江苏天倪律师事务所蚂蚁刑辩团队 李良

一、"五万元"的罪与罚

马某在县城经营一家烟酒批发部，做了十五年的生意，街坊邻里都认识他。二零二三年八月，公安机关根据举报线索在他的仓库里查获了三百二十条假冒注册商标的"中华""芙蓉王"等品牌香烟，以及五十二箱贴有某知名白酒品牌标签的瓶装白酒。经济侦查大队委托烟草专卖局和酒类检测机构进行了鉴定：卷烟系假冒注册商标且伪劣产品----烟丝质量低劣、焦油含量超标、口感与正品显著差异；白酒的甲醇含量为每升零点零四克，低于国家标准GB 2757规定的每升零点六克的限量值，但酒精度、总酸、总酯等理化指标不完全符合产品标签标明的优级标准。

销售金额的计算显示：已售出的假冒伪劣产品货值约为三十七万元，现场查获的尚未售出的产品货值约为四十三万元，合计约八十万元。

案发后，马某被以涉嫌生产、销售伪劣产品罪刑事拘留。他的妻子将全部家底----包括准备给儿子结婚用的二十万元----都用于退赃退赔，并四处托人找我做辩护。

在审查起诉阶段，摆在我面前的核心问题是：销售金额怎么算？已售的三十七万和未售的四十三万，分别应该归入哪一个犯罪形态？"掺假"和"以次充好"的认定标准是什么？烟草类伪劣产品的鉴定意见能否经得起质证？这些问题环环相扣，构成了本案辩护的主线。

二、第一百四十条的"四件外套"----行为方式的精准识别

刑法第一百四十条列举了四种行为方式：掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品。这四种方式看似清晰，但到了具体案件中，你会发现它们的边界从来不是泾渭分明的。更需要注意的是，这四种行为方式并非互相排斥----同一行为可能同时符合两种以上的方式，比如"以次充好"的同时也满足"以不合格产品冒充合格产品"。在这种情况下，控方可以选择任意一种方式进行指控，但辩护律师需要审查的是：控方选择的行为方式是否有充分证据支撑？被告人的行为是否确实符合该种方式的法律定义？

"掺杂、掺假"指的是在产品的生产过程中，向产品中混入与该产品品质不符的其他物质，使产品的某种成分的含量或品质低于标准。典型的如：在羊毛中掺入化纤、在食用油中掺入矿物油、在蜂蜜中掺入糖浆。这种行为方式的本质特征是----行为人向产品中"添加"了东西。

"以假充真"指的是用一种产品冒充另一种产品，两者在本质上不属于同一类产品。典型的如：用甲醇勾兑品冒充白酒、用人造革冒充真皮、用玻璃冒充翡翠。这种方式的本质特征是----产品与标签声称的产品在性质上是不同的。

"以次充好"指的是以低等级、低档次的产品冒充高等级、高档次的产品，两者属于同一类产品但品质不同。典型的如：以三等大米冒充一等大米、以副品冒充正品。这种方式的本质特征是----产品的质量等级低于宣称的等级。

"以不合格产品冒充合格产品"指的是产品不符合国家标准、行业标准或企业明示执行的标准，但仍然以合格产品的名义销售。典型的如：各项指标不合格的电器贴上合格标签出售。这种方式的本质特征是----不符合标准却声称符合。

马某案同时涉及了后三种行为方式：烟酒的真假问题属于"以假充真"（假冒品牌的香烟本身就是以假充真），白酒的理化指标不达标属于"以次充好"或"以不合格产品冒充合格产品"。准确识别行为方式的意义在于----不同的行为方式可能适用不同的证明标准和证据规则。

三、销售金额的计算----未遂与既遂的界限

第一百四十条的定罪量刑完全以销售金额为基准。销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下；二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下；五十万元以上不满二百万元的，处七年以上；二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑。罚金统一为销售金额百分之五十以上二倍以下。

销售金额的认定，可以说是这类案件中最重要的辩护战场。

第一个核心问题是：已售和未售的区分。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定："伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。"

这里的关键逻辑是：只有已售的伪劣产品的销售金额计入既遂金额；未售产品的货值金额不能直接计入销售金额，而应作为未遂情节单独评价，且入罪门槛提高到既遂标准的三倍（即十五万元）。这意味着，如果已售产品金额不足五万元，而未售产品货值不满十五万元，原则上不构成犯罪；如果已售金额不足五万元但未售货值在十五万元以上，构成犯罪未遂。

在马某案中，已售金额三十七万元，未售货值四十三万元。对于已售的三十七万元，应当按照既遂处理，对应的法定刑是二年以上七年以下有期徒刑。对于未售的四十三万元，应当认定为犯罪未遂，按照刑法第二十三条第二款的规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

在审查起诉阶段，我们提出的量刑辩护意见是：对于已售的三十七万元部分，在法定刑幅度内处刑；对于未售的四十三万元部分，由于商品尚未流入市场、没有实际造成危害后果，且扣押后已集中销毁，社会危害性显著低于已售部分，应当给予较大幅度的从宽处理。检察院的量刑建议在一定程度上采纳了这一意见。

这里我想进一步展开"已售"与"未售"之间一个实践中极具争议的灰色地带：已经签订销售合同、买方已经支付货款、但货物尚未交付的，属于已售还是未售？从民法角度看，货物所有权已经转移（如果合同约定款到即转移所有权），应当视为"已售"；但从刑法角度看，伪劣产品尚未实际流入市场，社会危害尚未现实化，认定为"未遂"更符合刑法保护法益的目的。我个人倾向于认为，这种情形下的"已售"金额应当认定为既遂（合同已经履行完毕），但在量刑时充分考虑"产品尚未实际进入消费市场"这一情节，给予适当的从宽处理。当然，如果一个案件的销售金额争议集中在"已发货"和"未发货"的区分上，当事人可能实际上只是物流环节的延误导致了刑事责任的差异，这种偶然性值得在量刑时予以考虑。

第二个核心问题是：销售金额的认定依赖什么证据？

实务中，销售金额的认定通常依据以下证据：银行转账记录、微信或支付宝收款记录、销售账本或记账凭证、发货单据、买方证言、价格认定机构出具的估价报告等。辩护律师的工作，就是逐一审查这些证据的客观性和关联性。我在办理另一起伪劣产品案时，发现控方将当事人与多个客户之间的全部转账记录都计入了"伪劣产品销售金额"，但其中有一部分转账记录对应的是合格产品的销售，还有一部分是朋友之间的借款往来，与伪劣产品销售完全无关。经过逐笔核对，最终将销售金额从四十五万元降至十九万元----这个降幅直接影响了量刑档。

第三个核心问题：销售价格与货值金额的计算方法。

根据司法解释，已售产品的销售金额按照实际销售价格计算；未售产品的货值金额按照标价计算，没有标价的按照同类合格产品的市场中间价格计算。这里容易出现争议的地方是----假冒伪劣产品的销售价格通常远低于正品价格，而控方在计算货值金额时，有时会错误地按照正品价格来认定。对于辩护来说，无论已售还是未售，都应当以产品的实际价格（即伪劣产品的交易价格，而非正品价格）来计算金额。这一立场有最高法的判例和司法解释支持。

四、法条竞合----特别法与普通法的博弈

第一百四十条是整个"生产、销售伪劣商品罪"一节的兜底条款。该条明确规定："生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条规定之产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。"

这就是著名的"从一重罪"处理原则在伪劣商品犯罪中的体现。

实践中经常出现的竞合情形包括：伪劣食品同时涉及第一百四十三条或第一百四十四条；伪劣医用器材同时涉及第一百四十五条；伪劣农药兽药化肥种子同时涉及第一百四十七条。辩护律师需要做的是：首先判断行为是否构成特别法规定的犯罪；然后比较特别法和第一百四十条的法定刑，选择适用较轻的或者按照"从一重"原则处理，但不能既适用特别法又适用普通法。

在马某案中，烟草属于专卖品，伪劣烟草的销售还可能涉及非法经营罪。这又是另一层竞合----非法经营罪（最高十五年有期徒刑）与生产销售伪劣产品罪之间的竞合。在辩护中，应当按照罪数的基本原理，主张以单一罪名处理，避免数罪并罚。

另一个值得深入探讨的角度是：第一百四十条与《商标法》中侵犯注册商标专用权的行为之间存在交叉。假冒注册商标的商品不一定都是伪劣产品----有些假货的质量可能不亚于甚至超过正品。在这种情况下，如果产品本身符合质量标准，只是侵犯了商标权，就不应当以第一百四十条追诉，而应当以假冒注册商标罪（刑法第二百一十三条）或销售假冒注册商标的商品罪（第二百一十四条）追诉。第一百四十条的适用前提是"产品存在质量问题"----掺杂掺假、以假充真、以次充好或以不合格冒充合格----如果产品本身质量合格但假冒了他人商标，不构成本条。

这里我想举一个亲手办理的案例来说明这个区分的重要性。当事人经营一家小型服装厂，生产了一批仿冒某国际运动品牌标识的运动鞋。案发后，公安机关以涉嫌第一百四十条立案，理由是"以假充真"。但在辩护中，我们委托了第三方检测机构对涉案运动鞋进行质量检测，结果显示：鞋面的耐磨性能、帮底剥离强度、成鞋耐折性能等所有指标均符合GB/T 15107《旅游鞋》的优级品标准。也就是说，这批鞋是"假品牌"但不是"假产品"----它的模仿的是商标，不是产品本身的质量造假。最终，罪名从第一百四十条变更为第二百一十四条（销售假冒注册商标的商品罪），法定最高刑从七年降到了三年（当时适用的旧法）。这个罪名变更的意义不仅在于刑期的减少，更在于准确界定了被告人的行为性质----他侵犯的是知识产权，而不是消费者的安全。

五、鉴定意见----永远的核心战场

在伪劣产品案件的辩护中，鉴定意见的质证是永恒的主题。这类案件中的鉴定，通常包括以下几类：产品质量鉴定----判断产品是否符合国家标准或明示标准；真伪鉴别鉴定----判断产品是否为正品（通常由品牌权利人委托）；价格鉴定----认定涉案产品的货值金额；成分分析鉴定----化学分析和理化检测，判断是否掺杂掺假。

每一类鉴定都有其特殊的质证维度。

产品质量鉴定最核心的问题是：鉴定依据的标准是否适用于涉案产品？以马某案中的白酒为例，控方委托的鉴定机构认定涉案白酒"不符合优级标准"，但这里的"优级"是企业自定标准，而非国家标准。产品不符合企业内部的优级标准，不能等同于"不合格产品"----后者指的是不符合国家强制性标准。在辩护中，我明确指出：涉案白酒的甲醇含量完全符合国家安全标准，其他理化指标的偏差属于品质等级问题，而非安全性问题。意见最终被采纳，对量刑产生了积极影响。

真伪鉴别鉴定常见的问题是：鉴定人是否来自品牌权利人单方委托的机构？在商标侵权和伪劣产品交叉的案件中，有时公安机关直接将品牌权利人出具的"鉴定书"作为证据使用。但权利人出具的是"鉴别意见"而非"司法鉴定意见"，两者的证据地位和证明力是不同。如果权利人本身是案件中的"被害人"，其出具的鉴别意见本质上是被害人陈述，应当接受更为严格的质证和审查。

价格鉴定中的常见问题是：价格认定机构是否具备法定资质？认定方法是否合理？对于已售产品，应当以实际交易价格为准，价格鉴定只适用于无法查证实际交易价格的情形。对于未售产品，价格鉴定应当以市场中间价格为基准，但这里的"市场中间价"应当是指同类伪劣产品的市场价，而非正品的市场价。如果将伪劣产品按正品计价，会导致金额虚高、量刑失当。

我还想特别强调一个常被忽视的问题：鉴定样本的代表性。伪劣产品案件中，涉案产品往往数量巨大----几十万条烟、几万瓶酒、几百吨化肥----而实际抽检的样品可能只有几十个。从几十个样品推导出几万件产品的质量状况，其统计可靠性必须受到质疑。尤其是在"掺杂掺假"类案件中，不同批次甚至同一批次不同包装的产品，掺杂比例可能不一致。抽样检验结果只能反映被抽检样品的情况，不能当然地推论出全部涉案产品均存在同样的问题，这是一个需要证据支撑的推定，而非不言自明的事实。

六、主观故意的证明与反驳

第一百四十条对生产者采取了行为犯的构造----只要实施了伪劣产品的生产行为且销售金额达标，即可构成本罪，法条并未明确要求"以非法牟利为目的"或"明知"。但刑法理论通说认为，第一百四十条是故意犯罪，行为人必须明知自己的行为属于"掺杂掺假""以假充真""以次充好"或"以不合格冒充合格"。

在销售者场合，司法解释明确要求"销售者明知是伪劣产品而出售"才构成犯罪。"明知"的证明可以通过以下证据：进货价格明显低于市场正常价格、进货渠道不正规、产品外观存在明显瑕疵、曾经因同类问题被行政处罚、销售者具有相关行业经验应当能够辨识真伪等。

反过来说，如果销售者以正常价格从正规渠道进货、产品外观没有明显异常、有完整的进货凭证和合格证明，即使最终被查获的产品是伪劣产品，也应当认定销售者不"明知"，从而不构成犯罪。这一逻辑在实践中已经被大量判例所接受。

马某案中，我们收集了以下证明其"不明知"的证据：他的进货渠道是正规烟草专卖批发市场，有正规的进货运单；进货价格并非"明显低于市场价"----他的进价约为市场正常批发价的百分之八十五到九十，在行业内属于合理的批量折扣范围；他自己也在零售这批烟酒，自己的亲戚朋友也在抽这些烟、喝这些酒。这些证据虽然不能完全排除"应当知道"的可能性----毕竟他做了十五年烟酒生意，对真伪应当有一定的辨识能力----但足以降低其主观恶性的程度。

在这里，我想特别讨论一下伪劣产品案件中"生产经营者的查验义务"边界问题。经营者对进货产品的真伪和质量负有一定的查验义务，但这个义务的边界在哪里？是要求每一个零售商都具备专业鉴定能力吗？显然不是。我认为，经营者的查验义务应当限于一个"合理注意"的标准----查验供货方的经营资质、索要发票和合格证明、对价格异常低廉的情况保持警觉、对产品外观的明显瑕疵有所察觉。如果经营者已经尽到了这些合理注意，即使没有发现隐蔽的质量问题或高仿假冒，也不应当认定为"明知"或"应当知道"。这个合理注意标准的确立，对于保护中小零售商免受不当刑事追诉具有重要意义。

七、非法证据排除与程序辩护

伪劣产品案件中的程序性辩护，主要集中在以下几个方面。

第一，行政查处程序与刑事侦查程序的衔接。伪劣产品案件通常由市场监管部门或烟草专卖部门先行行政查处，发现涉嫌犯罪后再移送公安机关。行政查处阶段形成的证据（现场检查笔录、询问笔录、抽样记录、检验报告等）能否直接在刑事诉讼中使用？根据《刑事诉讼法》第五十四条第二款的规定，行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，可以在刑事诉讼中作为证据使用。但对于言词证据（如询问笔录、陈述），则应当由侦查机关重新调取，不能直接转用。如果刑事案件的指控依据大量依赖行政询问笔录，辩护律师应当对这些言词证据的证据资格提出异议。

第二，搜查、扣押程序的合法性。涉案伪劣产品的查获通常伴随着对生产场所、仓库、运输车辆的搜查和扣押。这些强制侦查行为必须遵守法定程序----有合法的搜查证、有见证人在场、制作规范的搜查笔录和扣押清单、扣押物品与清单一致。我在办理一起案件时发现，扣押清单上记载的酒类数量与现场照片中显示的数量明显不一致----清单多记了约百分之十五。这一程序瑕疵虽然未能导致扣押行为被认定为非法，但足以动摇控方关于销售金额认定的准确性。

第三，指定管辖的合理性问题。伪劣产品案件往往跨区域----生产在A地、仓储在B地、销售在C地。不同地区的司法机关可能存在管辖争议，而管辖法院的不同有时会影响案件的处理----不同地区的量刑习惯、当地对伪劣产品的打击力度、被告人与当地的关系紧密度等因素，都可能微妙地影响案件结果。在法律允许的范围内，对管辖问题提出合理的质疑或申请，是程序辩护的重要手段。

八、落幕时分

马某的案子经过两次开庭，最终以有期徒刑四年判决结案。相对于八十万元的合计销售金额，这个结果算是中等偏轻的量刑。

宣判那天，他的妻子坐在旁听席最后一排。法官宣布判决后，她站起来朝我的方向微微鞠了一个躬。那个动作很小，小到如果不是我特意往那个方向看，根本不会注意到。

在刑法"生产、销售伪劣商品罪"这一节中，第一百四十条是最"普通"的一个罪名----它没有特别的产品对象、没有"足以"的危险犯构造、没有复杂的因果关系要求。它最核心的要素只有两个：行为方式（掺杂掺假、以假充真、以次充好、以不合格冒充合格）和销售金额。但恰恰是这种"简洁"，使它在实践中产生了更多的争议空间。简法条往往意味着广解释，广解释意味着大裁量，大裁量意味着辩护的重要性。

我常对年轻律师说，办第一百四十条的案子，心里要装一部"三本账"：第一本是"金额账"----销售金额的每一笔都要有证据，每一笔都要经得起推敲，尤其是已售与未售的区分、合格品与伪劣品的金额切割，这些都是可能改变量刑档的关键细节。第二本是"标准账"----产品不符合什么标准、这个标准是否适用于涉案产品、这个标准是强制的还是推荐的，这里要特别注意：很多消费者认为"假"的东西，从刑法角度看可能并不是"伪劣"----比如高仿的奢侈品包，质量完全合格但侵犯了商标权，这就不是第一百四十条的问题。第三本是"竞合账"----特别法和普通法、此罪和彼罪、一罪和数罪之间的最优选择，这不仅关系到定什么罪，更关系到判多少年。

三本账算清楚了，辩护的方向自然就出来了。方向对了，剩下的就是技术细节。技术细节决定成败，但方向决定技术细节有没有意义。

我还想分享一个心得：第一百四十条的案件，往往伴随着强烈的道德谴责----假烟、假酒、假名牌，公众的第一反应就是愤怒和唾弃。在这种舆论氛围中，辩护律师要特别注意：我们的辩护不是为了证明"假货有理"，而是为了确保量刑与行为的社会危害性和人身危险性相匹配。一个卖了八万元假酒的小店主和一个卖了八百万元假酒的犯罪团伙，他们面临的刑罚不应该只因为法条的机械适用而被趋同化。辩护的目的，就是在这个"简法条"的框架内，把每一个案件的特殊性充分展现出来，让刑罚真正回归到"罪责刑相适应"的原则上来。

离开法庭的那个下午，在停车场，马某的妻子追上来，塞给我一袋橘子。她说："胡律师，家里的橘子树，今年的第一茬。"我没有推辞，接过橘子，跟她说了声"保重"。

车子开出法院大门，我从后视镜里看到她站在路边的身影越来越小。我想，在这场持续了一年多的诉讼中，她能做的都已经做了----退赃、赔礼、请律师、等判决。接下来的四年，她能做的就是等。而我能做的，是在那一纸判决书上，为她丈夫争取到了可能的最轻的刑罚，让他们一家不至于因为一次贪念而彻底坠入深渊。

橘子很甜。但那一刻，我知道，这大概是所有刑辩律师最不想要的一种甜----它甜在嘴里，却总带着一丝挥之不去的苦涩。那苦涩来自于一个事实：一个好的判决可以挽救一个家庭，但永远无法抹去那段让他们走进法庭的经历。

办了一百多件伪劣产品案件后，我越来越确信一件事：第一百四十条是一个"看起来简单、做起来极其复杂"的罪名。它的"简单"在于法条只有三百多字，它的"复杂"在于每一起案件都要面对三个不可回避的问题----销售金额是否准确？行为方式是否匹配？法条竞合如何处理？而这三个问题，没有一个可以通过翻阅法条直接获得答案。答案藏在银行的转账记录里、藏在检验报告的附注里、藏在不同法条之间的体系关系里、藏在法官对兜底条款的理解里。找到这些答案的过程，就是刑辩律师的日常。而在这个日常里，我们守护的，是对"罪刑法定"这四个字最基本的尊重。

李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）