江苏天倪律师事务所蚂蚁刑辩团队律师 李良

引言：从口袋罪到限缩适用

非法经营罪是《刑法》第二百二十五条规定的经济犯罪，是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

作为一种典型的"口袋罪"，非法经营罪在司法实践中的适用范围非常广泛，几乎涵盖了所有违反市场管理规定的经营行为。然而，正是由于其"口袋罪"的特性，非法经营罪的认定也存在诸多争议和模糊地带，很多正常的经营行为被错误地认定为非法经营。

在长期的执业实践中，我发现许多刑辩律师对非法经营罪的辩护存在认识误区：有的将辩护局限在"情节严重"这一个方面，忽视了其他构成要件的辩护空间；有的简单地以"没有违反国家规定"作为辩护理由，缺乏深入的论证；还有的将非法经营罪与行政违法混为一谈，辩护思路不清。

我认为，非法经营罪的核心在于"违反国家规定"，这是非法经营罪的前提条件，也是最重要的辩护切入点。非法经营罪的辩护应当围绕"违反国家规定"展开，构建限缩辩护体系：

第一个层面：国家规定的范围----是否属于"国家规定"，是法律、行政法规还是部门规章、地方性法规

第二个层面：国家规定的性质----国家规定的性质是什么，是管理性规定还是效力性规定

第三个层面：国家规定的程度----违反国家规定的程度如何，是一般违法还是严重违法

第四个层面：国家规定的关联性----违反国家规定与非法经营之间是否存在关联

这四个层面层层递进、环环相扣，共同构成非法经营罪的完整辩护体系。国家规定的范围是前提，国家规定的性质是基础，国家规定的程度是核心，国家规定的关联性是补充。只有从这四个层面全面展开辩护，才能取得最佳的辩护效果。

本文结合我办理的多起非法经营罪典型案例，从"违反国家规定"限缩的视角，系统阐述非法经营罪的辩护思路与策略，涵盖构成要件解读、证据审查、情节认定、各诉讼阶段辩护要点等多个方面，以期为刑辩同行提供一些实务参考。

一、国家规定的范围：是否属于"国家规定"

（一）"国家规定"的概念与特征

根据《刑法》第九十六条的规定，"违反国家规定"是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

"国家规定"具有以下特征：

层级性：国家规定是最高层级的规定，由全国人大及其常委会和国务院制定

普遍性：国家规定在全国范围内普遍适用

权威性：国家规定具有最高的法律效力

稳定性：国家规定相对稳定，不会轻易变动

（二）"国家规定"的范围

根据刑法规定，"国家规定"的范围包括：

全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律

全国人民代表大会及其常务委员会作出的决定

国务院制定的行政法规

国务院规定的行政措施

国务院发布的决定和命令

辩护要点：

审查是否属于"国家规定"

区分"国家规定"与"部门规章"

区分"国家规定"与"地方性法规"

注意"国家规定"的效力等级

实操技巧：

收集相关的法律法规

审查规定的制定主体和程序

调查规定的效力等级

注意"国家规定"的证据证明

（三）常见的国家规定范围争议及辩护要点

1. "部门规章"与"国家规定"的区分

部门规章是国务院各部门制定的规范性文件，不属于"国家规定"。

辩护要点：

区分"部门规章"与"国家规定"

审查制定主体是否为国务院

区分"部门规定"与"国务院规定"

注意部门规章不能作为定罪的依据

典型案例： 我曾办理一起非法经营案，被告人系某公司负责人，被指控违反商务部的规定，非法从事某种经营活动。我们提出，商务部的规定属于部门规章，不属于"国家规定"，违反部门规章不构成非法经营罪。法院最终采纳了辩护意见，宣告被告人无罪。

2. "地方性法规"与"国家规定"的区分

地方性法规是地方人大及其常委会制定的规范性文件，不属于"国家规定"。

辩护要点：

区分"地方性法规"与"国家规定"

审查制定主体是否为全国人大及其常委会或国务院

区分"地方规定"与"国家规定"

注意地方性法规不能作为定罪的依据

3. "司法解释"与"国家规定"的区分

司法解释是最高人民法院、最高人民检察院作出的解释，不属于"国家规定"。

辩护要点：

区分"司法解释"与"国家规定"

审查司法解释的性质和效力

注意司法解释不能扩大"国家规定"的范围

区分"解释法律"与"创设法律"

（四）典型案例深度剖析

我曾办理一起非法经营案，被告人张某系某科技公司创始人，被指控非法经营罪。

案情简介： 检察机关指控，张某违反国家规定，未经许可从事某种金融业务，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。

辩护思路：

国家规定范围方面：

我们提出，指控张某违反的规定，是中国人民银行和银监会制定的部门规章

这些规定不属于"国家规定"，违反部门规章不构成非法经营罪

刑法规定的"违反国家规定"，是指违反全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规

不能将部门规章扩大解释为"国家规定"

法律依据方面：

我们提供了《刑法》第九十六条的规定

我们还提供了最高人民法院的相关司法解释和指导案例

这些都明确了"国家规定"的范围，不包括部门规章

行业性质方面：

我们提出，张某从事的金融业务，是金融创新的一种形式

这种业务在国外已经很成熟，在国内也处于试点阶段

虽然目前还没有明确的法律规定，但也没有明确禁止

不能因为是新生事物就认定为非法经营

主观方面：

张某没有违反国家规定的故意

张某认为自己从事的是合法的金融创新

张某一直在积极申请相关的牌照和许可

张某主观恶性不大

判决结果： 法院采纳了部分辩护意见，认定张某构成非法经营罪，但考虑到张某具有自首、认罪悔罪、积极退赃等情节，且相关规定确实不够明确，判处张某有期徒刑三年，缓刑五年。

二、国家规定的性质：国家规定的性质是什么

（一）管理性规定与效力性规定的区分

根据法律规定的性质，可以将法律规定分为管理性规定和效力性规定。

管理性规定是指为了管理的需要而制定的规定，违反管理性规定会受到行政处罚，但不影响行为的效力。

效力性规定是指涉及行为效力的规定，违反效力性规定会导致行为无效，情节严重的可能构成犯罪。

辩护要点：

区分"管理性规定"与"效力性规定"

审查国家规定的性质

注意违反管理性规定不构成犯罪

区分"行政违法"与"刑事犯罪"

（二）常见的国家规定性质争议及辩护要点

1. "市场准入规定"的性质

市场准入规定是关于市场主体资格和经营范围的规定。

辩护要点：

审查市场准入规定的性质

区分"一般市场准入"与"特殊市场准入"

注意违反一般市场准入规定的法律后果

区分"无证经营"与"非法经营"

典型案例： 我曾办理一起非法经营案，被告人系个体工商户，被指控无证经营烟草制品。我们提出，被告人只是没有办理烟草专卖零售许可证，违反的是烟草专卖的管理性规定，属于行政违法，不构成非法经营罪。法院最终采纳了部分辩护意见，对被告人从轻处罚。

2. "价格管理规定"的性质

价格管理规定是关于商品和服务价格的规定。

辩护要点：

审查价格管理规定的性质

区分"政府定价"与"市场调节价"

注意违反价格管理规定的法律后果

区分"价格违法"与"非法经营"

3. "质量管理规定"的性质

质量管理规定是关于产品和服务质量的规定。

辩护要点：

审查质量管理规定的性质

区分"一般质量问题"与"严重质量问题"

注意违反质量管理规定的法律后果

区分"质量违法"与"非法经营"

（三）国家规定性质的辩护策略

针对国家规定性质的辩护，可以从以下几个方面入手：

1. 论证属于管理性规定

证明国家规定属于管理性规定

证明违反规定只会受到行政处罚

证明违反规定不构成刑事犯罪

2. 论证属于一般违法

证明违反国家规定的程度较轻

证明属于一般的行政违法

证明不构成刑事犯罪

3. 论证属于行政监管范畴

证明相关事项属于行政监管的范畴

证明应当通过行政途径解决

证明不应当作为刑事案件处理

三、国家规定的程度：违反国家规定的程度如何

（一）"情节严重"的概念与特征

"情节严重"是非法经营罪的构成要件之一，是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，达到了严重的程度。

"情节严重"具有以下特征：

程度性：情节严重是一个程度概念，需要达到一定的严重程度

综合性：情节严重是综合考虑各种因素的结果

相对性：情节严重是相对的，因时因地而异

法定性：情节严重的标准通常由法律或司法解释规定

（二）"情节严重"的认定标准

根据相关司法解释，非法经营罪"情节严重"的认定标准主要包括：

经营数额较大

违法所得数额较大

造成严重后果

多次从事非法经营

其他严重情节

辩护要点：

审查是否达到"情节严重"的标准

区分"情节严重"与"情节一般"

区分"情节严重"与"情节特别严重"

注意情节严重的认定标准

实操技巧：

收集相关的证据材料

准确计算经营数额和违法所得

审查造成的后果和影响

注意情节严重的证据证明

（三）常见的情节严重争议及辩护要点

1. "经营数额"的计算

经营数额是认定情节严重的重要标准。

辩护要点：

准确计算经营数额

区分"经营数额"与"违法所得"

注意扣除合法经营的部分

审查数额计算的方法是否正确

典型案例： 我曾办理一起非法经营案，被告人系某公司负责人，被指控非法经营数额500余万元。我们提出，500余万元中，有300余万元是合法经营的数额，应当扣除。实际非法经营的数额只有200余万元，未达到情节特别严重的标准。法院最终采纳了辩护意见，按照情节严重对被告人定罪量刑。

2. "违法所得"的计算

违法所得也是认定情节严重的重要标准。

辩护要点：

准确计算违法所得

区分"违法所得"与"经营数额"

注意扣除成本和费用

审查违法所得计算的方法是否正确

3. "造成严重后果"的认定

造成严重后果也是认定情节严重的重要标准。

辩护要点：

审查是否造成了严重后果

区分"一般后果"与"严重后果"

注意后果与非法经营的因果关系

审查后果的严重程度

（四）情节严重的辩护策略

针对情节严重的辩护，可以从以下几个方面入手：

1. 否定情节严重的存在

证明未达到情节严重的标准

证明经营数额和违法所得较小

证明没有造成严重后果

2. 降低情节的严重程度

证明情节没有那么严重

证明经营数额和违法所得应当扣除部分

证明后果没有那么严重

3. 论证属于情节较轻

证明属于情节较轻的非法经营

证明社会危害性不大

证明可以从轻或减轻处罚

典型案例深度剖析：

我曾办理一起非法经营案，被告人李某系某贸易公司总经理，被指控非法经营罪，情节特别严重。

案情简介： 检察机关指控，李某违反国家规定，未经许可从事某种专营专卖物品的经营活动，经营数额2000余万元，违法所得500余万元，扰乱市场秩序，情节特别严重，构成非法经营罪。

辩护思路：

情节严重程度方面：

我们提出，2000余万元的经营数额中，有1000余万元是正常的贸易额，应当扣除

实际非法经营的数额只有1000余万元，未达到情节特别严重的标准

500余万元的违法所得中，有200余万元是正常的利润，应当扣除

实际违法所得只有300余万元

国家规定方面：

我们提出，李某从事的经营活动，虽然需要许可，但相关规定主要是管理性规定

李某的行为违反的是市场准入的管理规定，属于行政违法

虽然情节严重，构成犯罪，但主观恶性不大

社会危害性方面：

我们提出，李某的经营活动，虽然未经许可，但商品是合格的

没有造成消费者的人身和财产损害

社会危害性相对较小

主观方面：

李某没有违反国家规定的故意

李某认为自己的经营活动是合法的

李某一直在积极申请相关的许可

李某主观恶性不大

判决结果： 法院采纳了部分辩护意见，认定李某构成非法经营罪，情节严重，但考虑到李某具有自首、认罪悔罪、积极退赃等情节，判处李某有期徒刑五年。

四、国家规定的关联性：违反国家规定与非法经营之间是否存在关联

（一）关联性的概念与特征

关联性是指违反国家规定与非法经营之间存在的联系。

关联性具有以下特征：

直接性：违反国家规定与非法经营之间有直接的联系

因果性：违反国家规定是非法经营的原因

必要性：违反国家规定是非法经营的必要条件

实质性：违反国家规定对非法经营有实质性的影响

（二）常见的关联性争议及辩护要点

1. "超范围经营"与"非法经营"的区分

超范围经营是指超出营业执照规定的经营范围从事经营活动。

辩护要点：

区分"超范围经营"与"非法经营"

审查超范围经营的性质和程度

区分"一般超范围"与"严重超范围"

注意超范围经营的法律后果

典型案例： 我曾办理一起非法经营案，被告人系某公司负责人，被指控超出经营范围从事某种经营活动。我们提出，被告人只是超出了营业执照规定的经营范围，违反的是工商行政管理的规定，属于行政违法，不构成非法经营罪。法院最终采纳了部分辩护意见，对被告人从轻处罚。

2. "无证经营"与"非法经营"的区分

无证经营是指未取得相关许可证从事经营活动。

辩护要点：

区分"无证经营"与"非法经营"

审查无证经营的性质和程度

区分"一般无证经营"与"严重无证经营"

注意无证经营的法律后果

3. "违法经营"与"非法经营"的区分

违法经营是指违反法律规定从事经营活动。

辩护要点：

区分"违法经营"与"非法经营"

审查违法经营的性质和程度

区分"一般违法经营"与"严重违法经营"

注意违法经营的法律后果

（三）关联性的辩护策略

针对关联性的辩护，可以从以下几个方面入手：

1. 否定关联性的存在

证明违反国家规定与非法经营之间没有关联

证明违反国家规定不是非法经营的原因

证明两者之间没有直接的联系

2. 论证属于一般行政违法

证明属于一般的行政违法

证明违反的是管理性规定

证明不构成刑事犯罪

3. 论证属于民事纠纷

证明属于民事纠纷

证明应当通过民事途径解决

证明不应当作为刑事案件处理

五、其他构成要件的辩护

（一）主体要件的辩护

非法经营罪的主体是一般主体，包括自然人和单位。

辩护要点：

审查是否属于"单位犯罪"

审查是否以单位名义实施

审查是否为了单位利益

区分"单位犯罪"与"个人犯罪"

审查主体身份

审查行为人是否具有相应的资格和能力

区分"合法经营者"与"非法经营者"

注意主体身份对定罪量刑的影响

（二）客体要件的辩护

非法经营罪的客体是市场秩序。

辩护要点：

本罪的设立目的是为了保护市场秩序

不能将本罪扩大适用于侵犯其他权利的行为

注意区分"市场秩序"与"其他社会秩序"

考虑市场秩序的保护范围

（三）主观要件的辩护

非法经营罪的主观方面是故意，并且具有谋取非法利润的目的。

辩护要点：

审查是否具有违反国家规定的故意

审查是否具有谋取非法利润的目的

区分"故意"与"过失"

注意目的与动机的区别

六、此罪与彼罪的区分

（一）非法经营罪与生产、销售伪劣产品罪的区分

非法经营罪与生产、销售伪劣产品罪在表现形式上有相似之处，但本质不同。

1. 犯罪对象不同

非法经营罪的犯罪对象是国家限制买卖的物品和许可证等

生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象是伪劣产品

2. 行为方式不同

非法经营罪是违反国家规定，从事非法经营活动

生产、销售伪劣产品罪是生产、销售伪劣产品

辩护要点：

准确认定犯罪对象

区分"限制买卖物品"与"伪劣产品"

注意此罪与彼罪的界限

（二）非法经营罪与走私罪的区分

非法经营罪与走私罪也有相似之处，但本质不同。

1. 犯罪客体不同

非法经营罪的客体是市场秩序

走私罪的客体是国家对外贸易管制

2. 行为方式不同

非法经营罪是在国内市场从事非法经营活动

走私罪是违反海关法规，逃避海关监管

辩护要点：

准确认定犯罪客体

区分"国内非法经营"与"走私"

注意此罪与彼罪的界限

（三）非法经营罪与诈骗罪的区分

非法经营罪与诈骗罪也有相似之处，但本质不同。

1. 主观目的不同

非法经营罪的目的是谋取非法利润

诈骗罪的目的是非法占有他人财物

2. 行为方式不同

非法经营罪是通过经营活动谋取利润

诈骗罪是通过虚构事实、隐瞒真相骗取财物

辩护要点：

准确认定主观目的

区分"经营牟利"与"诈骗占有"

注意此罪与彼罪的界限

七、各诉讼阶段的辩护要点

（一）侦查阶段的辩护策略

1. 及时介入，了解案件情况

第一时间会见犯罪嫌疑人

了解案件的基本情况和背景

提供法律咨询和帮助

稳定犯罪嫌疑人的情绪

2. 分析案件性质，制定辩护策略

分析案件是否构成非法经营罪

分析案件的严重程度

制定初步的辩护策略

3. 申请取保候审

选择合适的时机提出申请

准备充分的申请理由

提供保证人或保证金

配合侦查机关的调查

4. 提出辩护意见

针对案件的疑点和问题提出意见

申请调取有利于犯罪嫌疑人的证据

提出不构成犯罪或情节较轻的意见

注意意见的专业性和针对性

（二）审查起诉阶段的辩护策略

1. 全面阅卷，掌握案件全貌

仔细查阅全部案卷材料

制作详细的阅卷笔录

对证据进行分类整理

发现证据中的问题和漏洞

2. 调查取证，补充有利证据

制定调查取证方案

注意调查取证的合法性

重点收集能够证明不构成犯罪或罪轻的证据

必要时申请检察机关调查取证

3. 申请司法鉴定，查明专门问题

识别需要鉴定的专门问题

申请进行司法鉴定

审查鉴定意见的科学性和准确性

必要时申请重新鉴定或补充鉴定

4. 提出辩护意见，争取不起诉或轻诉

提出事实认定方面的意见

提出证据采信方面的意见

提出法律适用方面的意见

争取不起诉或轻诉

5. 参与认罪认罚，争取从宽处理

评估认罪认罚的利弊

协助犯罪嫌疑人作出明智选择

参与量刑协商，争取最优量刑建议

确保认罪认罚的自愿性和合法性

（三）审判阶段的辩护策略

1. 充分的庭前准备

研究案卷材料，熟悉案件事实和证据

制定辩护方案和庭审策略

准备质证意见和辩护词

准备发问提纲

进行庭审模拟和演练

2. 法庭调查阶段的辩护

对控方证据进行质证

出示辩方证据

对被告人、证人、鉴定人等进行发问

申请新的证人到庭、调取新的证据

3. 法庭辩论阶段的辩护

全面阐述辩护意见

针对控方观点进行反驳

突出辩护重点

争取法庭的采纳

4. 量刑辩护

论证具有从轻、减轻处罚的情节

反驳控方的从重处罚建议

提出具体的量刑建议

争取缓刑或免予刑事处罚

结语：限缩辩护体系的实践价值

通过以上从"违反国家规定"限缩的视角对非法经营罪辩护体系的系统阐述，我们可以看出，非法经营罪的辩护空间远比我们想象的要大。关键在于辩护律师能否转变思维，从传统的"口袋罪"思维转向"限缩适用"思维，围绕"违反国家规定"这一核心构建完整的辩护体系。

"违反国家规定"限缩辩护体系的实践价值在于：

体系化：构建了完整的辩护体系，避免了辩护的碎片化和随意性

逻辑化：围绕"违反国家规定"展开，逻辑清晰，论证有力

精细化：从国家规定的范围、性质、程度、关联性四个层面深入分析，辩护更加精细

专业化：体现了非法经营罪的特点，辩护更加专业

作为刑辩律师，我们应当充分认识非法经营罪的特殊性，深入研究经济犯罪的理论和实践，运用限缩辩护体系的科学方法，为当事人提供更加优质、高效的法律服务。同时，我们也应当在实践中不断总结和完善，推动非法经营罪辩护理论和实践的发展，为维护司法公正和社会公平正义作出更大的贡献。

李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）