致未能发现违法行为的合理怀疑，就不能认定徇私舞弊成立。

四、"情节严重"标准的司法把握----从量变到质变的临界点

本罪以"情节严重"作为入罪门槛。换言之，即使行为人确实徇私舞弊不履行追究职责，如果没有达到"情节严重"的程度，也不构成犯罪（可能构成违纪或其他渎职违法行为）。

最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》列举了放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的立案标准，主要包括：放纵生产、销售假药或者有毒、有害食品犯罪行为的；放纵生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子犯罪行为的；放纵依法可能判处二年以上有期徒刑刑罚的生产、销售伪劣商品犯罪行为的；对三个以上有生产、销售伪劣商品犯罪行为的单位或者个人不履行追究职责的；致使国家和人民利益遭受重大损失或者造成恶劣影响的。

老周案中，检方认为被放纵的企业生产伪劣面包销售额超过五十万元，属于"情节严重"。但这里有一个关键问题：老周是否"放纵"了这些销售行为？

从时间线来看，老周第一次检查时企业处于停工状态，第二次检查时企业刚恢复生产（生产的是合格产品），第三次检查时企业虽有违规添加但样品侥幸合格。也就是说，老周三次检查的时间点恰好都"避过"了企业的违法添加行为----这究竟是巧合，还是放纵？如果是巧合，那就不能认定为放纵。

即使是企业主本人的供述，也从未说过他向老周打过招呼、要求老周高抬贵手。企业主交代的是：每次得知老周要来检查，他会安排工人迅速将违规添加的生产线停下来，将违规产品转移到隐蔽仓库存放，然后启动合规生产线。这说明老周"没有发现违法行为"的根本原因在于企业主的反检查能力，而非老周的有意放纵。

退一步讲，即使认定老周存在一定程度的执法不严，也需要评估其程度是否达到了"情节严重"的标准。该企业在老周管辖的数千家企业中只是其中一家，老周在执法不严方面的"贡献"----如果可以说有的话----也只是没有及时发现违法添加行为。最终将违法企业绳之以法的是省级督导组，这说明整个监管体系是有效的，老周的个别疏漏并未导致监管真空。

在量刑辩护中，我重点强调了以下几点：老周在基层执法一线工作了二十三年，此前从未有过任何违纪违法记录；本案涉及的食品添加剂超标虽然违法但未造成消费者实际的健康损害后果（没有消费者投诉说食用后不适）；老周在案发后积极配合调查，如实供述了执法经过。这些情节虽然不能直接否定"情节严重"的成立，但在量刑层面具有重要的参考价值。

五、本罪与其他渎职犯罪的界限----一个容易混淆的领域

在实务中，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪经常与其他渎职罪名发生竞合或混淆，准确区分对于辩护策略的制定至关重要。

首先是本罪与玩忽职守罪的关系。如果市场监管人员并非徇私舞弊，而是由于严重不负责任、疏忽大意导致未能发现制售伪劣商品的犯罪行为，其行为可能构成玩忽职守罪而非本罪。两者的核心区别在于主观方面：本罪要求"徇私舞弊"，即具有徇私动机并实施了舞弊行为；玩忽职守罪则仅需"严重不负责任"，其主观罪过为过失。在辩护实务中，准确把握被告人的主观状态，将指控的放纵制售伪劣商品犯罪行为罪辩为玩忽职守罪，往往能取得更好的辩护效果，因为后者的最高法定刑（七年）虽然高于前者（五年），但入罪门槛和实践中量刑均较为轻缓。

其次是本罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪的区分。后者的犯罪主体是行政执法人员，在发现依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件时，徇私舞弊不移交。两罪在客观上可能存在重合----当市场监管人员发现制售伪劣商品的犯罪行为而不移交时，同时触犯了两罪。但两罪在行为方式上有所不同：放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的核心是"不追究"，可以是不查处、不移交、不立案等形式；而徇私舞弊不移交刑事案件罪仅限于"不移交"这一种不作为方式。两者的区分还体现在犯罪对象的范围不同：本罪仅针对生产、销售伪劣商品的犯罪行为，后者则涵盖所有依法应当移交的刑事案件。

最后是与食品监管渎职罪的交叉。刑法第四百三十八条规定了食品监管渎职罪，专门针对负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。如果监管人员在食品安全领域存在渎职行为，原则上应当适用特别法条（食品监管渎职罪）而非一般法条（放纵制售伪劣商品犯罪行为罪）。但食品监管渎职罪的法定刑较低（处五年以下有期徒刑或者拘役，造成特别严重后果的处五年以上十年以下有期徒刑），在特定情况下适用该罪可能更有利于被告人。

这些罪名的精细区分，在法庭上往往成为辩护的关键突破口。一个合格的刑辩律师，不仅要熟悉所涉罪名的构成要件，更要精通相邻罪名之间的微妙差异，在不同的指控和可能的法律评价之间找到最有利于当事人的辩护路径。

六、程序辩护与证据辩护的双轨并行

在放纵制售伪劣商品犯罪行为罪案件中，程序辩护和证据辩护同样不可忽视。

在程序方面，需要注意以下几个关键节点：第一，追诉时效问题。本罪的最高法定刑为五年有期徒刑，追诉时效为五年。如果放纵行为发生在五年前，或者放纵行为虽早而危害结果发生在五年内但对危害结果的证明存在困难，应当及时提出时效抗辩。第二，管辖问题。渎职犯罪的侦查管辖经历了一系列变化，从检察机关自侦到监察机关调查，这中间可能存在管辖衔接的问题，需要密切关注证据收集的合法性。第三，采取强制措施的合法性。本罪被告人多为国家机关工作人员，社会危险性通常较低，对于采取逮捕措施的，应当审查是否符合逮捕条件，必要时提出羁押必要性审查申请。

在证据方面，以下几个环节值得重点关注：其一，对企业制售伪劣商品犯罪行为的认定，是本罪成立的前提。如果被放纵的企业最终未被认定为构成犯罪，或者相关刑事判决尚未生效，本罪的追诉就缺乏基础。其二，执法记录和文件是判断"是否履行追究职责"的核心证据，应当逐份审查其真实性、合法性和关联性。其三，行贿或人情往来的证言往往具有较强的主观性和不稳定性，应当通过排非程序和对质程序加以检验。

在涉及行政执法人员渎职的案件中，证据审查的一个特殊困难是：很多证据材料由行政机关制作和保管，而这些机关与被告人之间存在管理与被管理的关系。在这种情况下，辩护律师需要格外留心证据的形成过程和保管链条，防止因为职业利害关系导致证据的偏向性收集。

在老周案的办理过程中，我申请调取了老周所在稽查大队近三年的全部执法台账。通过对台账的系统梳理，我发现老周所在大队每年接到举报线索超过八百条，人均办案量超过六十件。而大队实际在编执法人员不足十人。在这种工作量下，要求每一个案件都获得同等程度的深入追查是不现实的。这份证据有力地支撑了"老周并非有意放纵，而是受限于客观条件"的辩护论点，为不起诉决定的作出提供了重要的证据基础。

结语：执法者的困境与刑法的人性温度

这个案子让我思考了很久。

老周的悲剧，某种程度上折射出基层市场监管执法人员的结构性困境。他们的执法手段有限----没有强制进入权（非紧急情况下需要申请搜查令）、缺乏专业检测设备和资金、人手严重不足。与此同时，他们面对的是越来越狡猾的违法者----有的企业甚至在执法人员到来前几分钟接到"线报"，迅速完成整改。

在这样的结构性格局下，要求每一个基层执法人员都对辖区内所有违法线索逐一深入追查，是否现实？如果做不到就追究刑事责任，是否公允？

刑法第四百一十四条的立法初衷是好的----防止执法人员与制假售假者勾结，放纵违法犯罪。但在司法适用中，需要严格把握构成要件，特别是"徇私舞弊"这一主观要素，以及"情节严重"这一入罪门槛。不能让该条款成为悬在基层执法人员头上的达摩克利斯之剑，使他们在日常执法中畏首畏尾、不敢担当。

老周的案子最后以不起诉决定告终。检察机关在两次补充侦查后，仍然无法排除老周系因工作疏忽而非徇私舞弊导致未能发现违法行为的合理怀疑。老周被解除强制措施的那天，我在检察院门口等他。他换了一身干净的衣服，头发也理过了，但眼神中仍然带着某种难以言说的疲惫。

"出来就好。"我说。

老周点点头，沉默了一会儿，然后说："这几个月我在里面想了很多，有时候我在想，我们的法律对于我们自己人，是不是缺乏了一点耐心？"

我没有回答他。但我知道，这个问题值得每一个法律人深思。

法律是冰冷的，但法律人的心应该是热的。让每一个被追诉者都能得到公正的审判，让每一个刑法条文都得到准确的适用----这不仅是对被告人权利的保护，也是对法律尊严的维护。当我们在法庭上为一个涉嫌放纵制售伪劣商品犯罪行为的执法人员辩护时，我们其实是在追问一个更根本的问题：法律对执法者的期待，究竟应该是怎样的？

这个问题没有标准答案。但每一次追问、每一次辩护、每一次审思，都在悄无声息地推动中国刑事法治向前迈出一步，哪怕这一步微小得几乎无法察觉。

李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）