作者 ：郭清国（最高人民法院） 来源：《刑事审判参考》 2004 第 4 集总第 39 集

贪污贿赂和渎职犯罪案件大要案多 ，社会影响大 ，处理过程中涉及的专业性和政策性较强， 审判工作具有一定的特殊性 ，各级法院在司法实践中也不断遇到新的情况和新的问题 ，迫切要求加强审判业务指导。 2002 年 6 月4 日至 6 日 ，最高人民法院在重庆市召开了全国各级人民法院和解放军军事法院的资深刑事法官参加的审理经济犯罪案件工作座谈会 ，与会代表紧密结合刑法规定和审判实践 ，对认定" 国家工作人员 "具有决定性意义的" 国家机关、 国有公司、企业、事业单位、人民团体 "的范围，"从事公务 "、

"委派 "、"受委托 "、"个人贪污数额 "、"利用职务上的便利 "、" 为他人谋取利益 "等刑法术语的含义 ，以及贪污罪未遂、共同受贿、挪用公款转化为贪污、玩忽职守犯罪的追诉时效等法律适用方面的疑难问题进行了广泛、深入的研讨 ，并在许多方面达成了共识。会后 ，最高人民法院又组织部分法律院校的刑法专家、学者进行了进一步的论证 ，并征求了最高人民检察院和全国人大党常委会法制工作委员会的意见 ，最终形成了《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》 ） ，于 2003 年 11 月13 日以"法 [2003] 167 号 "文件的形式下发各高级人民法院、解放军军事

法院和新疆高院生产建设兵团分院 ，供各级人民法院在审理贪污贿赂和渎职犯罪案件过程中参照执行。

一、 国家工作人员的认定问题

关于国家工作人员 ，刑法第 93 条规定："本法所称国家工作人员 ，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、 国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员， 以及其他依照法律从事公务的人员 ，以国家工作人员论。 "根据该条的规定 ，是否属于刑法意义上的国家工作人员应当同时具备以下两个特征 ：一是从事公务； 二是具有一定的身份或者资格。具体包括三种情况 ：在国有单位中从事公务 ，或者受国有单位委派从事公务 ，或者依照法律规定从事公务。

（一） 关于从事公务

根据刑法第 93 条的规定，"从事公务 "是国家工作人员的共同特征，

但由于刑法没有明确"从事公务 "的含义 ，理论上也没有形成统一的认识、

如何认定国家工作人员 ，一直是司法实践中的难点。 由于公务内容、范围的广泛性 ，如在国家机构从事公务通常表现为对国家资产的监督、经营、管理。同时， 随着经济的发展和科学技术在生产、生活中的应用 ，公务在形式上也表现为多种多样 ，很难将其与劳务截然分开，《纪要》没有对公务的概念作出明确的界定 ，仅明确"从事公务 ，是指代表国家机关、 国有公司、企业、

事业单位、人民团体等履行组织、领导、管理、监督等职责 " ，强调"公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动 "，并将"那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作 ，如售货员、收银员、售票员等所从事的工作 " ，从公务中予以排除。

（二） 关于国家单位中从事公务的人员

根据刑法第 93 条的规定 ，在国有单位中从事公务的人员应当包括国家 机关工作人员和在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。鉴于《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》 明确

"在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员、 除受国家机关、 国有公司企业、事业单位委派从事公务的以外 ，不属于国家工作人

员 "。《事业单位登记管理暂行条例》第 2 条第 1 款规定："事业单位 ，是指国家为了社会公益目的， 由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的 ，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。 "《纪要》没有

对在国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务人员的范围作出进一步的规定 ，而是重点明确国家机关工作人员的认定问题。

根据宪法第三章的规定 ，各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关都是我国的国家机构 ，在这些国家机构从事公务的人员当然属于刑法意义上的国家机关工作人员。 因此，《纪要》首先明确："刑法中所称的国家机关工作人员 ，是指在国家机关中从事公务的人员 ，包括在各级权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。 "司法实践中 ，对于这部分国家机关工作人员不应当等同于宪法意义上的国家机构工作人员 ，特别是在近年来的机构改革中 ，有一部分非宪法意义上的国家机构或者国家机构中的一些非正式在编人员实际上履行了部分国家管理职权 ，如中国银行业监督管理委员会不是宪法意义上的国家机构 ，但根据 2003年 4 月26 日全国 人民代表大会常务委员会《关于中国银行业监督管理委员会履行原由中国人民银行履行的监督管理职责的决定》， 中国银行业监督管理委员会履行对银行和其他非银行金融机构的监督管理职责。再如 ，各级人民法院的聘用制书记员 ，实际上也履行了部分国家司法权 ，等等。对于这类在形式上未列入国家机关编制 ，实际行使国家机关工作人员的权力或者在国家机关中工作的人员 ，能否认定为刑法意义上的国家机关工作人员 ，以及在认定为国家机关工作人员时 ，其范围如何掌握 ，是司法实践中的难点。

《纪要》根据 2002 年 12 月 28 日全国人大党委会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》 明确："在依照法律、法规 规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员 ，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员 ，视为国家机关工作人员。 "实践中 ，对于这部分国家机关工作人员的认定应把握以下三点 ：一是行为人是否有行使国家管理职权。需要注意的是 ，依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织或者受国家机关委托代表国家行使职权的组织本身不是国家机关 ，在这些组织中的工作人员不是当然的国家机关工作人员 ，只有在代表国家行使管理职权 ，并且有渎职行为 ，需要追究行为人的渎职犯罪行为时，才适用刑法关于国家机关工作人员的条款。二是行使国家行政管理职权是否有法律、法规的规定 ，或者国家机关的授权、委托。三是行为人所在的组织的性质不影响国家机关工作人员的认定 ，不能完全看身份， 即不能看他是不是过去所说的干部 ，也不能看所在的单位是行政编制、机关 ，还是事业单位，即不能看个人的身份 ，也不能看单位的身份。

此外 ，考虑到中国共产党是我国的执政党， 中国共产党领导的多党合作和政治协商制度是我国的根本政治制度 ，并且将长期存在和发展。在我国的政治生活、社会生活和对外友好活动中 ，在进行社会主义现代化建设、维护国家的统一和团结的斗争中， 中国共产党和人民政协实际履行着国家管理职能 ，但并非所有的党组织和政协机关履行了国家管理职能，《纪要》还明确： "在乡（镇） 以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员 ，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。 "这里的" 乡（镇） 以上 " ，是指中国共产党中央委员会和全国政协 ，省、 自治区、直辖市、市、县（区） 、 乡（镇） 党委和政协 ，而不包括基层党支部 ，也不包括公司、企业等单位中的党组织。

（三） 关于受委派从事公务的人员

根据刑法第 93 条的规定， 国家机关、 国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员 ，以国家工作人员论。《纪要》重点明确两方面的问题 ：一是委派的形式 ，二是委派后所从事的工作。

实践中 ，受委派从事公务的人员主要是指在国有控股或者参股的有限

（责任）公司、 中外合资经营企业， 中外合作经营企业中对国有资产负有监督、管理等职责的人员 ，通常为董事长、副董事长、总经理、董事、监事、

财务负责人等。但这些人员一般不能直接由国有单位正式行文任命产生 ，如根据公司法的规定的办法产生 ，总经理、副总经理和财务负责人均由董事会聘任；股份有限公司的董事长、副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生 ，总经理、副总经理和财务负责人均由董事会聘任；有限公司和股份有限公司的董事、监事 ，应当由股东（大）会选举产生。 中外合资经营企业法则规定 ，董事长和副董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生 ，总经理、副总经理、总会计师等由董事会任命。 中外合作经营企业的董事会或者联合管理机构 ，依照中外合作经营企业法的规定 ，则应根据合作企业合同或者章程的规定产生。考虑到"推荐 "和"提名 "通常是国有单位行使人事权的实质性行为 ，被国有单位推荐或者提名的人一旦在非国有单位担任相应的职务 ，即获得了代表国有单位对国有资产的监督、管理职责 ，不能因为须经过股东大会选举或者董事会聘任程序而否认国有单位委派的性质。 因此，

《纪要》 明确："所谓委派， 即委任、派遣 ，其形式多种多样 ，如任命指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何 ，只要是接受国家机关、 国有公司、企业、事业单位委派 ，代表国家机关、 国有公司、事业单位到非国有公司、

企业、事业单位、社会团体中行使管理职权 ，都可以认定为国家机关、 国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。 "在具体认定是否属于受委派从事公务的人员时 ，应当从以下三个方面进行把握 ：一是委派不问来源 ，不论行为人在受委派以前是否具有国家工作人员身份 ，也不论行为人是委派单位或者接受委派单位的原有职工，还是为了委派而临时从社会上招聘的人员（如农民） ，都能成为国有单位委派人员。二是委派的形式多种多样 ，即可以是事前、事中的提名、推荐、指派、任命 ，也可以是事后的认可、 同意、批准等 ，但应当注意的是 ，单纯的事后备案行为不属于受委派从事公务的人员。三是受委派后必须代表国有单位在非国有单位中从事组织、领导、监督、管理等职责。

《纪要》还针对国有公司、企业改制的特殊情况明确：" 国有公司、企业改制为股份有限公司后 ，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中， 除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外 ，不以国家工作人员论。 "对此 ，应当把握以下两 ：一是国有公司、企业改制后 ，不能因行为人在改制前的国有公司、企业中从事公务 ，而认定其为国家工作人员；二是国有公司、企业改制后 ，在股份有限公司中代表国有投资主体行使监督、管理职权的人员 ，应当认定为受委派从事公务的人员。

（四） 关于其他依照法律从事公务的人员

"其他依照法律从事公务的人员 " ，即不属于国有单位工作人员 ，也不是受国有单位委派从事公务的人员 ，但行使了国家管理职能 ，如在人民代表大会闭会期间持代表证就地进行视察 ，并向本级或者下级有关国家机关负责人提出建议、批评和意见的农民人大代表；在法院担任职务的人民陪审员；

"协助人民政府或者它的派出机构做好与居民利益有关的公共卫生、计划生育、优抚救济、青少年教育等项工作 "的城市居民委员会成员等。根据刑法第 93 条的规定 ，这类人员在行使国家管理职权时实施与其职责有关的犯罪 行为时 ，应当适用刑法关于国家工作人员的规定。《纪要》 明确了"其他依照法律从事公务的人员 "的两个特征 ：一是在特定条件下行使国家管理职能。二是行使国家管理职能要有法律依据， 即依照法律规定从事公务。应当注意的是，"其他依照法律从事公务的人员 "是一种兜底性规定 ，其是固定不变的 ，而随着我国政治、经济体制的改革不断发展变化。在现阶段，"其他依照法律从事公务的人员 "主要有下列四种 ：一是履行职责的各级人民代表大会代表； 二是依法履行职责的各级人民政协委员； 三是履行审判职责的人民

陪审员； 四是协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员。

二、贪污犯罪案件中的法律适用问题

（一） 关于贪污罪既遂与未遂的界定

贪污罪是直接故意犯罪 ，存在着未遂形态 ，但对于贪污罪既遂与未遂的区分问题 ，有不同的认识 ，主要有四种观点 ：一是以行为人是否实际取得公共财物作为区分贪污既遂与未遂的标准； 二是以财物所有人或者持有人是否失去对公共财物的控制作为区分贪污既遂与未遂的标准； 三是以行为人是否取得对财物的控制权作为区分贪污既遂与未遂的标准； 四是财物所有人或者持有人失去对财物的控制并被行为人所实际控制 ，才能认定为贪污既遂。鉴于行为人实际控制财物与财物所有人或者持有人失去对公共财物的控制、行为人实际取得财物之间往往存在时间差 ，如国家工作人员利用职务上的便利采取非法手段平账后 ，将钱款从单位账户转至他人的账户中 ，在行为人还没有来得及将钱款取出前便案发 ，此种情况下 ，虽然行为人还没有实际取得公共财物 ，但并不影响贪污既遂的认定； 而财物所有人或者持有人失去对财物的控制并不等于行为人已实际取得或者控制了该财物 ，如国家工作人员明知有一笔单位应收款即将到账 ，便采用非法手段平账 ，致使在单位的财务账目中已不能反映该笔应收款 ，但在付款方还没有付款前便案发 ，此种情况下 ，单位已失去对财物的控制， 由于行为人还没有取得对该笔应收款的实际控制权 ，应当认定为贪污未遂。 因此，《纪要》 明确："应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准 "。

（二） 关于"受委托管理、经营国有财产 "的认定

刑法为了加强对国有财产的保护而在第 382 条第 2 款特别规定："受国家机关、 国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员 ，利用职务上的便利 ，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的 ，以贪污论。 "应该说明的是 ，受委托管理、经营国有财产的人员不是国家工作人员 ，也不能以国家工作人员论， 因此 ，只能成为贪污犯罪的主体 ，不能成为受贿、挪用公款等其他国家工作人员职务犯罪的主体。在形式上 ，无论是在受托前还是受托后 ，受托人与委托单位之间都不存在行政上的隶属关系。对于国有单位中非从事公务的工作人员， 即使是合同工 ，一旦在国有单位内部承担管理、经营国有财产的职责 ，则应当直接认定为国有单位中从事公务的人员 ，而不是受委托管理、经营国有财产的人员；如其被国有单位聘用后指派到非国有单位管理、经营国有财产的人员。在实质上 ，受托

人行使了管理、经营国有资产的职责。这里的"管理国有资产 " ，是一种具有公共事务性质的活动 ，不仅仅意味着对国有资产进行保管 ，通常还意味着受托人对国有财产具有一定的处分权。所谓管理 ，是指具有监守或者保管公共财物的职权。经营者在经营期间通常同时行使管理职权 ，对公共财物具有处置权。所谓经营 ，是指将公共财物投放市场并作为资本使其增值的商业活动 ，或者利用公共财物从事营利性活动。虽然管理、经营国有财产也是从事公务的具体表现， 由于受委托管理、经营国有财产的人员 ，并不属于受托单位的工作人员， 因此 ，不属于国家工作人员。 因此，《纪要》进一步明确 "受委托管理、经营国有财产 ，是指因承包、租赁、 临时聘用等管理、经营国有财产 "。

（三） 关于共同贪污犯罪中"个人贪污数额 "问题

"个人贪污数额 "作为对贪污罪的定罪处刑标准 ，首先出现在 1988 年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪补充规定》（以下简称《补充规

定》 ）第 2 条中 ，并被 1997 年刑法所沿用。《补充规定》第 2 条第 2 款规定："二人以上共同贪污的 ，按照个人所得数额及其在共同犯罪中的作用，

分别处罚。对贪污集团的首先要分子 ，按照集团贪污的数额处罚；对其他共同贪污罪中的主犯 ，情节严重的 ，按照共同贪污的总数额处罚。 "也就是说，在共同贪污犯罪中 ，只有首犯和主犯应对贪污总数额承担刑事责任 ，从犯仅对个人所得数额承担刑事责任。 1997 年刑法删除了《补充规定》第 2 条第 2 款的规定 ，在总则部分规定了对主犯的处罚原则 ，即"对组织、领导犯罪集团的首要分子 ，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第 3 款规定以外的主犯 ，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚 " ，没有规定对从犯如何处理。 因此 ，在司法实践中 ，对于从犯"个人贪污数额 "的认定 ，有的为了避免对从犯量刑失重 ，仍按照《补充规定》确定的原则 ，以个人所得数额确定刑事责任；有的则按照个人参与的贪污总数额 ，确定从犯的刑事责任。为了统一刑法的适用，《纪要》根据共同犯罪的行为人应当对其共同实施的犯罪行为承担刑事责任的刑法规定和刑法理论明确："刑法第三百八十三条第一款规定的’个人贪污数额 ’ ，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人参与或组织、指挥共同贪污的数额 ，不能只按个人分得的贪污赃款数额来认定。 "即共同贪污犯罪的组织、指挥者的"个人贪污数额 "是其组织、指挥共同贪污的贪污总数额 ，其他主犯和从犯的"个人贪污数额 "按照其参与数额认定。鉴于从犯在共同犯罪中起次要或者辅助作用 ，为避免按照个人参与数额确定刑事责任导致量刑明显过重的情形，《纪要》进一步明确："对共

同贪污犯罪中的从犯 ，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定 ，从轻、减轻处罚或者免除处罚。 "

（四） 同一单位中国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的犯罪性质问题

《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第 3 条规定："公司、企业或者其他单位中 ，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结 ，分别利用各自的职务便利 ，共同将本单位财物非法占为己有的 ，按照主犯的犯罪性质定罪。 "但在司法实践中存在难以区分主从犯的情形 ，对此应如何确定罪名 ，有不同的认识 ：一种意见认为，对于国家工作人员和非国家工作人员应以贪污罪和职务侵占罪分别定罪； 另一种意见认为 ，应将职务高的认定为主犯 ，在职务相同时 ，将与被占有财物联系更密切的人认定为主犯 ，在职务相同时 ，将与被占有财物联系更密切的人认定为主犯 ，然后按照主犯的犯罪性质定罪；还有一种意见认为 ，应统一定贪污罪。

从理论上讲 ，既然是难以区分主、从犯 ，通常意味着各共同贪污犯罪的行为人在共同犯罪中的地位、作用相当 ，不能简单地将职务高的或者与被占有财物联系更密切的人认定为主犯 ，而分别定罪又可能由于定罪量刑标准的不同出现处罚不公平的情况 ，也不符合刑法第 382 条第 3 款规定的与国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员勾结 ，伙同贪污的， 以贪污共犯论处的规定。这种情况实际属于刑法理论上的想像竞合犯 ，即一方面， 国家工作人员利用了非国家工作人员的职务便利 ，非法占有单位财物成为职务侵占罪的共犯；另一方面 ，非国家工作人员利用了国家工作人员的职务便利，成为贪污罪的共犯。 因此《纪要》 明确："对于在公司、企业或者其他单位中 ，非国家工作人员与国家工作人员勾结 ，分别利用各自的职务便利 ，共同将本单位财物非法占有的 ，应当尽量区分主从犯 ，按照主犯的犯罪性质定罪。如果各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当 ，难以区分主从犯的 ，可以贪污罪定罪处罚。 "也就是说 ，应当按照想象竞合犯的法律适用原则"择一重处 "。

三、受贿犯罪案件中的法律适用问题

（一） 关于"利用职务上的便利 "

"利用职务上的便利 "是受贿犯罪的必要构成要件 ，也是受贿罪被称为职务犯罪的原因。在受贿罪的刑法规定中，"利用职务上的便利 "通常与

"为他人谋取利益 "相联系 ，但行为人为他人谋取利益时所利用的职务情况

比较复杂 ，有的是直接利用本人的职务 ，有的是间接利用 ，如利用第三者的职务 ，为他人谋取利益。 由于刑法第 383 条规定"通过其他国家工作人员职务上的行为 "为他人谋取利益构成受贿罪 ，须以"为他人谋取不正当利益 "为必要条件 ，司法实务中对于利用第三者的职务便利为他人谋取利益正当利益 ，非法收受或者索要他人财物的行为 ，能否以受贿罪定罪处罚 ，有不同的认识。考虑到行为人利用第三者的职务便利为他人谋取利益的情形中 ，存在着利用本部门、本系统中与自己隶属、制约关系的国家工作人员的职务行为，二者之间存在着管理体制上的隶属、制约关系， 因此 ，这种利用带有指挥、

命令、下级不敢不从的性质 ，是国家工作员利用本人的职务便利、为他人谋取利益的具体表现，《纪要》 明确："刑法第三百八十五条第一款规定的

’利用职务上的便利 ’ ，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权 ，也包括利用职务上的隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权 " ，并强调 ，利用本人职权并不局限于国家工作人员的职责分工，"担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的 ，应当认定为’利用职务上的便利 ’为他人谋取利益 "

（二） 关于"为他人谋取利益 "

根据刑法第 385 条第 1 款和第 387 条第 1 款的规定， 国家工作人员非法收受他人财物 ，或者国家机关、 国有公司、企业、事业单位、人民团体索取、非法收受他人财物 ，构成受贿罪 ，必须具有"为他人谋取利益 "这一条件。这种利益既可以是正当利益 ，也可以是不正当利益； 既可以是物质利益，也可以是非物质利益。至于"他人谋取利益 "的时间是在非法收受他人财物的同时还是之前或者之后 ，不影响受贿罪的成立。但是 ，在司法实践中存在着国家工作人员收受他人财物 ，并没有利用职务便利为请托人谋取利益的情形 ，对于这种行为是否构成受贿罪的问题 ，在理论界和司法实践部门都有争论。考虑到受贿罪的社会危害性主要体现在侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性 ，只要是以谋取利益作为收受财物的交换条件 ，无论有无实际的谋取利益行为或者所谋取的利益是否实现 ，均不影响受贿罪的成立。《纪要》 明确 ：刑法规定的" 为他人谋取利益 "应当包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为 ，就具备了为他人谋取利益的要件。 明知他人有具体请托事项而收受其财物的 ，视为承诺为他人谋取利益。换言这，只要国家工作人员明知他人所送财物是希望自己利用职务上的便利为他人谋取利益而予以收受的 ，就构成刑法意义上的受贿。

（三） 关于"利用职权或地位形成的便利条件 "

刑法第 388 条关于"利用本人职权或者地位形成的便利条件 "的规定 ，直接来源于《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<关于惩治贪污罪贿 赂罪的补充规定>若干问题的解答》 。该解答第 3 条第 2 项规定："受贿罪 中’利用职务上的便利 ’ ，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。’职 权 ’是指本人职务范围内的权力。’与职务有关 ’ ，是指虽然不直接利用职 权 ，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。 国家工作人员不是直接利 用本人职权 ，而是利用本人职权或地位形成的便利条件 ，通过其他国家工作 人员职务上的行为 ，为请托人谋取利益 ，而本人从中向请托人索取或者非法 收受财物的 ，应以受贿论处。对于单纯利用亲友关系 ，为请托人办事 ，从中 收受财物的 ，不应以受贿论处。 "1997 年修订刑法时 ，将"利用本人职权 或者地位形成的便利条件 "与" 为请托人谋取不正当利益 "相联系 ，作为国 家工作人员斡旋受贿 ，构成受贿罪的共同条件。为了与刑法第 385 条第 1 款的规定进行区分，《纪要》 明确了斡旋贿赂构成受贿罪的两个特点 ：一是接 受请托、索取或者收受财物的国家工作人员与利用职务行为为请托人谋取不 正当利益的国家工作人员之间没有职务上的隶属、制约关系 ，如单位内不同 部门的国家工作人员之间、上下级单位没有隶属、制约关系的国家工作人员 之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等； 二是索取或者收受财 物的国家工作人员对于被利用的国家工作人员职务行为存在一定的影响 ，但 这种影响应当是间接的 ，如果能够直接影响 ，则应适用刑法第 385 条第 1 款。

（四） 关于共同受贿犯罪的认定

根据刑法关于受贿罪的有关规定 ，受贿罪是职务犯罪 ，只能由国家工作人员构成 ，非国家工作人员不能单独构成受贿罪 ，但根据刑法关于共同犯罪的规定 ，非国家工作人员可以作为国家工作人员的共犯而构成受贿罪。认定非国家工作人员是否构成受贿罪共犯 ，应当取决于是否符合刑法关于共同犯罪的规定， 即"双方有无共同受贿的故意和行为 "。对于与国家工作人员通谋， 由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益 ，非国家工作人员索取或者非法收受请托人财物 ，并被双方共同占有的 ，非国家工作人员当然构成受贿罪的共犯。

由于国家工作人员与其近亲属之间的共同受贿故意通常难以查证 ，司法实践中 ，对于如何认定国家工作人员近亲属为受贿犯罪共犯问题 ，争议较大、问题较多，《纪要》 明确以下的两种情形可以认定近亲属构成共同受贿犯罪：一是国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项 ，收受请托人

财物并告知该国家工作人员； 二是国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物 ，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益。在第一种情形中 ，近亲属实际上是共同受贿犯罪的帮助犯 ，即为国家工作人员收受贿赂创造了必要的便利条件 ，如为与国家工作人员共同商议收受贿赂 ，传递信息 ，沟通关系并收受财物 ，帮助国家工作人员向行贿人索取贿赂等。在第二种情形中 ，近亲属则是共同受贿犯罪的教唆犯 ，主要表现在诱导、劝说、催促甚至威逼国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益， 国家工作人员在近亲属的教唆下产生了受贿犯罪的故意 ，并实施了受贿行为。只要能证明国家工作人员的近亲属实施了相应的帮助或者教唆行为 ，就可以认定双方具有共同受贿的故意和行为 ，构成共同受贿犯罪。但是 ，对于近亲属明知他人所送财物系国家工作人员为他人谋取利益的结果而代为收受 ，但事前没有教唆行为 ，或者明知系国家工作人员受贿所得而与其共享的 ，属于知情不举 ，不能以受贿罪的共犯追究刑事责任。

（五） 关于对国家工作人员"借款 "行为性质的认定

在审理受贿犯罪案件中 ，有部分受贿行为是以"借款 "的名义存在的，由于民间借贷行为的合法性 ，对于国家工作人员的正当借款行为， 当然不能以受贿犯罪论处。但在有些情况下， 国家工作人员的"借款 "行为实质上是以"借款 "为名的受贿行为。在实践中， 国家工作人员的借款的情况比较复杂 ，有的确实是因生活急需而借款 ，甚至没有书面借款手续；有的虽有借款的书面手续 ，但不存在任何正当的借款事由；有的虽在正当、合理的情况下借款 ，但事后有归还的能力和条件 ，却没有归还的行为及意思表示。 由于很难对正当借款与以"借款 "为名的受贿行为划定统一的标准，《纪要》只在明确" 国家工作人员利用职务上的便利 ，以借为名向他人索取财物 ，或者非法收受财物为他人谋取利益的 ，应当认定为受贿 "的前提下 ，对于如何认定以"借款 "为名的受贿行为提出了一种工作思路 ，供审理案件的法官参照把握。

（六） 涉及股票受贿案件的认定问题

股票作为有价证券 ，成为受贿罪的犯罪对象 ，实践中不存在分歧。只要行为人收受股票 ，无论该股票价值的涨跌 ，均不影响受贿罪的构成。司法实践中的难点在于， 由于股票的价值随着时间推移而发生变化 ，而刑法规定的受贿罪是以收受财物的数额作为定罪处刑的依据 ，那么收受股票的 ，如何计算受贿数额。《纪要》根据行为人在收受股票时是否支付股本金明确：（1）国家工作人员利用职务上的便利 ，索取或非法收受股票 ，没有支付股本金，

为他人谋取利益 ，构成受贿罪的 ，其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。（2）行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票， 由于不是无偿收 受请托人财物 ，不以受贿罪论处。（3）股票已上市且已升值 ，行为人仅支 付股本金 ，其"购买 "股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿。

四、挪用公款犯罪案件中的法律适用问题

（一） 关于单位能否构成挪用公款罪的问题

在司法实践中 ，有些国有公司、企业、事业单位或者人民团体的负责人为了单位的利益 ，违反规定以单位名义将公款借给个人使用 ，对于这种行为能否以挪用公款罪对单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任 ，实践中有不同的做法 ：有的以挪用公款罪定罪处罚 ，有的不以犯罪论处。为了统一刑法的适用，《纪要》 明确："经单位领导集体研究决定给个人使用 ，或者单位负责人为了单位的利益 ，决定将公款给个人使用的 ，不以挪用公款罪定罪处罚。 "因此 ，对于以单位名义将公款借给个人使用的行为 ，能否以挪用公款罪定罪处罚 ，应当审查认定该行为是否属于单位行为。对于单位行为 ，即经单位领导集体研究决定将公款给个人使用 ，或者单位负责人为了单位的利益 ，决定将公款给个人使用的， 由于刑法没有规定单位挪用公款罪 ，根据罪刑法定原则， 既不能以挪用公款罪追究单位的刑事责任 ，也不能以挪用公款罪追究单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。上述行为如果致使单位遭受重大损失 ，构成渎职等其他犯罪的 ，按照刑法的相关规定定罪处罚。

（二） 关于挪用公款给其他单位使用是否构成挪用公款罪的问题

根据刑法第 384 条的规定，"挪用公款归个人使用 " ，是构成挪用为公款罪的必要构成要件 ，不包括挪用公款归单位使用的情况 ，但根据 2002 年4 月28 日第九届全国为民代表大会常务委员会第二十七次会议通过的《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》 ，对于以下两种情形应当认定为"属于挪用公款’ 归个人使用 ’" ，构成犯罪的 ，应当以挪用公款罪定罪处罚：

一是" 以个人名义将公款供其他单位使用的 "。所谓" 以个人名义 " ，不能只看形式 ，要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管 ，或者与使用人约定以个人名义进行 ，或者借款、还款都以个人名义进行 ，将公款给其他单位使用的 ，应认定为" 以个人名义 "。二是"个人决定以单位名义将公款供其他单位使用 ，谋取个人利益的 "。这里的"个人决定 " ，既包括行为人在职权范围 ，也包括超越职权范围决定。"谋取个人利益 " ，既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况 ，也包括虽未事先约定但实际

已获取了个人利益的情况。其中的"个人利益 " ，既包括不正当利益 ，也包括正当利益的情况。财产性利益 ，也包括非财产性利益 ，但这种非财产性利益是指具体的可以用证据证明的利益 ，如升学、就业等。

（三） 关于挪用公款用途的认定问题

根据刑法第 384 条的规定 ，挪用公款的用途不同 ，成立犯罪的条件也不相同 ，即挪用公款归个人使用 ，进行赌博、走私等非法活动的 ，构成挪用公款罪 ，不受"数额较大 "和挪用时间的限制；将挪用的公款用于集资、购买股票、 国债等营利活动的 ，构成挪用公款罪 ，须具备"数额较大 "这一条件，但不受挪用时间的限制；将挪用的公款用于其他个人目的 ，构成挪用公款罪，必须同时具备"数额较大 "和"超过三个月未还 "两个条件。 因此 ，挪用的公款用途的认定直接涉及罪与非罪。《纪要》 明确了司法实践中的一些常见的、在用途认定上存在的分歧的情形 ：一是挪用公款归还个人欠款的 ，应当根据产生欠款的原因 ，分别认定属于挪用公款的何种情形。 归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款 ，应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。二是挪用公款用于注册公司、企业的 ，应当认定为挪用公款进行营利活动。三是挪用公款后尚未投入实际使用的 ，构成挪用公款罪，

应当同时具备"数额较大 "和"超过三个月未还 "两个条件。应当注意的是，为了进行走私等非法活动或者炒股、做生意等营利活动而将挪用公款存入银行 ，虽然尚未投入实际使用便案发 ，不属于挪而未用 ，应当根据《最高为民法院关于审理挪用公款案件具体应用案件具体应用法律若干问题的解释》第 2 条的规定 ，认定为挪用公款进行非法活动或者营利活动。

（四） 关于挪用公款转化为贪污罪的问题

1997 年刑法取消了 1988 年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治

贪污罪贿赂罪的补充规定》 中关于"挪用公款数额较大不退还的 ，以贪污论 "的规定 ，并明确"挪用公款数额巨大不退还的 " ，属于法定的加重处罚条件 ，但挪用公款行为转化为贪污行为是客观存在的。转化的标志就是行为人在主

观上已由准备以后归还 ，不打算永久占有 ，转变为永久占有其挪用的公款，不打算归还。《纪要》根据行为人挪用公款后的客观行为表现， 明确具有以下情形之一的 ，可以认定行为人具有非法占有公款的目的， 以贪污罪定罪处罚 ：一是挪用公款后采取虚假平帐、销毁有关账目等手段 ，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来 ，且没有归还行为的； 二是截取单位收不入帐 ，且没有归还行为的； 三是有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还 ，并隐瞒挪用的公款去向的。此外， 由于《最高人民法院关于审

理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第 6 条已规定，"携带挪用的公款潜逃的 " ，依照贪污罪定罪处罚，《纪要》 明确了此种情况下以贪污罪定罪处罚的数额 ，即行为人潜逃时携带的公款部分。

五、 巨额财产来源不明罪中的法律适用问题

巨额财产来源不明罪是刑法对国家工作人员的特殊要求 ，也是刑法中惟一一个要求被告人承担举证责任的罪名。即当公诉机关证实被告人的财产或者支出明显超过合法收入 ，并且差额巨大的 ，被告人就必须承担说明该巨额财产合法来源的义务 ，只要不能说明合法来源的 ，就构成财产来源不明罪。这里的"不能说明其来源是合法的 "， 当然包括"行为人拒不说明财产来

源 "，"行为人无法说明财产的具体来源 " ，以及"行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实 "等情形。 同时 ，针对司法实践中被告人往往编造合法来源的各种理由 ，或者说明其巨额财来源于贪污、挪用、受贿等非法所得 ，而又不能得到证实的情况，《纪要》还明确："行为人所说的财产来源因线索不具体等原因 ，司法机关无法查实 ，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的 " ，属于"不能说明 "合法来源。

此外，《纪要》还明确了"非法所得 "的数额计算方法。

六、渎职罪中的法律适用问题

（一） 关于渎职行为造成的重大损失的问题

根据刑法规定 ，致使公共财产、 国家和人民利益遭受重大损失 ，是玩忽职守、滥用职权等渎职犯罪的必要构成条件。虽然重大损失的外延宽泛 ，很难予以统一 ，但造成重大的经济损失 ，应当认定为致使公共财产、 国家和人民利益遭受重大损失 ，这一点是没有疑义的。通常情况下 ，认定是否造成了经济损失比较容易 ，但对于行为人的渎职行为致使债权无法实现的 ，能否认定为行为人的渎职行为造成了经济损失 ，司法实践中存在分歧。《纪要》 明确："在司法实践中 ，有以下情形之一的 ，虽然公共财产作为债权存在 ，但已无法实现债权的 ，可以认定为行为人的渎职行为造成了经济损失：（1）

债务人已经法定程序被宣告破产；（2）债务人潜逃 ，去向不明；（3） 因行为人责任 ，致使超过诉讼时效；（4 ）有证据证明债权无法实现的其他情

况。 "

（二） 关于玩忽职守罪的追诉时效问题

刑法第 89 条第 1 款规定："追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的 ，从犯罪行为终了之日起计算。 "由于行为人实施玩忽职守行为往往与客观危害后果的最终发生之间具有较长的时间间隔 ，对于玩

忽职守罪的追诉时效存在着以行为人实施玩忽职守行为时起计算还是以危害后果发生时起计算的争议。考虑到：（1）玩忽职守罪是结果犯， 以发生刑 法所规定的危害结果--"致使公共财产、 国家和人民利益遭受重大损失 "作为犯罪构成的必要条件。在危害结果发生之前 ，行为人发现了工作失误 ，及时纠正 ，采取必要的补救措施 ，或者其他人采取了有效措施， 防止了危害结果的发生 ，或者没有发生危害结果 ，都不构成犯罪。只有该玩忽职守行为所导致的客观危害后果实际发生时 ，该行为才成为犯罪行为 ，玩忽职守犯罪才能成立。（2）玩忽职守罪是不作为犯 ，在客观上表现为国家机关工作人员 不履行或者不正确履行其应尽的职责 ，在犯罪成立之前即危害结果发生之前，行为人的这种不作为的玩忽职守行为一直处于持续状态。《纪要》 明确：

"玩忽职守行为造成的重大损失当时没有发生 ，而是玩忽职守行为之后一定时间发生的 ，应从危害结果发生之日起计算玩忽职守罪的追诉期限。 "换言之 ，玩忽职守罪的追诉时效应从玩忽职守罪成立之日起计算。

（三） 关于国有公司、企业人员渎职犯罪的法律适用问题

根据 1979 年刑法第 187 条的规定， 国有公司、企业人员玩忽职守 ，致使公共财产、 国家和人民利益遭受重大损失的 ，应当以玩忽职守罪追究刑事责任。而 1997 年刑法将玩忽职守罪的犯罪主体修改为国家机关工作人员 ，同时设置了签订、履行合同失职被骗罪和徇私舞弊造成破产、亏损罪 ，以惩处由于国有公司、企业工作人员严重不负责任或者滥用职权 ，致使国家利益遭受重大损失的渎职行为。但是 ，签订合同失职被骗罪以"在签订、履行合同过程中， 因严重不负责任被诈骗 "为成罪条件 ，徇私舞弊造成破产、亏损罪以"徇私舞弊 "为成罪条件， 因此 ，在 1997 年刑法施行后 ，对于没有徇私舞弊情节的国有公司、企业人员严重不负责任或者滥用职权 ，致使公共财产、 国家和人民利益遭受重大损失的渎职行为 ，不能以犯罪论处。 1999 年 12 月 25 日 ，全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国刑法修正案》 ，对 1997 年刑法第 168 条规定的"徇私舞弊造成破产、亏损罪 "进行了修改 ，规定对于国有公司、企业的工作人员由于严重不负责任或者滥用职权 ，致使国家利益遭受重大损失的行为 ，以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪追究刑事责任 ，而国有公司、企业工作人员、徇私舞弊、致使国家利益遭受重大损失的行为 ，仅属于国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪的从重处罚情节。据此 ，存在着对于 1999 年 12 月 24 日《中华人民共和国刑法修正案》实施以前发生

的国有公司、企业人员渎职行为（不包括徇私舞弊行为）， 尚未处理或者正在处理的 ，如何适用法律的问题。司法实践中存在不同的做法。

一种做法是， 区别行为人实施玩忽职守、滥用职权行为的时间 ，分别处理。 即对于 1997 年 10 月 1 日以后， 1999 年 12 月 24 日以前实施的行为 ，即使给国家利益造成重大损失 ，无论在何时被查获、处理 ，均不能以犯罪论处。对于 1997 年 9 月 30 日以前实施的行为 ，则根据刑法第 12 条第 1 款的规定 ，主要考虑行为时法和处理时的法， 哪一部法律对行为人最为有利， 同时 ，还考虑有无由于行为人自身的原因 ，致使对其最为有利的法律失去效力而不再适用的情形 ，如果司法机关在 1999 年 12 月 24 日以前获悉了案件的基本情况 ，无论是否立案查处（如被害单位曾报案 ，有关司法机关根据刑法，不认定为犯罪； 1999 年 12 月 24 日以前 ，侦查机关已立案侦查或者人民法院已受理 ，但由于行为人逃避侦查或者审判 ，致使案件没有处理完毕的 ，根据刑法第 12 条第 1 款的规定 ，适用 1979 年刑法或者 1999 年刑法修正案 ，追究行为人的刑事责任；在 1999 年 12 月 24 日以前 ，司法机关没有掌握案件的基本情况 ，行为人虽没有逃避侦查或者审判 ，但也没有投案自首的 ，根据刑法第 12 条第 1 款的规定 ，适用 1979 年刑法或者 1999 年刑法修正案 ，追究行为人的刑事责任。

另一种做法则是统一适用 1997 年刑法 ，不以犯罪论处。

为了统一刑法的适用，《纪要》根据刑法第 12 条 1 款确定的法律适用原则 ，以及便于司法实务操作， 明确："对于 1999 年 12 月 24 日《中华人民共和国刑法修正案》实施以前的发生的国有公司、企业人员渎职行为（不包括徇私舞弊行为）， 尚未处理或者正在处理的 ，不能按照刑法修正案追究刑事责任。

李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）