江苏天倪律师事务所蚂蚁刑辩团队律师 李良

引言

军事秘密，是国家秘密的重要组成部分，直接关系到国家的安全和利益。正因为如此，我国刑法对非法获取军事秘密的行为规定了严厉的处罚。刑法第四百三十一条第一款规定："以窃取、刺探、收买方法，非法获取军事秘密的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。"

然而，在司法实践中，这个罪名的认定却存在着很多争议。什么是军事秘密？军事秘密的等级如何认定？什么样的获取手段才算"非法"？是不是只要接触了军事秘密，就构成犯罪？这些问题，直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪的界限，也直接关系到当事人的切身利益。

我曾经办理过这样一起案件：某部参谋王某，因为工作需要，经常接触一些军事秘密。有一次，他为了写一篇学术论文，就从单位的内部网站上下载了一些资料，其中包含了一些秘密级的文件。后来，这件事被发现了，军事检察院以非法获取军事秘密罪对王某提起公诉，认为他以窃取的方法，非法获取军事秘密，情节严重。

我作为王某的辩护人，在法庭上提出了几个核心辩护观点：第一，王某下载这些资料是为了工作和学术研究，不是为了非法目的；第二，王某作为参谋，本身就有接触这些秘密的权限，他的下载行为是职务行为，不是非法获取；第三，这些资料的秘密等级认定有问题，有些根本就不是军事秘密；第四，王某的行为没有造成任何危害后果，情节显著轻微。最后，法院采纳了我们的部分辩护意见，认定王某的行为情节较轻，判处了有期徒刑一年，缓刑一年。

那起案件让我深刻认识到，非法获取军事秘密罪的辩护，关键在于准确把握"军事秘密"的范围和"非法获取"的含义。很多时候，军人因为工作需要接触军事秘密，或者为了工作、学习的目的使用军事秘密，和真正的非法获取军事秘密是有本质区别的。不能简单地认为，只要军人获取了自己权限范围之外的军事秘密，就构成犯罪。

今天，我就结合自己多年的办案经验，从秘密等级、获取手段、主观目的三个维度，系统地谈谈非法获取军事秘密罪的辩护策略和技巧。

一、非法获取军事秘密罪的规范构造与辩护空间

（一）罪名的立法演进与规范含义

要做好非法获取军事秘密罪的辩护，首先得了解这个罪名的来龙去脉。

早在1951年，我们国家就有关于惩治泄露国家秘密的规定，但那个时候还没有专门的非法获取军事秘密罪。1981年通过的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》，也没有规定这个罪名。

1997年刑法修订的时候，新增了非法获取军事秘密罪，放在了第四百三十一条第一款。为什么要新增这个罪名呢？我理解，主要是因为随着改革开放的深入，境外敌对势力对我军事情报的窃取活动越来越猖獗，而我们原来的法律只有泄露军事秘密罪，没有非法获取军事秘密罪，不能很好地打击这类犯罪。所以，就新增了这个罪名，把打击的关口前移，从泄露环节前移到获取环节。

根据刑法的规定，非法获取军事秘密罪，是指以窃取、刺探、收买方法，非法获取军事秘密的行为。它有几个特点：

第一，犯罪主体是特殊主体，只能是军人。当然，非军人也可以构成共犯。

第二，犯罪对象是军事秘密。也就是，关系到国家军事利益，依照规定的权限和程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。

第三，客观方面表现为以窃取、刺探、收买方法，非法获取军事秘密。这三种方法是并列的，只要实施了其中一种，就构成犯罪。

第四，主观方面是故意，也就是明知是军事秘密，而故意非法获取。

第五，这个罪是行为犯，只要实施了非法获取军事秘密的行为，就构成犯罪，不要求造成实际的危害后果。当然，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

（二）司法实践中的认定误区

虽然刑法对非法获取军事秘密罪有明确的规定，但在司法实践中，却存在着很多认定上的误区。我总结了一下，主要有以下几个误区：

第一个误区是扩大军事秘密的范围。很多人把所有和军队有关的信息都认为是军事秘密。但实际上，军事秘密是有严格的范围和等级的，不是所有和军队有关的信息都是军事秘密。比如，军队的公开信息、一般的内部信息，就不是军事秘密。

第二个误区是对"非法获取"的理解太宽。很多人认为，只要不是通过正常渠道获取的，就是非法获取。但实际上，"非法获取"是有特定含义的，必须是采取窃取、刺探、收买等不正当的方法，而且是出于不正当的目的。如果是因为工作需要，或者因为管理上的漏洞，偶然获取了军事秘密，那就不一定是非法获取。

第三个误区是客观归罪。也就是，只要行为人获取了军事秘密，就认定为犯罪，不看行为人主观上有没有犯罪的故意，也不看有没有造成危害后果。这种客观归罪的做法，是不符合主客观相统一原则的。

第四个误区是对秘密等级的认定不严格。很多时候，军事秘密的等级认定比较随意，有的把秘密级的定成机密级，有的把根本不是秘密的定成秘密级。而秘密等级的高低，直接关系到量刑的轻重。

这些误区，既是司法实践中的问题，也是我们辩护的切入点。只要我们能抓住这些问题，提出合理的辩护意见，就有可能取得好的辩护效果。

（三）三维辩护体系的构建

面对这些误区，我在办案中逐渐摸索出了一套三维辩护体系。所谓三维，就是从秘密等级、获取手段、主观目的三个维度，全方位地进行辩护。

第一维是秘密等级的辩护。也就是，看涉案的信息是不是军事秘密，以及是什么等级的军事秘密。如果不是军事秘密，那就不构成犯罪。如果秘密等级比较低，那就可以从轻处罚。

第二维是获取手段的辩护。也就是，看行为人获取军事秘密的手段是不是非法的，是不是属于窃取、刺探、收买这三种方法。如果手段是合法的，或者不属于这三种方法，那就不构成犯罪。

第三维是主观目的的辩护。也就是，看行为人主观上有没有非法获取军事秘密的故意，以及获取军事秘密的目的是什么。如果主观上没有犯罪故意，或者是为了正当的目的，那就不构成犯罪或者可以从轻处罚。

这三维辩护，是相互关联、相互支撑的。我们辩护的时候，要三个维度同时发力，形成完整的辩护体系。如果能在其中一个维度上取得突破，那就有可能改变整个案件的走向。

用三维辩护的方法来分析非法获取军事秘密罪，我觉得逻辑非常清晰，也很符合这个罪名的构成要件。下面，我就按照这三个维度，详细谈谈具体的辩护策略。

二、第一维辩护：军事秘密的范围与等级认定

（一）军事秘密的法定范围与认定标准

首先，我们来谈谈第一维辩护：军事秘密的范围与等级认定。这是非法获取军事秘密罪辩护的第一道关口。如果涉案的信息根本就不是军事秘密，那就不构成犯罪。

那么，什么是军事秘密呢？根据《中国人民解放军保密条例》的规定，军事秘密，是指关系到国家军事利益，依照规定的权限和程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。

军事秘密的范围很广，主要包括以下几个方面：

国防和武装力量建设规划及其实施情况；

军事部署，作战和其他重要军事行动的计划及其实施情况；

战备演习、军事训练计划及其实施情况；

军事情报及其来源，通信、电子对抗和其他特种技术的手段、能力，机要密码及有关资料；

武装力量的组织编制，部队的任务、实力、素质、状态等基本情况，军以下部队及特殊单位的番号；

国防动员计划及其实施情况；

武器装备的研制、生产、配备情况和补充、维修能力，特种军事装备的战术技术性能；

军事学术、国防科学技术研究的重要项目、成果及其应用情况；

军队政治工作中不宜公开的事项；

国防费的分配和使用，军事物资的筹措、生产、供应和储备等情况；

军事设施及军事设施保护情况；

军援、军贸和其他对外军事交往活动中的有关情况；

其他需要保密的事项。

当然，这些只是大致的范围，具体哪些事项属于军事秘密，还要根据具体情况来认定。

军事秘密分为三个等级：绝密、机密、秘密。

绝密，是最重要的军事秘密，泄露会使国防和军队的安全与利益遭受特别严重的损害。

机密，是重要的军事秘密，泄露会使国防和军队的安全与利益遭受严重的损害。

秘密，是一般的军事秘密，泄露会使国防和军队的安全与利益遭受损害。

军事秘密的等级，必须依照规定的权限和程序确定。不是任何人都可以随便定密的。定密必须有法定的权限，必须经过法定的程序。

（二）秘密等级认定中的常见问题

在司法实践中，军事秘密的等级认定经常出现问题。我总结了一下，主要有以下几种情况：

第一种情况是，不是军事秘密的被认定为军事秘密。也就是，有些信息本来是公开的，或者只是一般的内部信息，根本就不是军事秘密，但却被认定为军事秘密。

比如，有的部队把一些已经公开的学术论文，或者一些普通的工作总结，认定为军事秘密。这显然是不对的。

第二种情况是，秘密等级定高了。也就是，本来是秘密级的，被定成了机密级；本来是机密级的，被定成了绝密级。

秘密等级的高低，直接关系到量刑的轻重。根据刑法的规定，非法获取军事秘密的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。而秘密等级的高低，是判断情节是否严重、特别严重的重要标准。所以，秘密等级定高了，量刑就会重很多。

第三种情况是，定密程序不合法。也就是，军事秘密的确定，没有依照规定的权限和程序进行。比如，没有定密权限的人定了密，或者没有经过法定的程序就定了密。

根据《中国人民解放军保密条例》的规定，军事秘密的密级，由产生该事项的单位或者其上级确定。具体的定密权限，有严格的规定。如果定密主体没有权限，或者定密程序不合法，那这个密级的认定就是无效的。

第四种情况是，军事秘密已经解密了，但还按照秘密来认定。军事秘密是有保密期限的，保密期限届满的，就自行解密。或者，因为情况变化，不需要继续保密的，也可以提前解密。如果已经解密了，那就不是军事秘密了，再按照军事秘密来认定，就是错误的。

（三）秘密等级辩护中的证据运用

在秘密等级的辩护中，证据的运用非常重要。我们要通过证据，证明涉案的信息不是军事秘密，或者秘密等级没有那么高。

那么，哪些证据可以用来证明这一点呢？我认为主要有以下几类：

第一类是定密文件。也就是，确定军事秘密等级的文件。我们要审查这些文件，看看定密主体有没有权限，定密程序是不是合法。如果定密主体没有权限，或者定密程序不合法，那这个密级的认定就是无效的。

第二类是公开的资料。也就是，证明涉案信息已经公开的资料。比如，公开发行的报纸、杂志、书籍，公开的网站，公开的学术论文等等。如果涉案的信息在这些公开的资料中都能找到，那就说明它不是军事秘密。

第三类是专家意见。也就是，有关专家对涉案信息是不是军事秘密、是什么等级的军事秘密的意见。如果专家认为不是军事秘密，或者秘密等级没有那么高，那对我们的辩护就很有帮助。

第四类是其他相关证据。比如，涉案信息的产生过程、使用范围、保密措施等等。这些都可以帮助我们判断，涉案信息是不是军事秘密，以及是什么等级的军事秘密。

我前面提到的王某案，就涉及到秘密等级的认定问题。我们在辩护中提出，王某下载的那些资料，有些根本就不是军事秘密，只是一般的内部资料；有些虽然是军事秘密，但秘密等级没有那么高，只是秘密级，不是机密级。我们还提供了一些公开的资料，证明其中有些信息已经公开了。最后，法院部分采纳了我们的意见，对涉案的军事秘密等级进行了重新认定。

三、第二维辩护：获取手段的合法性审查

（一）三种法定获取手段的认定

接下来，我们谈谈第二维辩护：获取手段的合法性审查。非法获取军事秘密罪的客观方面，表现为以窃取、刺探、收买方法，非法获取军事秘密。也就是说，只有这三种方法才构成这个罪。如果不是这三种方法，那就不构成这个罪。

那么，什么是窃取、刺探、收买呢？

窃取，就是指行为人采取秘密的方法，暗中获取军事秘密。比如，偷文件、偷电脑、偷看、偷拍、偷录等等。窃取的特点是秘密性，也就是行为人以为别人不知道。

刺探，就是指行为人通过各种途径和手段，暗中打听、侦察、了解军事秘密。比如，向知情人打听，通过观察了解，通过分析推测等等。刺探的特点是打听性，也就是行为人主动去了解、去探听。

收买，就是指行为人用金钱、财物或者其他利益，换取军事秘密。比如，花钱买，用美色换，用职务便利换等等。收买的特点是交易性，也就是行为人用某种利益作为交换，获取军事秘密。

这三种方法，是非法获取军事秘密罪的法定方法。只有实施了这三种方法之一，才构成这个罪。如果不是这三种方法，比如通过合法的工作渠道获取，或者因为管理漏洞偶然获取，那就不构成这个罪。

（二）几种容易混淆的情形

在司法实践中，有几种情况容易被误认为是非法获取军事秘密，但实际上不是。我们辩护的时候要特别注意。

第一种情况是，因工作需要合法获取军事秘密。也就是，行为人因为工作的需要，依照规定的权限和程序，获取了军事秘密。这种情况下，行为人的获取行为是合法的，当然不构成犯罪。

比如，部队的参谋、干事，因为工作需要，接触和获取一些军事秘密，这是很正常的，是履行职责的需要。

当然，这里有一个问题，就是如果行为人超出了自己的权限范围，获取了自己不应该知道的军事秘密，那算不算非法获取？

我认为，这个要具体情况具体分析。如果行为人是为了工作的需要，偶尔超出了自己的权限范围，获取了一些军事秘密，而且没有用于非法目的，那就不应该认定为非法获取军事秘密罪。因为这主要是管理上的问题，不是行为人的主观恶意问题。

但如果行为人是出于非法的目的，故意超出自己的权限范围，采取窃取、刺探、收买的方法，获取军事秘密，那就构成犯罪。

第二种情况是，因管理漏洞偶然获取军事秘密。也就是，因为部队的保密管理有漏洞，行为人偶然获取了军事秘密。这种情况下，行为人主观上没有获取军事秘密的故意，客观上也没有采取窃取、刺探、收买的方法，所以不构成犯罪。

比如，有的部队保密管理不严，把秘密文件随便放在桌子上，或者把涉密电脑随便让人用。行为人偶然看到了或者接触到了军事秘密，这就不能算是非法获取。

当然，行为人获取军事秘密后，应该及时报告，不能私自留存或者传播。如果私自留存或者传播，那就可能构成其他犯罪。

第三种情况是，从公开渠道获取军事秘密。也就是，行为人从公开的渠道，比如报纸、杂志、书籍、网站等，获取了军事秘密。这种情况下，既然信息已经公开了，那就不是军事秘密了，当然也就不存在非法获取的问题。

当然，这里有一个问题，就是如果行为人通过对公开信息的分析、整理，得出了军事秘密，那算不算非法获取？

我认为，不算。因为公开信息是任何人都可以获取的，通过对公开信息的分析得出结论，是一种智力活动，不是非法获取。只要行为人没有采取窃取、刺探、收买的方法，获取原始的军事秘密，就不构成犯罪。

第四种情况是，接受他人主动提供的军事秘密。也就是，他人主动把军事秘密提供给行为人，行为人没有主动去窃取、刺探、收买。这种情况下，行为人算不算非法获取？

我认为，这个也要具体情况具体分析。如果行为人不知道是军事秘密，或者知道后及时报告了，那就不构成犯罪。但如果行为人知道是军事秘密，还故意接受，并且留存或者使用，那就可能构成非法获取军事秘密罪。因为这时候，行为人主观上有获取军事秘密的故意，客观上也实施了获取的行为。

不过，这种情况和主动的窃取、刺探、收买还是有区别的，主观恶性相对较小，量刑的时候可以考虑从轻。

（三）手段辩护中的证据运用

在获取手段的辩护中，证据的运用也非常重要。我们要通过证据，证明行为人获取军事秘密的手段是合法的，或者不属于窃取、刺探、收买这三种方法。

那么，哪些证据可以用来证明这一点呢？我认为主要有以下几类：

第一类是关于行为人职责权限的证据。也就是，证明行为人有接触和获取涉案军事秘密的权限的证据。比如，行为人的职务证明、岗位职责证明、工作范围证明等等。如果行为人有合法的权限，那他的获取行为就是合法的。

第二类是关于获取过程的证据。也就是，证明行为人是如何获取军事秘密的证据。比如，获取的时间、地点、方式、经过等等。如果是通过合法的工作渠道获取的，或者是偶然获取的，那就不是非法获取。

第三类是关于管理漏洞的证据。也就是，证明部队的保密管理存在漏洞的证据。比如，保密制度不健全、保密措施不到位、保密管理不严格等等。如果管理上有漏洞，那行为人获取军事秘密就有客观原因，主观恶性就小。

第四类是行为人的供述和辩解。行为人自己最清楚他是如何获取军事秘密的。当然，不能只听行为人自己怎么说，还要结合其他证据来判断。

我前面提到的王某案，就涉及到获取手段的认定问题。我们在辩护中提出，王某作为参谋，本身就有接触这些军事秘密的权限，他下载这些资料是为了写学术论文，是为了工作需要，不是为了非法目的。而且，这些资料就在单位的内部网站上，任何人都可以下载，管理上有漏洞。所以，王某的行为不属于窃取，不是非法获取。最后，法院部分采纳了我们的意见。

四、第三维辩护：主观目的的审查与认定

（一）主观故意的内容与证明

接下来，我们谈谈第三维辩护：主观目的的审查与认定。非法获取军事秘密罪是故意犯罪，行为人主观上必须有非法获取军事秘密的故意。如果主观上没有这个故意，那就不构成犯罪。

那么，非法获取军事秘密罪的主观故意是什么呢？我认为，它包括两个方面：一是明知是军事秘密；二是故意非法获取。

明知是军事秘密，就是指行为人知道或者应当知道自己获取的是军事秘密。如果行为人根本就不知道是军事秘密，那就不构成犯罪。

故意非法获取，就是指行为人主动地、有意识地去获取军事秘密。如果是偶然获取的，或者是被动接受的，那就不是故意非法获取。

在司法实践中，主观故意的证明是一个难点。因为主观的东西是看不见摸不着的，怎么证明行为人主观上有没有故意呢？

很多时候，公诉方就是根据行为人的客观行为来推定主观故意。比如，只要行为人获取了军事秘密，就推定他有非法获取的故意。但这种推定不一定是正确的。

我们辩护的时候，就要从以下几个方面入手，反驳这种推定，证明行为人主观上没有非法获取军事秘密的故意：

第一，看行为人知不知道是军事秘密。如果行为人根本就不知道是军事秘密，那就没有犯罪故意。比如，有些文件没有标明密级，行为人不知道是军事秘密，那就不能认定为故意。

第二，看行为人获取军事秘密的目的。也就是，行为人为什么要获取军事秘密，是为了工作、学习，还是为了非法目的。如果是为了工作、学习等正当目的，那就不是犯罪故意。

第三，看行为人获取军事秘密后的表现。也就是，行为人获取军事秘密以后，做了什么。如果他按照规定使用和保管，没有泄露，也没有用于非法目的，那就说明他没有犯罪故意。如果他泄露了，或者出卖了，那就说明他有犯罪故意。

第四，看行为人的一贯表现。如果行为人平时表现很好，遵纪守法，保密意识很强，那他故意非法获取军事秘密的可能性就比较小。

（二）几种常见的非犯罪目的

在司法实践中，有几种常见的情况，行为人虽然获取了军事秘密，但目的是正当的，不是为了犯罪。我们辩护的时候要特别注意。

第一种情况是，为了工作需要获取军事秘密。也就是，行为人为了完成自己的工作任务，获取了一些军事秘密。这种情况下，行为人的目的是正当的，是为了工作，不是为了犯罪。

比如，有的军人因为工作需要，要写材料、做研究，就从各种渠道收集了一些军事秘密。只要他是为了工作，并且按照规定使用和保管，那就不构成犯罪。

第二种情况是，为了学习研究获取军事秘密。也就是，行为人为了学习、研究的目的，获取了一些军事秘密。这种情况下，行为人的目的也是正当的，不是为了犯罪。

比如，有的军校学员，为了写毕业论文，收集了一些军事秘密。只要他是为了学习研究，并且按照规定使用和保管，那就不构成犯罪。

第三种情况是，为了个人兴趣获取军事秘密。也就是，行为人因为对军事感兴趣，获取了一些军事秘密。这种情况下，行为人的目的虽然不是工作和学习，但也不是为了危害国家军事利益。如果他只是自己看看，没有泄露，也没有用于非法目的，那就不一定构成犯罪。

当然，这种情况比较有争议。我个人认为，如果只是出于个人兴趣，获取了一些低级别的军事秘密，并且没有造成任何危害后果，情节显著轻微的，可以不认为是犯罪。

第四种情况是，过失获取军事秘密。也就是，行为人因为疏忽大意或者过于自信，过失地获取了军事秘密。这种情况下，行为人主观上没有故意，所以不构成非法获取军事秘密罪。因为这个罪是故意犯罪，过失不构成。

当然，如果行为人过失获取军事秘密后，没有及时报告，反而私自留存或者泄露，那就可能构成其他犯罪。

（三）目的辩护中的证据运用

在主观目的的辩护中，证据的运用同样非常重要。我们要通过证据，证明行为人主观上没有非法获取军事秘密的故意，或者获取军事秘密的目的是正当的。

那么，哪些证据可以用来证明这一点呢？我认为主要有以下几类：

第一类是关于行为人目的的证据。也就是，证明行为人获取军事秘密是为了什么目的的证据。比如，工作任务书、学术论文、研究报告等等。如果是为了工作或者学习研究，那目的就是正当的。

第二类是关于行为人使用情况的证据。也就是，证明行为人获取军事秘密以后，是如何使用的证据。如果是按照规定用于工作或者学习，没有泄露，也没有用于非法目的，那就说明主观恶性小。

第三类是关于行为人保密意识的证据。也就是，证明行为人平时保密意识很强，严格遵守保密规定的证据。比如，平时的保密培训记录、保密考核成绩、没有违反保密规定的记录等等。这些可以证明行为人不会故意非法获取军事秘密。

第四类是行为人的供述和辩解。行为人自己最清楚他获取军事秘密的目的是什么。当然，不能只听行为人自己怎么说，还要结合其他证据来判断。

我前面提到的王某案，就涉及到主观目的的认定问题。我们在辩护中提出，王某下载这些资料是为了写学术论文，是为了学术研究，不是为了非法目的。他下载以后，只是自己用于写论文，没有泄露给任何人，也没有用于其他非法用途。而且，王某平时保密意识很强，从来没有违反过保密规定。所以，王某主观上没有非法获取军事秘密的故意。最后，法院部分采纳了我们的意见。

五、证据审查与事实认定的辩护技巧

（一）非法获取军事秘密案件的证据特点

非法获取军事秘密的案件，和其他刑事案件相比，有一些自己的特点。了解这些特点，对于我们做好证据审查工作非常重要。

第一个特点是，专业性强。这类案件涉及到军事秘密的认定，涉及到保密工作的专业知识，专业性很强。如果没有这方面的专业知识，就很难做好辩护工作。

第二个特点是，涉密性强。这类案件的很多证据都是涉密的，不能公开出示。这就给证据的审查和质证带来了困难。很多时候，辩护人只能在保密的环境下查阅证据，不能复制，不能带出。

第三个特点是，言词证据相对较少，实物证据相对较多。这类案件主要靠实物证据来证明，比如涉密文件、涉密电脑、涉密存储介质等等。而言词证据相对较少，因为很多时候只有行为人自己知道是怎么回事。

第四个特点是，定密意见起着关键作用。这类案件中，军事秘密的等级认定非常关键，而认定的主要依据就是保密部门出具的定密意见。很多时候，定密意见直接决定了案件的走向。

（二）几类关键证据的审查要点

在非法获取军事秘密的案件中，有几类证据非常关键，我们要重点审查。

第一类是定密意见。也就是，保密部门出具的关于涉案信息是不是军事秘密、是什么等级的军事秘密的意见。

审查这类证据，要注意以下几点：一是看定密主体有没有权限；二是看定密程序是不是合法；三是看定密的依据是不是充分；四是看定密的结论是不是正确。如果定密意见有问题，那整个案件的基础就动摇了。

第二类是涉密文件和存储介质。也就是，涉案的军事秘密载体，比如文件、电脑、U盘、移动硬盘等等。

审查这类证据，要注意以下几点：一是看这些载体是不是真实的，有没有被篡改、伪造；二是看这些载体的来源是不是合法，收集程序是不是合法；三是看这些载体上的信息是不是军事秘密；四是看这些信息是不是行为人获取的。

第三类是关于获取手段的证据。也就是，证明行为人是如何获取军事秘密的证据。比如，监控录像、上网记录、聊天记录、证人证言等等。

审查这类证据，要注意以下几点：一是看这些证据是不是真实的；二是看这些证据能不能证明行为人采取了窃取、刺探、收买的方法；三是看这些证据能不能形成完整的证据链条。

第四类是关于主观故意的证据。也就是，证明行为人主观上有没有非法获取军事秘密的故意的证据。比如，行为人的供述和辩解、证人证言、书证等等。

审查这类证据，要注意以下几点：一是看能不能证明行为人明知是军事秘密；二是看能不能证明行为人是故意非法获取；三是看能不能证明行为人的目的是什么。

（三）证据不足的无罪辩护

因为非法获取军事秘密案件的专业性强、涉密性强，所以很多案件都存在证据不足的情况。如果证据不足，不能形成完整的证据链条，不能排除合理怀疑，那就应该作出无罪判决。

我总结了几种常见的证据不足的情形：

第一种是，军事秘密的认定证据不足。比如，没有合法有效的定密意见，或者定密意见有问题，不能确定涉案信息是不是军事秘密，以及是什么等级的军事秘密。

第二种是，非法获取行为的证据不足。比如，没有证据证明行为人采取了窃取、刺探、收买的方法，不能排除合法获取、偶然获取等合理怀疑。

第三种是，主观故意的证据不足。比如，没有证据证明行为人明知是军事秘密，或者没有证据证明行为人是故意非法获取。

第四种是，主体身份的证据不足。比如，不能确定行为人是不是现役军人。

只要存在以上任何一种情形，我们都可以提出证据不足的无罪辩护。在司法实践中，很多这类案件，最后就是因为证据不足，法院作出了无罪判决。

六、三阶段辩护策略：从侦查到审判的全程应对

（一）侦查阶段的辩护重点

侦查阶段是整个刑事诉讼的开始，也是证据收集的关键时期。在这个阶段，辩护工作做得好，可以为后面的辩护打下良好的基础。

在非法获取军事秘密案件的侦查阶段，我认为辩护的重点主要有以下几个方面：

第一，及时会见犯罪嫌疑人，了解案件情况。这类案件的犯罪嫌疑人，很多都是因为一时糊涂犯了错误，心理压力很大。我们作为辩护人，要及时会见他们，给他们提供法律咨询，告诉他们的权利义务，了解案件的真实情况。特别是要了解，他是如何获取军事秘密的，他的目的是什么，他知道不知道是军事秘密。

第二，向侦查机关提出辩护意见。侦查阶段，我们虽然不能查阅案卷，但可以根据从犯罪嫌疑人那里了解到的情况，向侦查机关提出辩护意见。比如，如果我们认为涉案的信息不是军事秘密，或者行为人是合法获取的，或者情节显著轻微，就可以向侦查机关提出，建议他们撤销案件。如果我们认为案件存在疑点，也可以提出，建议他们补充侦查。

第三，申请重新鉴定或者重新认定。如果我们对定密意见有异议，可以申请重新鉴定或者重新认定。比如，申请更高一级的保密部门重新认定。

第四，申请变更强制措施。这类案件的犯罪嫌疑人，很多都是过失犯罪，或者情节较轻，社会危险性不大。如果他们被逮捕了，我们可以根据案件情况，申请取保候审或者监视居住。

第五，关注侦查活动的合法性。我们要监督侦查机关的侦查活动是否合法，有没有刑讯逼供、诱供、骗供等情况。特别是搜查、扣押等侦查行为，有没有严格按照法定程序进行。如果发现有违法取证的情况，要及时提出，要求排除非法证据。

（二）审查起诉阶段的辩护重点

审查起诉阶段是承上启下的阶段，也是辩护的黄金时期。在这个阶段，我们可以查阅全部案卷材料，全面了解案件情况，然后向检察院提出辩护意见，争取不起诉或者改变定性。

在非法获取军事秘密案件的审查起诉阶段，我认为辩护的重点主要有以下几个方面：

第一，全面查阅案卷材料，审查证据。这是审查起诉阶段最主要的工作。我们要仔细查阅所有的证据材料，包括定密意见、涉密文件、犯罪嫌疑人供述、证人证言、书证、物证、鉴定意见等等。通过审查证据，我们要找出证据之间的矛盾，找出证据的疑点，找出对犯罪嫌疑人有利的事实和情节。

第二，会见犯罪嫌疑人，核实证据。查阅案卷后，我们要再次会见犯罪嫌疑人，把案卷中的证据和他核实，看看哪些是真的，哪些是假的，哪些有出入。同时，我们还要向他了解一些案卷中没有提到的情况，寻找新的辩护线索。

第三，调查取证，收集有利证据。审查起诉阶段，辩护人有调查取证的权利。我们可以根据案件情况，收集一些对犯罪嫌疑人有利的证据。比如，找犯罪嫌疑人的同事、领导了解情况，收集他平时的表现材料，收集关于涉案信息已经公开的证据等等。

第四，申请重新鉴定或者重新认定。如果我们对定密意见有异议，可以向检察院申请重新鉴定或者重新认定。

第五，向检察院提出辩护意见。这是审查起诉阶段辩护工作的落脚点。我们要根据案件情况，向检察院提出详细的辩护意见。如果我们认为不构成犯罪，就建议检察院作出不起诉决定。如果我们认为构成犯罪，但情节较轻，就建议检察院相对不起诉或者从轻处理。如果我们认为定性不准，就建议检察院改变定性。

（三）审判阶段的辩护重点

审判阶段是整个刑事诉讼的中心环节，也是辩护的关键时期。在这个阶段，我们要出庭支持辩护，通过法庭调查、法庭辩论，向法庭阐明我们的辩护观点，争取对被告人有利的判决。

在非法获取军事秘密案件的审判阶段，我认为辩护的重点主要有以下几个方面：

第一，做好庭审准备工作。开庭前，我们要仔细研究案卷，制定详细的辩护方案。我们要准备好质证意见，准备好发问提纲，准备好辩护词。同时，我们还要会见被告人，告诉他庭审的程序，告诉他如何应对发问，如何进行最后陈述。

第二，做好法庭调查工作。法庭调查是庭审的核心环节，证据都要在法庭上出示、质证。我们作为辩护人，要认真听取公诉人出示的证据，然后有针对性地进行质证。对于不真实、不合法、没有关联性的证据，要提出异议。特别是对于定密意见，如果有问题，要重点质证。同时，我们还要向被告人、证人发问，通过发问来查明案件事实，展示对被告人有利的情节。

第三，做好法庭辩论工作。法庭辩论是双方观点交锋的环节。我们要认真听取公诉人的公诉意见，然后有针对性地进行反驳。我们要从事实、证据、法律等多个方面，全面阐述我们的辩护观点。特别是要重点阐述，涉案信息不是军事秘密，或者秘密等级没有那么高；被告人的获取手段是合法的，或者不属于窃取、刺探、收买；被告人主观上没有犯罪故意，或者目的是正当的。我们的辩护词要逻辑清晰，论证充分，有说服力。

第四，做好最后陈述的引导工作。最后陈述是被告人的权利，也是他向法庭表达自己想法的最后机会。我们要引导被告人，让他在最后陈述中，真诚地表达自己的想法，承认自己的错误，说明当时的情况，表达自己的悔意，争取法庭的理解和同情。

七、量刑辩护的几个要点

（一）量刑档次的区分

如果当事人的行为确实构成了非法获取军事秘密罪，那我们就要进行量刑辩护，争取从轻、减轻处罚。

首先，我们要搞清楚这个罪的量刑档次。根据刑法第四百三十一条第一款的规定，非法获取军事秘密罪有三个量刑档次：

第一个档次，是基本犯，处五年以下有期徒刑。

第二个档次，是情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

第三个档次，是情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

所以，我们量刑辩护的第一步，就是要区分这三个量刑档次，看看当事人的行为属于哪个档次。如果公诉方认为情节严重或者特别严重，我们就要论证不属于这种情况。

那么，什么是"情节严重"，什么是"情节特别严重"呢？刑法没有明确规定，根据司法实践和有关司法解释，我认为主要包括以下几种情况：

情节严重的情形主要有：

获取了大量军事秘密的；

获取了机密级以上军事秘密的；

多次非法获取军事秘密的；

利用职权或者职务便利非法获取军事秘密的；

非法获取军事秘密后造成严重后果的；

其他情节严重的情形。

情节特别严重的情形主要有：

获取了大量机密级以上军事秘密的；

获取了绝密级军事秘密的；

非法获取军事秘密后造成特别严重后果的；

利用职权或者职务便利非法获取大量重要军事秘密的；

其他情节特别严重的情形。

当然，这些只是常见的情形，具体案件还要具体分析。

我们在辩护的时候，就要对照这些情形，看看当事人的行为是不是达到了相应的程度。如果没有达到，就要提出异议，要求按照较低的量刑档次来量刑。

（二）常见的从轻、减轻处罚情节

除了区分量刑档次，我们还要寻找各种从轻、减轻处罚的情节。在非法获取军事秘密案件中，常见的从轻、减轻处罚情节主要有以下几种：

第一，自首。如果行为人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，那就构成自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

第二，立功。如果行为人有立功表现，比如揭发他人的犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等，那就可以从轻或者减轻处罚。有重大立功表现的，还可以减轻或者免除处罚。

第三，主观恶性小。比如，行为人不是为了危害国家军事利益，只是为了工作、学习或者个人兴趣，才获取了军事秘密，主观恶性不大，也可以从轻处罚。

第四，没有造成严重后果。比如，行为人获取军事秘密以后，没有泄露，也没有用于非法目的，没有造成严重的危害后果，也可以从轻处罚。

第五，平时表现好。如果行为人平时工作一直很认真负责，保密意识很强，为部队做出了很多贡献，只是这次一时糊涂，犯了错误，那也可以从轻处罚。

第六，认罪悔罪态度好。如果行为人真诚地认罪悔罪，深刻地认识到自己的错误，也可以从轻处罚。

这些情节，只要有其中一个，就可以从轻或者减轻处罚。如果有多个，那就可以更大幅度地从轻或者减轻处罚。我们作为辩护人，就要努力寻找这些情节，为当事人争取最好的结果。

我前面提到的王某案，就有很多从轻处罚的情节。比如，他是主动交代问题的，有自首情节；他平时表现很好，是一名优秀的参谋；他没有泄露任何军事秘密，没有造成严重后果；他认罪悔罪态度很好。所以，最后法院对他从轻处罚，判处了缓刑。

八、几个特殊问题的探讨

（一）非法获取军事秘密罪与非法获取国家秘密罪的界限

非法获取军事秘密罪和非法获取国家秘密罪，有很多相似之处，都是非法获取国家秘密。它们的区别主要在哪里呢？

我认为，主要有以下几点区别：

第一，犯罪主体不同。非法获取军事秘密罪的主体是特殊主体，只能是军人。非法获取国家秘密罪的主体是一般主体，任何人都可以构成。

第二，犯罪对象不同。非法获取军事秘密罪的对象是军事秘密。非法获取国家秘密罪的对象是国家秘密，范围更广，包括军事秘密、外交秘密、经济秘密、科技秘密等等。

第三，法定刑不同。非法获取军事秘密罪的法定刑比较重，最高可以判处十五年有期徒刑。非法获取国家秘密罪的法定刑比较轻，最高可以判处七年有期徒刑。

如果一个军人非法获取了军事秘密，那应该定非法获取军事秘密罪，因为这是特别法，优先适用。如果一个非军人非法获取了军事秘密，那应该定非法获取国家秘密罪，因为他不构成非法获取军事秘密罪的主体。

（二）非法获取军事秘密罪与故意泄露军事秘密罪的界限

非法获取军事秘密罪和故意泄露军事秘密罪，也有一些相似之处，都是和军事秘密有关的犯罪。它们的区别主要在哪里呢？

我认为，主要有以下几点区别：

第一，行为方式不同。非法获取军事秘密罪是获取军事秘密的行为，是"入口"的行为。故意泄露军事秘密罪是泄露军事秘密的行为，是"出口"的行为。

第二，犯罪主体不同。非法获取军事秘密罪的主体只能是军人。故意泄露军事秘密罪的主体主要是军人，但非军人也可以构成。

第三，法定刑不同。非法获取军事秘密罪的法定刑比较重，最高可以判处十五年有期徒刑。故意泄露军事秘密罪的法定刑相对较轻，最高可以判处十年有期徒刑，战时最高可以判处死刑。

如果行为人先非法获取军事秘密，然后又故意泄露，那应该怎么处理呢？我认为，这属于牵连犯，应该从一重罪处罚，也就是按照非法获取军事秘密罪定罪处罚。

（三）非法获取军事秘密罪的既遂与未遂

还有一个问题，就是非法获取军事秘密罪的既遂与未遂的问题。

非法获取军事秘密罪是行为犯，只要行为人实施了非法获取军事秘密的行为，并且实际获取了军事秘密，就构成既遂。

如果行为人已经开始实施非法获取的行为，但因为意志以外的原因，没有成功获取军事秘密，那就是未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

比如，行为人正在偷军事秘密文件，被当场抓住了，那就是未遂。

我们在辩护的时候，如果案件是未遂的，就要提出来，争取从轻或者减轻处罚。

结语

通过以上的分析，我们可以看到，非法获取军事秘密罪的辩护，是一个系统性的工作，需要从秘密等级、获取手段、主观目的三个维度，全方位地进行。我们既要从事实层面进行辩护，也要从法律层面进行辩护；既要从实体层面进行辩护，也要从程序层面进行辩护。

军事秘密的保护固然重要，但军人的合法权益也同样需要保护。我们不能为了保护军事秘密，就扩大打击面，把那些不是犯罪的行为也当成犯罪来处理。我们要严格按照法律的规定，准确认定犯罪，做到不枉不纵。

作为一名军职罪辩护律师，我始终认为，我们的职责不仅仅是为当事人辩护，更是为了维护法律的正确实施，为了维护社会的公平正义。通过我们的辩护，让有罪的人得到公正的审判，让无罪的人不受刑事追究，这才是我们辩护的真正意义所在。

我相信，随着法治建设的不断推进，随着保密制度的不断完善，非法获取军事秘密罪的认定会越来越准确，越来越公正。我们的军队，也一定会建设得越来越强大，越来越有战斗力。

在未来的办案中，我会继续坚持三维辩护的方法，不断总结经验，不断提高自己的专业水平，为更多的军人提供优质的法律服务，为维护军人的合法权益，为维护军队的纯洁和巩固，贡献自己的一份力量。

李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）