江苏天倪律师事务所蚂蚁刑辩团队 李良

引言：长城砖与脚手架

二零二五年六月，一位叫老孙的中年男人坐在我的办公桌前，双手不断地揉搓着，看上去极为焦虑。他的额头上有一道深深的伤疤，那是施工时被钢筋划伤的痕迹。老孙是一个在建筑行业摸爬滚打了二十多年的包工头，手底下有十几个工人，平时接一些乡村道路维护、房屋修缮之类的小工程。

"律师，我真的不知道那是个文物。"老孙的声音发抖，"那块地在路边长了多少年草了，村里人都说那是块废地。我就想着推平了修个停车坪，谁知道下面埋着一段明代的驿道。"

老孙所指的"废地"，是坐落于某省道旁的一块约半亩的空地。这块土地常年长满杂草，没有任何标志或围栏表明它是文物遗址。但实际上，这片土地下方约六十厘米深处，保存着一段明代的古驿道----青石板铺就的驿道，据考证是当年丝绸之路支线的一部分。老孙在施工中，推土机挖开了表土层，铲坏了数块青石板，并对地下遗迹造成了结构性扰动。

公安机关以"故意损毁名胜古迹罪"对老孙立案侦查。老孙被取保候审，工程当然也随之停工。他不仅面临刑事追诉，还要承担文物修复费、行政处罚罚款等费用，一家人的生计来源完全中断。

"我怎么也没想到，推平一块荒地会惹上这么大的事。"老孙的眼睛里充满了无助。

这个案子看起来简单----推土机确实破坏了文物----但从法律角度审视，隐藏着诸多值得深入探讨的问题：老孙是否构成"故意"？那处遗迹是否属于本罪意义上的"名胜古迹"？推坏几块石板是否达到"情节严重"？

一、"名胜古迹"的认定----这里真的是"古迹"吗？

故意损毁名胜古迹罪的保护对象是"国家保护的名胜古迹"。这一表述中的"名胜古迹"并非一个泛泛的生活用语，而是具有特定法律内涵的概念。

根据《文物保护法》及相关法规的规定，"国家保护的名胜古迹"通常包括以下几类：被核定公布为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位、市级文物保护单位的历史古迹；虽未公布为文物保护单位但已被文物行政部门登记并纳入保护范围的文化遗产；具有重要历史、艺术、科学价值的不可移动文物；以及其他依法应当予以保护的文化遗址。

这就产生了一个关键问题：老孙施工地点下方的那段明代驿道，是否属于"国家保护的"名胜古迹？这需要从两个方面来看。

从客观上看，该处驿道确实具有相当的文物价值。经文物鉴定机构确认，该驿道始建于明代永乐年间，距今已有六百余年历史，是当地古丝绸之路支线的重要实物遗存，具有很高的历史研究和文化保护价值。从文物认定的标准来看，该驿道无疑配得上"古迹"的称号。

但从法律形式上看，问题就复杂了。在案发之前，该处驿道遗址从未被文物行政部门正式核定公布为任何级别的文物保护单位。它没有被登记在文物名录中，没有划定保护范围，没有设置任何保护标志----事实上，连当地的文物行政部门此前都不掌握这处遗址的存在。它是在老孙施工挖掘后才被"发现"并确认的。

那么，一个在施工之前未被任何文物主管部门确认并公示的遗址，是否可以归入本罪"国家保护的名胜古迹"的范围？

我认为关键问题在于"保护"的形式要件和实质要件。从形式上看，"国家保护"意味着列入国家文物保护名录、依法划定保护范围和建设控制地带、向社会公示。只有通过这些形式的公示程序，社会公众才能知道这处遗迹是受保护的文物。如果一处遗迹虽然客观上具有文物价值，但未经任何形式的公示和确认，要求普通社会公众知晓其文物属性并承担相应的保护义务，显然是不合理的。

从实质上看，"保护"的核心是文物行政主管部门依法采取了保护措施。如果文物行政主管部门自身都不掌握某一处遗迹的存在，也没有采取任何保护措施----甚至连基本的摸底调查和登记都没有完成----那么，将文物保护的责任完全转嫁给偶然"撞上"遗迹的施工者，是否公允？

在老孙的案件中，我向法庭提出了这一核心问题：在施工方未能从任何公开渠道获知该遗址文物属性的情况下，法律不能仅凭遗址的"客观文物属性"就认定被告人明知地损毁了"国家保护的名胜古迹"。如果法律可以这样做，那无异于设置了一个"严格责任"陷阱----任何人只要在土地上动土，一旦无意中碰到未登记的文物，就面临刑事责任。这既不符合刑法的罪责原则，也将对社会经济活动产生严重的寒蝉效应。

二、"故意"的证明----过失毁损还是故意损毁？

本罪在主观方面要求"故意损毁"。这意味着行为人主观上必须是故意----即明知自己的行为会造成名胜古迹的损毁，并且希望或放任这种损毁结果的发生。如果行为人客观上造成了文物损毁但主观上是过失（应当预见而没有预见，或者已经预见但轻信可以避免），则不构成本罪。当然，过失损毁文物的行为可能构成民事侵权或行政违法，但不构成故意损毁名胜古迹罪。

那么，老孙的主观状态是什么？

从案件事实看，以下证据指向老孙不具备"故意"的主观状态：

第一，施工事前不知情。老孙施工前向村委会报备了施工计划。他推平这块土地的目的是修建停车坪，为村口的农家乐提供停车位。在接受这个小型工程之前，他询问过村委会这块地有没有什么"讲究"（他的原话），村委会的回复是"没什么讲究，荒地一块，推平了正好"。没有任何人告诉他这块地下方可能有文物。

第二，施工现场无任何文物标志。施工地块上没有文物保护单位标牌、没有围栏、没有公示牌、没有任何形式的提示标志。它看起来就是一块普通的荒地，长满了杂草，与周边其他农地没有任何区别。

第三，地层深度超过常规。明代驿道被埋藏在地表下约六十厘米的土层中，从地面上完全看不到任何遗迹痕迹。老孙的施工只是在表土和浅层进行----推平杂草和表层浮土，准备铺设碎石基层。他根本没有想到地下六七十厘米处会有文物。

第四，老孙停工并报告。当挖掘到青石板时，老孙立即停止了施工。虽然他未能意识到这是文物（以为是旧石头），但他没有继续深挖、销毁或转移石板。后来是路过的村干部认出了石板的价值，通知了文物部门。这不符合"故意损毁"的行为模式----如果是故意损毁，行为人应当在发现文物后继续破坏或试图掩盖破坏事实。

从这些事实可以看出，老孙在主观上最多构成"过失毁损"----他作为施工方，未尽到充分的事前调查义务，没有对施工地块的文物潜在价值进行评估。但这种过失是否达到了刑法上"故意"的程度？显然远远不够。

在法庭上，我重点论证了"故意"与"过失"在本案中的区分。我举了一个比较的例子：假如一个人在荒郊野外生火做饭，火星引燃了枯草，意外烧毁了一处未被发现的文物遗址。这个人在生火时没有"故意损毁文物"的意图----他只是想做饭，不知道这里有文物。他的行为属于过失（如果存在过失的话），而非故意。老孙的情况与此类似----他推平荒地是为了修停车坪，不是为了毁坏文物，他根本不知道这里有文物。

三、"损毁"程度的认定----损坏与改变

"损毁"一词在本罪中具有特殊的规范含义。从文义上看，"损毁"包括"损坏"和"毁灭"两种类型。"损坏"是指对文物造成部分性的实质损害，但文物并未完全灭失；"毁灭"是指文物被彻底破坏、不复存在。无论是损坏还是毁灭，都需要达到一定的程度----轻微的、可以修复的损害是否构成本罪意义上的"损毁"，实践中存在争议。

在老孙的案件中，被推土机铲坏的青石板共有四块。根据文物鉴定意见，这四块青石板是明代驿道的组成部分，虽然被铲坏，但石板的材质仍然存在，经过修复可以部分恢复。而且，驿道的主体结构（地下基槽和路基）并未受到严重破坏。也就是说，老孙的行为造成的主要是对驿道表层的局部破坏，而非整体性的毁灭。

这就产生了一个值得讨论的问题：局部性的、可修复的损坏，是否达到了本罪要求的"损毁"程度？

从立法本意看，本罪旨在保护名胜古迹的完整性和真实性。如果对古迹造成的损坏是局部的、可修复的，并且行为人在作案后进行了补救（如配合修复），那么这种损坏是否可以认定为"轻微"从而不构成本罪？在国外的文物犯罪处理中，有些做法是将"轻微损坏"排除在刑事处罚范围之外，仅通过行政处罚和民事赔偿来解决。我国刑法虽然没有明确"轻微损坏"的例外，但根据刑法第十三条"但书"条款----"情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪"----可以通过对"情节"的判断来间接实现对轻微损坏的出罪处理。

在老孙案件中，文物修复专家的证言显示：受损青石板已经通过专业修复技术基本恢复了原状，修复费用约为两万元。老孙全部承担了修复费用。在这种情况下，对老孙的行为是否确实需要予以刑事追诉，值得深思。

此外，还有一个值得关注的概念区分："损毁"与"改变"。在施工、建设等活动中，对文物造成的影响不一定都是"损毁"----有时候只是物理状态的"改变"而非价值的"摧毁"。例如，一条古驿道因为上方覆土被清理而暴露于日晒雨淋，这虽然改变了驿道的保存环境（埋藏环境变成了露天环境），但驿道本身并未被摧毁。这种"改变"是否等同于"损毁"？我认为答案是否定的----揭露出土本身在某些情况下甚至有助于文物的研究和保护。将一切对文物物理状态的影响都归入"损毁"，过于简单粗暴。

四、"情节严重"的标准----定量与定性的双重维度

本罪以"情节严重"作为入罪门槛。根据最高人民检察院、公安部联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》，故意损毁名胜古迹，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：造成名胜古迹严重损毁的；虽未造成严重损毁，但损毁国家级名胜古迹的；多次损毁或者损毁多处名胜古迹的；其他情节严重的情形。

这些立案标准虽然提供了量化方向，但仍然留有大量的解释空间。何谓"严重损毁"？何谓"情节严重"？这些都需要在个案中进行综合判断。

在老孙的案件中，如果单从文物价值来看----明代古驿道、丝绸之路遗址----无疑具有很高的历史文化价值。但"文物价值"与"损毁程度"是两个不同的维度：文物价值高并不代表损毁程度严重。一尊国宝级瓷器被完全打碎，是"严重损毁"；同一尊瓷器被轻轻磕掉了一小块釉面、经修复后基本无损，就很难说达到了"严重损毁"的程度。同理，一段明代驿道被推土机铲坏了几块表层石板，在驿道整体结构基本完整的情况下，损毁的程度处于较轻的一端。

还有一个应当考量的因素是：老孙在施工过程中没有继续加深破坏。他铲到石板后立即停工，这也限制了损毁的范围和程度。如果他在发现石板后继续操作推土机、大面积揭毁驿道覆盖层，那么"情节严重"的认定就更为合理。

在此值得进一步思考的是本案中体现的"发现义务"分配问题。《文物保护法》第32条规定，在进行建设工程或者在农业生产中，任何单位或者个人发现文物，应当保护现场，立即报告当地文物行政部门。这一规定的核心在于"发现后"的义务----而不是"发现前"的义务。也就是说，法律对施工者课以的是"在发现文物后保护现场和报告"的作为义务，而非"在施工前主动寻找文物"的作为义务。这两者之间存在根本的差异。

然而在实际执法中，有些地方将"发现后报告"的义务混淆为"施工前勘探"的义务，甚至将"应当发现而未发现"等同于"故意损毁"。这种法律解释上的偏差，使得许多完全不具备文物专业知识、仅凭肉眼无法识别文物的普通施工者，被推上了刑事被告席。这既不符合刑法谦抑原则，也不符合立法机关制定《文物保护法》时的原意。

在老孙案件中，他的核心义务是在发现青石板后保护现场并报告文物部门。从事实来看，他虽然没有主动报告（因为他没有意识到那是文物），但他确实立即停工了，并且没有继续破坏。在此后的几天内，是路过的村干部认出了石板价值并通知了文物部门。老孙实际上是在无意中完成了"保护现场"的义务----尽管这种"完成"是消极的而非积极的。从这一角度看，老孙在发现文物后的行为表现，总体上符合法律对他的基本期待。

在量刑辩护中，我强调了以下从轻情节：老孙系初犯偶犯、主观恶性较小；案发后主动停工并积极承担修复费用；被损坏的文物已经基本修复；老孙的家庭经济状况困难，施工收入是家庭唯一经济来源。这些情节虽然不能从根本上否定"情节严重"的成立，但在法官行使自由裁量权时具有重要的参考价值。

五、行政违法与刑事犯罪的界限----部门法之间的衔接

故意损毁名胜古迹罪与《文物保护法》规定的行政违法行为之间存在边界，但这条边界在实践中并不总是清晰的。

《文物保护法》规定的相关行政违法行为包括：擅自在文物保护单位的保护范围内进行建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的；在进行建设工程或者在农业生产中，发现文物后隐匿不报或者拒不上交的；在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程破坏文物历史风貌的，等等。

这些行政违法行为的构成不要求"故意"的主观状态----在某些情况下，"过失"甚至"不可抗力"都可能导致行政责任的承担，只不过责任的轻重程度不同。而故意损毁名胜古迹罪在主观上要求"故意"，在客观上要求"情节严重"----这两个条件同时满足，行政违法才上升为刑事犯罪。

这就意味着，在老孙案件中，他推平荒地的行为可能构成行政违法----因为他作为施工方，在发现文物后没有立即报告（虽然他停工的及时性不错），也没有在施工前进行必要的文物影响评估。但这种行政违法与"故意损毁"之间存在本质的差异。行政违法处理的是"程序上的违规"，刑事犯罪处理的是"对文物的恶意侵犯"----两者应当被严格区分，不能让任何"撞上文物"的施工者都面临刑事追诉的风险。

在结案陈词中，我向合议庭提出了这样一个观点：如果法院认定老孙的行为构成犯罪，那么这一判决的实际效果将是----所有在缺乏文物普查信息的区域从事工程建设的人，都将处于潜在的刑事风险之中。因为按照这一逻辑，只要动土碰到未被登记的文物，就是"故意损毁名胜古迹"。这种结果不仅不合理，而且会使正常的建设活动陷入瘫痪。刑法不是用来解决一切社会问题的万能工具，在处理文物与发展的矛盾时，行政手段、民事赔偿、公众教育等途径应当优先于刑事追诉。

我还想进一步讨论一个重要但常被忽视的程序性问题：文物鉴定的程序保障。在故意损毁名胜古迹罪案件中，文物鉴定意见往往是最关键的证据。但在司法实践中，文物鉴定的程序保障却常常不尽如人意。

首先，鉴定机构的选取问题。文物鉴定通常由文博系统的下属机构完成，而文博系统在某些案件中可能是利害相关方----因为它们既是文物的管理者，又是文物受损的"受害方"。这种利益冲突可能在无形中影响鉴定意见的客观性。在条件允许的情况下，辩护方应当申请由有资质的第三方独立鉴定机构进行鉴定，或至少要求鉴定人出庭接受质证。

其次，鉴定内容的全面性问题。文物的鉴定意见往往侧重于"文物价值"的认定，而对"损毁程度"的评估相对粗略。但如前所述，"损毁程度"恰恰是本罪"情节严重"认定的关键因素。在辩护中，我有针对性地对鉴定意见提出了质疑：鉴定人只说明了被损石板的年代和文物属性，对于石板是否可以修复、修复后是否对驿道整体价值造成了不可逆的损害等问题，语焉不详。我申请了补充鉴定，要求鉴定机构对损毁程度进行更精确的评估。补充鉴定结论明显更为有利于被告人。

再次，鉴定人出庭的问题。在司法实践中，鉴定人出庭的比例极低。许多文物鉴定意见仅以书面形式提交法庭，辩护人无法就鉴定方法和结论进行有效的交叉询问。我在老孙案件中坚持要求鉴定人出庭，并通过详细的交叉询问，使鉴定人当庭承认了若干有利于被告人的事实----如"类似损坏在修复后不影响文物的整体历史价值""青石板的修复技术已经非常成熟""本地类似文物遗址在相似地层深度被发现的概率接近千分之一"等。这些当庭获取的证言，有力地削弱了控方关于"情节严重"的指控。

最后，文物修复费用的核定问题。对于破坏文物造成损失的核定，实践中也存在较大差异。有的按照"完全复制"的标准核定（即假设需要重新制作一件一模一样的文物），有的按照"修复费用"的标准核定（即实际修复需要支付的费用），还有的采用"商业价值"的标准核定（即参照同类文物的市场交易价格）。不同的核定方法，得出的结果差异悬殊。老孙案件中，修复费用约为两万元，而按照"商业价值"的评估标准，被损青石板可能价值数十万元。哪种标准更为合理？我认为应当采用"修复费用"标准----因为在可以修复的情况下，"完全复制"标准是基于一个不存在的假设条件的，而"商业价值"标准在不可流通的文物品类中根本没有参照意义。

结语：荒草地下的追问

老孙的案件最终在法庭上达成了一个折中方案：法院认定老孙的行为构成故意损毁名胜古迹罪，但基于其主观故意程度较低、损毁结果可以修复、积极承担了修复费用等因素，对其免予刑事处罚。

这是一个"定罪免刑"的判决。它在法律形式上维持了"有罪"认定，但在实际处理上给予了最大限度的宽容。老孙不用服刑，也不用缴纳罚金----他需要做的只是完成文物修复工作并向文物部门致歉。

走出法院大门的时候，老孙长出了一口气。"我这辈子都不会再碰推土机了，"他说，语气中带着一种劫后余生的庆幸。

这个案子让我想到了很多。中国是一个文明古国，地下埋藏着无数未被发现的文物遗存。据文物部门的估计，全国已登记的地上地下不可移动文物超过一百万处，但还有大量遗迹因为各种原因未能被登记和公布。当这些"沉默的文物"被偶然触及的时候，法律应当如何对待那些无意中损害它们的人？

我认为，解决这个问题的关键不在于加大对施工者的刑事追诉力度，而在于完善文物普查和公示制度。如果在每一块可能存在文物的土地上都有明确标识，如果在每一个工程项目的前期审批中都有文物影响评估的强制要求，如果文物部门的信息公开程度能够覆盖所有已勘探区域----那么，"不小心碰到文物"的事件将会大幅减少。与其把精力花在刑事追诉上，不如把力量投入到文物保护的前端工作上。

这也是为什么我始终认为，在那些涉及"未公示文物"被无意触损的案件中，控方应当承担更高的证明责任。因为在这种情况下，被告人对于文物存在的"知情"基础被完全架空。控方不仅需要证明被损毁的对象是文物、被告人的行为造成了损毁，还需要证明被告人"明知"或至少"应当明知"该处存在文物。如果被告人"应当明知"的基础不存在----即该处文物此前从未被公示----那么"故意"的认定就失去了逻辑支撑。

刑法第三百二十四条第二款的立法初衷是保护中华民族珍贵的文化遗产----这是一个极其重要的法益。但在司法适用中，需要严格把握"故意"与"过失"的区分、"损毁"与"改变"的区分、行政违法与刑事犯罪的区分。如果让每一个偶然碰到文物的施工者、游客、农民都承担刑事风险，那么法律不是在保护文物，而是在制造恐惧----而这种恐惧，最终会反噬文物保护事业本身。人们为了避免刑事风险，在发现文物后可能选择悄悄掩埋、破坏证据、不报告----这正是刑法过度扩张可能带来的负面效果。

在老孙施工地块的南面不远，是那条省道。每天有无数车辆从上面驶过，车轮碾轧着路面，发出轰隆隆的声响。但在路边的地下，还埋藏着多少不为人知的古驿道、古墓群、古遗址？它们静静地诉说着历史，也静静地等待着被发现。而在它们被发现的那一刻，法律应当展现出的是审慎与理解，而非简单的冷漠与刑罚。

在老孙离开律所后，我站在窗前沉思良久。窗外是这个城市的天际线----高楼林立，塔吊转动，城市建设日新月异。在每一座高楼的基坑下，在每一段道路的路基下，埋藏了多少不被知晓的文物遗迹？它们中的大多数可能永远不再见天日，但偶然重见天日的那些，应当引发的是对文明传承的敬意，而非对偶然发现者的惩罚。

毕竟，文物是属于所有人的共同财富。保护文物的责任，也应当由所有人共同承担----而不是由某个碰巧推了一铲土的包工头独自背负。而法律，在守护文物的同时，也应当守护那些无意中与文物相遇的普通人。这种双重的守护，恰恰构成了刑事司法在文物领域最应有的温度与智慧。

李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）