文 / 吴兆祥 李相波 田心则 邹涛

作者单位：最高人民法院

本文刊登于《人民司法》2025 年第 11 期

目次

一、《解释》的制定背景与经过

二、《解释》起草中的主要考虑

三、《解释》的主要内容

（一）明确非法占用黑土地构成非法占用农用地罪的认定情形及标准

（二）明确非法开采属于矿产资源黑土行为的处理

（三）明确严重污染黑土地行为的处理

（四）明确相关掩饰、隐瞒行为的处理

（五）明确从重处罚及数罪并罚的情形

（六）明确组织者和受雇佣人员的处理

（七）明确关于破坏黑土地资源犯罪案件办理中综合评估社会危害性的规定

（八）明确关于破坏黑土地资源犯罪案件办理中专门性问题的认定

（九）明确黑土地的概念以及针对耕地之外的黑土实施破坏行为的处理

（十）破坏黑土地资源犯罪的其他问题

日前 ，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理破坏黑土地资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2025〕7 号 ，以下简称《解释》），自 2025 年 5 月6 日起施行。《解释》的公布施行 ，对于依法保护黑土地 ，惩 治破坏黑土地资源犯罪 ，促进资源可持续利用 ，维护生态平衡 ，保障国家粮食安全 ，必将发挥重要作用。为便于司法实践中正确理解和适用 ，现就《解释》的制定背景、主要考虑和主要内容介绍如下。

一、《解释》的制定背景与经过

黑土地是地球上珍贵的土壤资源。我国东北黑土区是北半球仅有的三大块 黑土区之一 ，面积达 109 万平方公里 ，是我国重要的粮食生产基地和生态屏障。习近平总书记多次强调 ，一定要采取有效措施 ，保护好黑土地这一"耕地中的 大熊猫"。2022 年 8 月 1 日施行的黑土地保护法 ，为黑土地保护提供了坚强 的法治保障和专门的法律依据。为贯彻落实习近平总书记关于黑土地保护的重 要指示精神 ，切实落实黑土地保护法的相关要求 ，最高人民法院党组专门作出 重要部署 ，要求加强黑土地资源保护 ，依法从严惩处盗挖、滥挖黑土等破坏黑 土地资源和生态环境的行为。

2024 年 4 月《解释》正式立项 ，历经 1 年多时间完成起草工作。《解释》起草中 ，起草组进行了深入调查研究。最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、 自然资源部等组成联合调研组 ，赴黑龙江、吉林、辽宁等地踏勘破坏黑土地犯罪现场 ，多次开展实地调研和座谈 ，全面掌握破坏黑土地犯罪活动情况。进行了广泛征求意见。先后就《解释》征求了全国法院、检察院系统以及国家

发展和改革委员会、公安部、司法部、 自然资源部、生态环境部、水利部、农业农村部等有关部门的意见 ，形成广泛共识。进行了充分研究论证。多次组织召开专家论证会听取意见建议 ，专门征求了全国人大常委会法工委意见 ，为

《解释》提供了扎实的理论和实践支撑。最高人民法院和最高人民检察院认真研究分析并充分吸收各方面提出的意见、建议 ，对《解释》进行了反复修改 ，确保《解释》的合法性、规范性、针对性和可操作性。《解释》于 2025 年 3月 25 日经最高人民法院审判委员会第 1946 次会议、于 2025 年 4 月 11 日经最高人民检察院第 14 届检察委员会第51次会议审议通过。

二、《解释》起草中的主要考虑

《解释》坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导 ，深入贯彻落实习近平生态文明思想和习近平法治思想 ，坚持问题导向和目标导向 ，紧紧围绕办理破坏黑土地资源刑事案件司法实践中遇到的法律适用难题 ，提供裁判规则、统一思想认识、规范司法实践 ，依法惩治破坏黑土地资源犯罪 ，为守护好中国人民的"饭碗田"贡献法治力量。具体而言 ，在起草过程中 ，着重注意把握了以下几点：

一是坚持严格依法。《解释》坚持严格依据刑法、刑事诉讼法和黑土地保护法的规定进行解释 ，准确把握立法原意和立法精神 ，认真落实罪刑法定原则，坚持宽严相济刑事政策 ，确保依法严格公正审理破坏黑土地资源犯罪案件。如《解释》对各类破坏黑土地资源犯罪行为 ，依据刑法有关非法占用农用地罪、非法采矿罪和污染环境罪的相关规定 ，对法律适用和裁判规则进行明确， 区分破坏黑土地犯罪行为的不同类型正确定罪量刑。

二是坚持问题导向。《解释》主要围绕调研发现的破坏黑土地资源犯罪案 件办理中的突出问题与实践难题 ，如罪名适用问题、定罪量刑标准问题、事实 认定难问题等作了解释 ，为执法办案提供裁判依据。比如针对实践中对"掏洞 深挖"式和"蚂蚁搬家"式盗挖、滥挖黑土行为如何定罪量刑的问题，《解释》参照黑土地保护法以黑土的体积（立方米数）作为行政处罚标准的做法 ，明确 可以将采挖黑土的体积（立方米）数量作为非法占用农用地罪的一种入罪标准，切实严密刑事法网。

三是坚持从严惩处。《解释》贯彻落实黑土地保护法对破坏黑土地、污染黑土地行为从重处罚的精神 ，充分体现了严厉打击破坏黑土地资源犯罪、加强黑土地保护的决心和鲜明司法导向。比如《解释》在以往司法解释关于非法占用农用地罪和污染环境罪的定罪量刑标准基础上 ，适当降低了入罪和升档量刑的标准 ，进一步加大了打击力度。

需要强调的是，《解释》对破坏黑土地资源犯罪行为采取了上述依法从严的举措 ，只是坚持宽严相济刑事政策的一个方面。另一方面，《解释》也规定了依法从宽的内容。比如《解释》规定对于受雇佣为破坏黑土地资源犯罪提供劳务的人员 ，除曾因破坏土地资源受过刑事处罚的以外 ，一般不以犯罪论处。此外，《解释》还专门规定了综合评估社会危害性的内容 ，以确保能够准确认定是否构成犯罪 ，妥当裁量刑罚 ，切实做到该宽则宽 ，当严则严 ，宽严相济，罚当其罪。

三、《解释》的主要内容

《解释》结合当前破坏黑土地资源刑事案件的主要特点和司法实践中反映的突出问题 ，依照法律规定 ，对破坏黑土地资源犯罪所涉及到的非法占用农用地罪、非法采矿罪、污染环境罪等主要罪名的定罪量刑标准和相关法律适用问题作了系统、全面的规定。《解释》共 14 个条文 ，主要可以归纳为 10 个方面的问题。

（一）明确非法占用黑土地构成非法占用农用地罪的认定情形及标准

司法实践中 ，对于违反土地管理法规 ，非法占用耕地、林地、草地等农用 地 ，造成农用地大量毁坏的行为 ，如果符合刑法第三百四十二条规定的非法占 用农用地罪的犯罪构成 ，则根据最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案 件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《土地资源司法解释》）、最高 人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下 简称《森林资源司法解释》）、最高人民法院《关于审理破坏草原资源刑事案 件应用法律若干问题的解释》等相关规定 ，分别有着各自具体的认定情形和定 罪量刑标准。但对于黑土地这一"耕地中的大熊猫"而言 ，刑事打击破坏黑土 地资源的犯罪行为 ，以前只能根据《土地资源司法解释》的相关规定 ，采取与 其他普通耕地同样的认定情形与定罪量刑标准 ，未能体现黑土地保护法关于对 黑土地要予以更为严格保护的立法精神和要求。为更好地保护黑土地 ，依法从 严惩治破坏黑土地资源违法犯罪行为，《解释》第 1 条在《土地资源司法解释》 《森林资源司法解释》等相关规定基础上 ，进行了创新和优化 ，对非法占用黑 土地构成非法占用农用地罪的认定情形及具体标准进行了明确。本条采用了先 定性后定量的制度设计 ，其中第 1 款定性 ，规定了刑法第三百四十二条规定的 "非法占用耕地 ，改变被占用耕地用途 ，造成耕地毁坏"的 4 种情形；第 2 款定量 ，规定了刑法第三百四十二条规定的"数量较大 ，造成耕地、林地等农用 地大量毁坏"的 4 种情形。在司法实践中 ，需重点理解和正确把握以下几个问 题：

一是本条第 1 款的规定 ，对非法占用农用地罪构成要件中的"非法占用耕地 ，改变被占用耕地用途 ，造成耕地毁坏"予以整体认定。这一规定改变了以往《土地资源司法解释》只规定了"造成耕地大量毁坏"以及《森林资源司法解释》只规定了"毁坏"情形的做法 ，解决了还需进一步证明"改变被占用耕地用途"这一长期困扰司法实践的问题 ，得到了公安机关、行政主管部门、专家学者的充分肯定。具体而言 ，根据刑法第三百四十二条关于非法占用农用地罪的罪状描述 ，认定构成非法占用农用地罪需要满足"违反土地管理法规 ，非法占用耕地、林地等农用地 ，改变被占用土地用途 ，数量较大 ，造成耕地、林地等农用地大量毁坏"多个条件 ，而《土地资源司法解释》《森林资源司法解释》都只规定了如何认定"数量较大"和"毁坏"两个条件 ，对于其他条件如何认定并未有具体的规定 ，需要司法实践中相关行政主管部门以及侦查机关等具体把握 ，难免会出现理解迥异和执法尺度不一的问题。《解释》第 1 条第 1款在征求意见过程中 ，该部分内容也曾表述为"违反土地管理法规 ，非法占用黑土地 ，改变被占用黑土地用途 ，具有下列情形之一的 ，应当认定为刑法第三百四十二条规定的造成农用地’毁坏’" ，后经与自然资源部等行政主管部门多次商议最终修改为现表述。在对《解释》专题研讨过程中 ，全国人大常委会法工委等各单位均对该部分内容无意见 ，公安部特别从创新性、实用性等层面给予充分肯定 ，认为很好地解决了司法实践中存在的对非法占用农用地罪中

"非法占用耕地 ，改变被占用耕地用途 ，造成耕地毁坏"等多个要件如何理解

和把握的困惑。根据《解释》现行规定 ，只要行为人实施了《解释》第 1 条第1 款规定的 4 种情形之一的行为 ，即可以整体认定为刑法第三百四十二条规定的非法占用耕地 ，改变被占用耕地用途 ，造成耕地毁坏。

需要注意的是 ，本条第 1 款第 1 项规定了具有非法占用黑土地实施建房、建窑、建坟、挖湖造景等工程建设这一情形的 ，可以认定为刑法第三百四十二 条规定的非法占用耕地 ，改变被占用耕地用途 ，造成耕地毁坏的情形。《解释》征求意见稿曾经规定除了建房、建窑、建坟和挖湖造景情形之外还有"修路和 硬化"两种情形 ，而这两种情形在《森林资源司法解释》第 1 条第 1 款第 1 项中有同样的规定。但《解释》在征求意见过程中 ，有单位建议删除第 1 条第 1 款第 1 项中的"修路、硬化" ，主要考虑有三：一是土地管理法、黑土地保护法、《土地资源司法解释》均未将修路、土地硬化作为禁止和规范的内容；二 是占用黑土地修路的实际情况比较复杂 ，既有合法合理行为 ，例如开展高标准 农田建设修路 ，农民为方便生产自发修路 ，也有违法行为 ，需要具体情况具体 分析 ，不宜简单将"修路"入刑；三是农业生产中农田基础设施建设、设施农

业建设也存在硬化地面的情况 ，实际情况复杂 ，不宜简单将"硬化"作为入刑

条件。对此 ，经研究认为，"建房、建窑、建坟和挖湖造景"等情形在土地管

理法和粮食安全保障法等法律中均有明确的规定 ，而"修路、硬化"虽然在

《森林资源司法解释》中有过规定 ，但毕竟和"建房、建窑、建坟和挖湖造景"等情形不一样 ，尚未有明确的法律依据 ，故决定在本条规定的行文中不直接体

现"修路、硬化"的字样 ，而将其作为"等" 内的内容包含在"非法占用黑土地实施建房、建窑、建坟、挖湖造景等工程建设" 中的"等"字内。即司法实践中如果行为人非法占用黑土地实施修路、硬化工程建设的行为 ，且该行为符合刑法第三百四十二条和《解释》的规定 ，则该破坏黑土地资源的行为同样构成非法占用农用地罪。此外 ，本条第 1 款第 3 项规定的非法占用黑土地排放污染物、堆放废弃物等造成黑土地被严重污染的情形 ，与《解释》第 3 条关于严重污染黑土地构成污染环境罪的规定比较类似。但前者与后者相比存在不同之处 ，通常认为构成非法占用农用地罪中的污染行为 ，其向黑土地排放的污染物或者堆放的废弃物并非刑法第三百三十八条规定的有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质 ，而指的是一般的污染物或者固体废物 ，如农药、化肥的包装袋等。如果向黑土地上排放的污染物、堆放的废弃物属于刑法第三百三十八条规定的有放射性的废物、含传染病病原体的废物、

有毒物质或者其他有害物质 ，此时又分两种情形分别予以处理：一是如果排放污染物、堆放废弃物的行为既构成污染环境罪又构成非法占用农用地罪 ，则应根据《解释》第 4 条竞合规则的规定 ，依照处罚较重的规定定罪处罚。二是如果排放污染物、堆放废弃物的行为不构成污染环境罪但构成非法占用农用地罪，则应根据《解释》第 1 条的规定以非法占用农用地罪定罪处罚。

二是本条第 2 款第1 项体现了对黑土地的从严保护 ，即在《土地资源司法解释》关于非法占用农用地罪" 5 亩"" 10 亩"入刑标准基础上 ，适当降低入罪门槛 ，采用了" 3 亩""6 亩"标准。这里的" 3 亩""6 亩"标准 ，是通过将黑土地的肥力和普通耕地的肥力对比反向折算而来。据专家介绍 ，黑土地肥力通常是其他土壤肥力的 2 到 5 倍。如果取最低的 2 倍为基础 ，破坏 2.5 亩黑土地的社会危害性大约等同于破坏 5 亩其他农用地的社会危害性 ，进而四舍五入为" 3 亩"便于操作。同时根据《土地资源司法解释》中关于永久基本农田与非永久基本农田以外土地的两倍倍比关系 ，进而确定"6 亩"标准。

三是本条第 2 款第 2 项引入了涉案黑土体积（立方米）作为非法占用农用地罪的入罪标准。主要考虑是：实践中 ，犯罪分子为逃避打击 ，对黑土地经常采取"掏洞深挖"式和"蚂蚁搬家"式盗采行为 ，有的盗采量很大 ，对黑土地

破坏很严重 ，但仅从面积上看达不到非法占用农用地罪的入罪门槛 ，适用盗窃罪打击又不合适 ，引入体积标准 ，则是对此类破坏黑土地资源犯罪行为加大打击力度、增强打击效果的重要途径。黑土地保护法第三十二条第二款规定对非法出售黑土按照每立方米处以 500 至 5000 元的罚款。盗挖黑土的目的多是出售牟利 ，故《解释》借鉴了黑土地保护法以黑土体积（立方米）作为行政处罚数量标准的做法 ，明确可以将采挖黑土的体积（立方米）数量作为非法占用农用地罪的一种入罪标准。关于具体标准的确定 ，经类案检索 ，在破坏黑土地资源犯罪生效裁判中 ，涉案规模在 1000 立方米以上的案件仅为 10%左右 ，而涉案规模在 500 立方米以上的案件约为60% ，还有约 40%未到 500 立方米即被定罪。为避免入罪门槛过高或者过低导致大多数行为出罪或者入罪 ，经研究各方均认可以 500 立方米（永久基本农田）作为入罪标准较为适宜。此外据专家介绍 ，根据东北不同地区黑土地的平均厚度， 500 立方米黑土平铺开来大概相当于 3 亩至 5 亩 ，与本条第 2 款第 1 项的"亩数"标准大致平衡 ，也建议采用500 立方米的体积标准。根据《土地资源司法解释》中关于永久基本农田以及非永久基本农田的两倍倍比关系，《解释》同时确立了非法在永久基本农田以外的黑土地上取黑土 1000 立方米以上 ，也属于认定"数量较大 ，造成耕地、林地等农用地大量毁坏"的体积标准。

四是本条第 2 款第 3 项规定了按比例折算的问题 ，即非法占用并毁坏黑土地 ，或者非法在黑土地上取黑土 ，数量虽未分别达到第 1 项、第 2 项规定标准，但按相应标准的比例折算合计达到标准的 ，也构成非法占用农用地罪。举例来说 ，如果行为人非法占用并毁坏属于永久基本农田的黑土地 2 亩（3 亩入罪标 准的 66%） ，同时 ，又非法占用并毁坏永久基本农田以外的黑土地 3 亩（6 亩入罪标准的 50%） ，则按比例折算合计达到 116% ，应当认定为属于"数量较大 ，造成耕地、林地等农用地大量毁坏"的情形。再如 ，行为人非法在属于永久基本农田的黑土地上取黑土 200 立方米（500 立方米入罪标准的 40%） ，又非法在永久基本农田以外的黑土地上取黑土 300 立方米（1000 立方米标准的 30%） ，则按比例折算合计达到70% ，没有达到或者超过 100% ，则应当认定为不符合"数量较大 ，造成耕地、林地等农用地大量毁坏"的适用条件。需要注意的是，《解释》在征求意见过程中 ，有同志提出是否可以交叉折抵的问题，即本条第 2 款第1 项和第 2 项之间是否可以折抵。举个例子 ，如果行为人既有非法占用并毁坏黑土地的行为 ，又有非法在黑土地上取黑土的行为 ，但各自都未达到《解释》规定的相应标准 ，此时是否可以根据第 1 项规定的面积标准折算出一个比例 ，再根据第 2 项规定的体积标准折算出一个比例 ，然后将两者相

加后看是否合计达到标准。对于交叉折抵的问题 ，现行有类似规定的司法解释如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》等均未有明确规定。讨论当中有两种不同的观点：持

"否定说"的观点认为 ，交叉折抵涉及到面积和体积不同的计量标准 ，因此不能交叉折抵。持"肯定说"的观点认为 ，交叉折抵虽然涉及到面积和体积不同的计量标准 ，但最终计算的依据是各自的比例 ，和各自的计量标准并无直接关联 ，因此可以交叉折抵。经研究 ，我们认为目前相关法律和司法解释确实没有关于能否交叉折抵的明确规定 ，但司法实践中也许会出现这样一种情况 ，比如说行为人非法占用并毁坏属于永久基本农田的黑土地 2.9 亩 ，同时又非法在属于永久基本农田的黑土地上取黑土 490 立方米 ，行为人两项违法行为加起来的社会危害性都超过了单独一项违法行为的社会危害性 ，如果不能交叉折抵的话，确实存在放纵犯罪的嫌疑和人民群众朴素法感情难以接受的问题。故此 ，我们认为原则上应该是各项内自行折抵 ，但特殊情形下为了办案需要也可以允许交叉折抵。对此，《解释》本条第 2 款第 3 项的规定 ，从表述上看虽未明确能否进行交叉折抵 ，但也为实践中特殊情形下自由裁量进行交叉折抵留下了空间，

这也是符合案件办理实际需要的。

（二）明确非法开采属于矿产资源黑土行为的处理

《解释》第 2 条是关于非法开采属于矿产资源的黑土行为如何处理的规定。一般来说 ，违反矿产资源法的规定 ，非法开采属于矿产资源的黑土（目前一般 是指泥炭土） ，应当依照刑法第三百四十三条第一款的规定 ，以非法采矿罪定 罪处罚 ，实践中对这种观点并无太大分歧。在《解释》最初起草过程中 ，我们 就规定了本条内容。但关于是否规定本条 ，有不同观点和多次反复。在《解释》征求意见过程中 ，有观点认为从土壤学角度看泥炭土（又称草炭土）属于《中 华人民共和国矿产资源法实施细则》附件"矿产资源分类细目" 中明确规定的 矿产资源 ，而严格意义上的黑土不属于矿产资源 ，关于泥炭土是否属于黑土也 有分歧 ，实践中如果非法开采的泥炭土经鉴定属于矿产资源 ，则完全可以按照 非法采矿罪及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采 矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《采矿司法解释》）进行打 击 ，故将非法开采属于矿产资源的黑土行为规定为构成非法采矿罪意义亦不大。基于此，《解释》的征求意见稿曾一度删除了本条规定。但在赴东北实地调研 过程中 ，很多来自一线特别是基层的同志反映 ，希望能够在《解释》中恢复关 于非法开采属于矿产资源的黑土行为如何处理的规定 ，特别是要明确对于违反 矿产资源法的规定 ，非法开采属于矿产资源的黑土 ，应当依照刑法第三百四十

三条第一款的规定 ，以非法采矿罪定罪处罚的相关内容。主要理由是实践中人们往往习惯于把泥炭土也当做黑土 ，如果《解释》中不规定此条内容 ，容易产生不能用非法采矿罪打击盗挖泥炭土行为的错觉。我们经认真研究后认为 ，随着科学技术的发展以及对黑土定义的变化 ，并不排除黑土中会有属于矿产资源的情形存在。此外 ，恢复关于非法开采属于矿产资源的黑土行为的处理规定，也会让《解释》在逻辑上更加严谨 ，有利于准确指引犯罪对象为泥炭土案件的办案方向 ，进一步严密打击破坏黑土地资源犯罪的刑事法网 ，故最终决定规定本条。司法实践中 ，根据《解释》本条规定 ，对于行为人违反矿产资源法的规定 ，非法开采属于矿产资源的黑土 ，应当依照刑法第三百四十三条第一款的规

定 ，以非法采矿罪定罪处罚。

（三）明确严重污染黑土地行为的处理

《解释》第 3 条是关于严重污染黑土地行为构成污染环境罪的定罪量刑标准的规定。关于具体的标准设计 ，根据是否降低量刑标准以体现对"耕地中的大熊猫"进行特殊刑事司法保护 ，以及是否采用已有司法解释中的量刑标准有两种不同的观点，《解释》曾对本条第 2 款和第 3 款进行了两种方案的设计。其中 ，方案一采用了降低量刑标准的设计 ，即"6 亩"" 12 亩"" 30 亩"的标准 ，以强化对黑土地的特殊刑事司法保护；而方案二采用了最高人民法院、

最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境污染司法解释》）中" 10 亩""20 亩"" 50 亩"的标准。经研究 ，本条与第 1 条保持联动 ，本条第 2 款、第 3 款与第 1 条第 2 款第 1 项的设计保持一致 ，采用降低量刑标准的设计 ，即"6 亩"" 12 亩"" 30 亩"的标准 ，且降低幅度与第 1 条第 2 款第 1 项保持一致 ，均为相应一般标准的 60%。

需要说明的是 ，本条第 1 款没有规定关于"亩数"的入罪门槛 ，本条第 3款中没有规定关于致使"属于永久基本农田以外的黑土地基本功能丧失或者遭受永久性破坏的 ，应当处以 7 年以上有期徒刑 ，并处罚金"的亩数标准 ，主要考虑是：《环境污染司法解释》规定的污染环境罪入罪标准多为行为入罪 ，而本条第 1 款如果按照黑土地毁坏面积这一实害结果对该罪设置入罪门槛 ，新设的入罪标准将与《环境污染司法解释》的定罪量刑体系冲突 ，且可能形成是否必须以实害结果为入罪要件的困惑 ，从而实质降低对黑土地的保护力度；同时，如果本条第 3 款将永久基本农田以外的黑土地纳入污染环境罪第三档刑的适用对象 ，将突破刑法第三百三十八条的明确规定。

（四）明确相关掩饰、隐瞒行为的处理

《解释》第 5 条是关于破坏黑土地资源犯罪中掩饰、隐瞒等行为如何处理的规定。 目前 ，在东北个别地区破坏黑土地资源犯罪已形成了有一定规模的利益链条 ，上游犯罪分子实施盗采等犯罪行为 ，下游犯罪分子实施后续的窝藏、

转移、收购、代为销售等犯罪行为 ，且后续的窝藏、转移、收购、代为销售等环节成为此类犯罪蔓延的重要原因。比如目前电商平台所卖的"营养土"等，

很多系黑土或者以黑土为基础按比例加入其他物质。"没有买卖就没有伤害"，黑土地保护法第二十条也规定"任何组织和个人不得破坏黑土地资源和生态环境。禁止盗挖、滥挖和非法买卖黑土"。为有效惩治此类犯罪 ，保护黑土地资源，《解释》根据刑法第三百一十二条、第二十五条之规定 ，并参考了《采矿司法解释》第 7 条的规定 ，进一步明确在严厉打击上游犯罪行为的同时 ，对下游行为规定要以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪进行打击 ，如果上下游犯罪分子事前通谋的 ，要以共同犯罪论处 ，进一步实现对破坏黑土地资源犯罪的"全环节、全要素、全链条"规制和打击。

需要说明的是 ，根据最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪 所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第 1 条第 2 款关于"人民法院审 理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件 ，应综合考虑上游犯罪的性质、掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的情节、后果及社会危害程度等 ，依法定罪处罚"的规定 ，在明知是犯罪所得的黑土及其产生的收益 ，而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒 ，符合刑法第三百一十二条规定的 ，以掩

饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚时 ，应注意与上游犯罪的量刑保持均衡。故《解释》本条第 1 款在征求意见过程中曾有过" 明知是犯罪所得的黑土及其产生的收益 ，而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒 ，符合刑法第三百一十二条规定的 ，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚 ，并与上游犯罪的量刑保持均衡"的内容设计 ，后根据有关单位意见 ，最终将其中的"以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚，并与上游犯罪的量刑保持均衡"的表述修改为"以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪妥当定罪量刑"。司法实践中 ，在具体适用《解释》第 5 条对破坏黑土地资源犯罪中掩饰、隐瞒等行为进行处理时要注意到 ，这里的"妥当定罪量刑"主要指的就是要与上游犯罪的量刑保持均衡。此外，《解释》第 5 条第 2 款关于"实施前款规定的犯罪行为 ，事前通谋的 ，以共同犯罪论处"的规定，在实践中应该允许犯罪嫌疑人或者被告人进行抗辩。如果犯罪嫌疑人、被告人能够提供充分证据证明确实不存在"事前通谋"情形 ，则应当认定此时实施掩饰、隐瞒等下游犯罪行为的犯罪分子 ，并未与上游犯罪犯罪分子构成非法占用

农用地罪、非法采矿罪等共同犯罪 ，而是单独成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

（五）明确从重处罚及数罪并罚的情形

《解释》第 6 条是关于破坏黑土地资源犯罪行为从重处罚及数罪并罚情形的规定。当前 ，在黑龙江、吉林、辽宁和内蒙古四省区内 ，个别地区破坏黑土地资源犯罪处于高发多发态势。基于此，《解释》整体坚持从严惩治的原则 ，除了在第 1 条降低入罪标准、在第 3 条降低升档量刑标准之外 ，为了突出对特定破坏黑土地资源犯罪的从严惩治 ，在本条设定从重处罚和数罪并罚情节。

《解释》本条第 1 款第 1 项、第 2 项参考了《森林资源司法解释》将具有暴力抗拒、阻碍国家机关工作人员依法执行职务 ，尚不构成妨害公务罪、袭警罪等其他犯罪的 ，以及经行政主管部门责令停止违法行为后 ，继续实施相关行为等情节 ，作为从重处罚情形的做法 ，进行了相应规定。同时 ，有单位建议增加一项" 向国家工作人员行贿"应从重处罚的情形。我们认为 ，本条建议与刑法修正案（十二）对行贿犯罪的修改坚持了"从严惩处"的立法观念相契合 ，特别是与刑法第三百九十条第二款关于在生态环境领域行贿 ，实施违法犯罪活动从重处罚的规定精神相一致 ，故采纳了该建议。

此外 ，还有单位建议在本条第 1 款第 1 项"经行政主管部门作出责令停止违法行为"之后增加"责令限期改正、责令限期拆除等行政处理决定后"等内容。经研究认为 ，该建议具有一定道理 ，能够确保与"责令停止违法行为后继续实施"具有相似主观恶性的行为被纳入从重处罚的情形。但由于《自然资源行政处罚办法（2024 年修订）》第四条第五项明确将"限期拆除在非法占用土地上的新建建筑物和其他设施"规定为自然资源行政处罚的种类之一 ，而能否将曾受过行政处罚作为从重处罚的情形之一有较大争议 ，故决定吸收采纳"责令限期改正等行政处理决定后"相关内容的建议 ，而不明确体现"责令限期拆除"的内容。

需要说明的是，《解释》第 6 条第 2 款内容系根据最高人民法院审委会的审议意见所增加 ，即增加了"实施前款第二项、第三项规定的行为 ，同时构成妨害公务罪、袭警罪、行贿罪等其他犯罪的 ，依照数罪并罚的规定处罚"的相关规定。 由此 ，对实施破坏黑土地资源犯罪同时又构成妨害公务罪、袭警罪、行贿罪等其他犯罪的 ，通过数罪并罚的方式予以严惩。需要强调的是 ，通过本条第 2 款的规定反观本条第1 款的规定 ，在司法实践中要进一步明确 ，在实施破坏黑土地资源犯罪时 ，因暴力抗拒、阻碍国家机关工作人员依法执行职务或者向国家工作人员行贿 ，予以从重处罚时 ，案涉的暴力抗拒、阻碍国家机关工

作人员依法执行职务或者向国家工作人员行贿的行为都未构成相应犯罪 ，即暴力抗拒、阻碍国家机关工作人员依法执行职务 ，尚未构成妨害公务罪、袭警罪；向国家工作人员行贿 ，亦尚未构成行贿犯罪。如果构成犯罪的话 ，则要按照本条第 2 款的规定进行数罪并罚。

（六）明确组织者和受雇佣人员的处理

《解释》第 7 条是关于实施破坏黑土地资源犯罪的组织者和受雇佣人员分别如何处理的规定。当前 ，破坏黑土地资源犯罪呈现出很多新的情况 ，在部分地区逐步向固定的团伙方向、职业化方向发展 ，团伙成员分工明确 ，从黑土的盗挖、加工到储存、运输 ，均有专人负责。个别地区盗采泥炭土案件中 ，团伙作案数占比将近 40%。因此 ，要坚持宽严相济刑事政策 ，对破坏黑土地资源犯罪团伙中所处地位和发挥作用不同的犯罪分子予以有区别地处理 ，切实做到罪责刑相适应 ，突出惩治重点。一方面，《解释》根据刑法第二十六条 ，并参考了《采矿司法解释》第 11 条及《森林资源司法解释》第 15 条的相关规定 ，作出本条第 1 款规定 ，对组织他人实施破坏黑土地资源犯罪的组织者 ，应当按照其组织实施的全部罪行处罚 ，体现从严惩处。另一方面，《解释》本条第 2 款规定 ，对于受雇佣为破坏黑土地资源犯罪提供劳务的人员 ，除曾因破坏土地资源受过刑事处罚的以外 ，一般不以犯罪论处。这充分体现了宽严相济刑事政策依法从宽的一面。但本条第 2 款规定跟以往的司法解释相比有所不同 ，需要着重说明以下几个问题。

首先，《解释》征求意见稿中关于本条第 2 款的内容 ，采取了跟以往司法解释保持一致的做法 ，规定了"对于受雇佣为破坏黑土地资源犯罪提供劳务的人员 ，除参与利润分成或者领取高额固定工资的以外 ，一般不以犯罪论处 ，但曾因破坏土地资源受过刑事处罚的除外"。但在征求意见和审议过程中 ，有的意见认为"提供劳务"过于宽泛 ，建议将"提供劳务"改为"提供帮助"。有的意见认为第 2 款中存在两个"除外"的表述 ，该表述较为别扭 ，建议再斟酌。还有的意见对第 2 款提出质疑 ，即"高额固定工资"存在如何界定的问题 ，虽然《采矿司法解释》《森林资源司法解释》都有相关规定 ，但应研究实际中是否存在此类现象 ，基于评估再决定是否沿用其他司法解释的规定 ，不应当照搬。经研究 ，我们认为上述意见各有道理 ，故予以不同程度吸收采纳 ，将本条第 2 款中原有的"除参与利润分成或者领取高额固定工资的以外"之内容删除 ，并调整了语序 ，形成现在的条文内容。

其次 ，本条第 2 款的规定跟《采矿司法解释》《森林资源司法解释》的相关规定还有两处不同。比如将受过处罚的范围限缩为"受过刑事处罚"。对此，

也有意见认为将受过处罚的范围限缩为"受过刑事处罚"是否过窄。我们在本条中将受过处罚的范围限缩为"受过刑事处罚"的主要考虑是："受过处罚"不仅包括受过刑事处罚 ，还包括受过行政处罚 ，而行政处罚中还包括"警告"等较为轻缓的处罚方式。如果把仅因为破坏土地资源而受到行政警告处分的情形排除在"一般不以犯罪论处"之外 ，则有些过于严苛 ，可能会与人民群众朴素的法感情相冲突 ，也不利于案件办理"三个效果"的统一。在征求意见和研讨过程中 ，多数意见认为限缩规定为"受过刑事处罚" ，更能体现刑法的谦抑性 ，也符合宽严相济刑事政策的要求。同时 ，本条第 2 款关于受过处罚的原因规定与以往的司法解释相比也略有不同。《采矿司法解释》将受过处罚的原因规定为" 曾因非法采矿、破坏性采矿"，《森林资源司法解释》将受过处罚的原因规定为"破坏森林资源" ，而《解释》并没有将受过处罚的原因规定为 "破坏黑土地资源" ，而是规定为"破坏土地资源"这一更大的原因范围。在将受过处罚的范围限缩规定为"受过刑事处罚"的前提下 ，适当放宽受过处罚的原因范围 ，能够更科学地划定出罪范围 ，确保不枉不纵、罪责刑相适应。

（七）明确关于破坏黑土地资源犯罪案件办理中综合评估社会危害性的规定

《解释》第 10 条是关于破坏黑土地资源犯罪案件办理中综合评估社会危害性的规定。设定本条的初衷是为避免"机械执法""就案办案"等问题。在办理涉黑土地资源犯罪案件时 ，特别是在认定是否构成犯罪以及裁量刑罚时，应综合考虑行为动机目的、对黑土地资源的破坏程度、是否积极履行生态环境修复责任等情节 ，综合评估社会危害性 ，准确认定是否构成犯罪 ，妥当裁量刑罚 ，确保罪责刑相适应 ，确保裁判"三个效果"相统一。

司法实践中 ，对于动用刑事手段打击破坏黑土地资源犯罪 ，一定要处理好严格保护与合理利用的关系。调研发现 ，东北地区的一些农民春耕前往往会去山脚、林间、耕地里采挖黑土用以在大棚内培育秧苗 ，进行农业生产。对黑土的上述利用虽然并非生产必须环节 ，但对提高粮食产量确有一定作用。因此，

在依法严惩破坏黑土地资源犯罪时 ，既要体现对黑土资源的严格保护 ，也要充分考虑和尊重广大农民在生产生活中对黑土的合理利用 ，严格划定犯罪圈。对当地农民在承包土地上少量取土自用或者为了自己使用购买少量黑土的行为，

应尽可能以批评教育或者行政处罚为主 ，排除于犯罪圈之外 ，以保护人民群众生产生活的积极性。对此 ，原矿产资源法第三十五条规定 ，允许个人采挖零星分散资源和只能用作普通建筑材料的砂、石、粘土以及为生活自用采挖少量矿产。2024 年新修订的矿产资源法第二十九条第一款第一项也规定 ，个人为生活

自用采挖只能用作普通建筑材料的砂、石、黏土 ，无需取得采矿权。矿产资源尚且允许个人零星自用 ，则根据举重以明轻的出罪原则 ，对于因生产生活合理利用而零星取用黑土的 ，我们倾向于认为一般不作为犯罪处理 ，以充分体现刑法的谦抑性。

需要说明的是，《解释》本条主要参考了最高人民法院、最高人民检察院《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《动物资源司法解释》）第 13 条第 1 款的相关规定。但《解释》并没有采纳 该条规定后半段关于"根据本解释的规定定罪量刑明显过重的 ，可以根据案件的事实、情节和社会危害程度 ，依法作出妥当处理"的相关内容。主要考虑是《动物资源司法解释》出台的背景之一系为了解决目前涉野生动物资源刑事案件办理中的严苛有余而轻缓不足的问题 ，所以通过规定上述内容引导办案人员在认为根据《动物资源司法解释》的规定定罪量刑明显过重的 ，可以根据案件的事实、情节和社会危害程度 ，依法作出妥当处理。而制定《解释》的背景之一是为了强调对黑土地的特殊刑事司法保护 ，以及对破坏黑土地资源犯罪予以从严打击的要求 ，故没有规定上述内容。此外 ，关于综合评估的"是否积极履行生态环境修复责任"这一情节 ，在《解释》征求意见稿中曾表述为"积极修复生态环境"。征求意见过程中 ，有意见认为"积极修复生态环境"的表述不够周全 ，没有涵盖劳务代偿等情形。经研究 ，采纳了其建议修改为目前的表述。司法实践中 ，要正确理解和把握是否积极履行生态环境修复责任这一情节的规定。

（八）明确关于破坏黑土地资源犯罪案件办理中专门性问题的认定

《解释》第 12 条是关于破坏黑土地资源犯罪案件办理中专门性问题认定的规定。破坏黑土地资源犯罪案件往往涉及到涉案黑土地类型、面积 ，涉案黑土体积、数量、价值等专门性事实问题 ，专业性非常强 ，需要法律判断与科学判断兼顾。《解释》结合黑土地保护法第九条 ，并参考《森林资源司法解释》 《环境污染司法解释》《动物资源司法解释》的相关规定 ，特别是根据最高人民法院审委会和最高人民检察院检委会的审议意见 ，作出本条规定。

需要说明的是，《解释》本条规定与以往司法解释的规定相比变动较大。 《解释》征求意见稿中曾经参考上述司法解释的规定 ，将本条规定为"对于涉案黑土地类型、面积、体积、数量、价值等专门性事实问题 ，可以由农业农村、自然资源、水行政、生态环境等主管部门依据现场勘验、检查笔录等出具认定意见；难以确定的 ，依据鉴定机构出具的鉴定意见或者下列机构出具的报告，

结合其他证据作出认定：（一）价格认证机构出具的报告；（二）国务院农业

农村、 自然资源、水行政、生态环境等主管部门指定或者推荐的机构出具的报告；（三）地、市级以上人民政府农业农村、 自然资源、水行政、生态环境等主管部门出具的报告。"原有规定最大的特点是将案涉专门性问题分为两个层次：一类是容易确定的 ，则可以由农业农村、 自然资源、水行政、生态环境等主管部门依据现场勘验、检查笔录等出具认定意见；另一类是难以确定的 ，则应依据鉴定机构出具的鉴定意见或者价格认证机构 ，国务院农业农村、 自然资源、水行政、生态环境等主管部门指定或者推荐的机构 ，地、市级以上人民政府农业农村、 自然资源、水行政、生态环境等主管部门出具的报告 ，并结合其他证据作出认定。但在审议过程中 ，有意见提出该条数次出现"农业农村、 自然资源、水行政、生态环境等主管部门" ，表述过于啰嗦 ，建议简化表述 ，不分为 3 项 ，直接用顿号并列表述认定意见、鉴定意见及报告。根据上述审议意见 ，修改为目前的表述。此外， 目前的表述不再区分容易确认和难以确认两类专门性问题 ，而是一揽子规定可以依据鉴定机构出具的鉴定意见 ，或者农业农村、 自然资源、水行政、生态环境等主管部门出具的认定意见 ，或者价格认证机构、国务院相关主管部门指定或推荐的机构、地市级以上人民政府相关主管部门出具的报告 ，结合其他证据作出认定。 由此可见 ，对于过去所谓容易确定的专门性问题 ，现在提高了认定要求 ，即要求至少依据农业农村、 自然资源、

水行政、生态环境等主管部门出具的认定意见 ，并结合其他证据作出认定；如果依据鉴定机构出具的鉴定意见 ，或者价格认证机构、国务院相关主管部门指定或推荐的机构、地市级以上人民政府相关主管部门出具的报告 ，并结合其他证据作出认定 ，也是符合《解释》本条规定的要求。而对于难以确认的专门性问题 ，如果按照《解释》的现有规定 ，依据鉴定机构出具的鉴定意见 ，或者价格认证机构、国务院相关主管部门指定或推荐的机构、地市级以上人民政府相关主管部门出具的报告 ，并结合其他证据作出认定 ，则跟以往司法解释的要求相比没有变化；而如果仅依据农业农村、 自然资源、水行政、生态环境等主管部门出具的认定意见 ，并结合其他证据作出认定 ，则相当于降低了认定要求，

我们认为这样的做法是不合适的 ，也难以满足司法实践的要求。故倾向于认为根据《解释》的本条规定 ，对于难以确认的专门性问题 ，还是要依据鉴定机构出具的鉴定意见 ，或者价格认证机构、国务院相关主管部门指定或推荐的机构、地市级以上人民政府相关主管部门出具的报告 ，并结合其他证据作出认定。

此外，《解释》在征求意见过程中 ，有行政主管部门曾建议将本条规定中关于人民政府行政主管部门出具报告时的主体由"市级以上"变为"县级以

上" ，主要理由是日常执法检查和一般违法案件查处主要由县级行政主管部门

承担 ，将其作为报告出具主体 ，符合基层工作实际 ，也有利于提高工作效率。经认真研究 ，我们认为对破坏黑土地犯罪进行刑事处罚 ，对于行为人来说将面临最严厉的刑事制裁 ，对于案涉专门性问题的认定应该有着更高、更严格的要求 ，即应由地、市级以上人民政府农业农村、 自然资源、水行政、生态环境等主管部门出具相关报告。《森林资源司法解释》第 18 条对此也要求是地、市级以上人民政府林业主管部门出具的报告 ，故没有采纳该意见。而对于" 国务院相关主管部门指定的机构" ，有部门建议增加"推荐"的机构 ，主要理由是随着国家越来越重视营商环境建设 ，审计部门往往会认为行政主管部门指定机构有破坏市场经济平等竞争的嫌疑 ，实践中行政主管部门也基本都采取的是

"推荐"方式而非"指定"方式。经研究认为 ，该意见具有一定道理 ，遂采纳了该意见。

（九）明确黑土地的概念以及针对耕地之外的黑土实施破坏行为的处理

《解释》第 13 条是关于黑土地的概念以及针对耕地之外的黑土实施破坏行为如何处理的规定。对黑土地的概念进行界定 ，系为明确《解释》的调整范围。黑土地保护法将黑土地界定为"黑龙江省、吉林省、辽宁省、 内蒙古自治区（以下简称四省区）的相关区域范围内具有黑色或者暗黑色腐殖质表土层 ，性状好、肥力高的耕地"。故本条第 1 款根据黑土地保护法第二条的内容明确了黑土地的概念。

关于本条第 2 款 ，需要深入理解和把握。通过调研发现 ，根据分布范围不同 ，黑土又可区分为分布于耕地范围内的黑土 ，以及分布于林地、草原、湿地、河道、湖泊等范围内的黑土。实践中破坏黑土主要集中于耕地 ，但也有在耕地范围外如河道内盗挖黑土的情形。我们倾向于认为 ，从一体保护黑土资源的角度 ，对于四省区内非耕地但属于农用地范围中的黑土 ，应当与耕地范围中的黑土同等保护 ，也可以适用《解释》。对此 ，黑土地保护法第三十七条也规定 ，林地、草原、湿地、河湖等范围内黑土的保护 ，适用森林法、草原法、湿地保护法、水法等有关法律；有关法律对盗挖、滥挖、非法买卖黑土未作规定的，

参照本法（这里指黑土地保护法）第三十二条的规定处罚。这既为前端行政执法过程中对处罚破坏四省区之内林地、草原、湿地、河湖等范围内黑土的违法行为提供了法律依据 ，也为《解释》规定对盗挖、滥挖、非法买卖前款四省区的林地、草原、湿地、河湖等范围内农用地上的黑土 ，参照本《解释》的规定定罪量刑提供了参考和依据。

此外 ，有意见提出 ，关于林地 ，司法实践中是按照公益林地和商品林地划分的。例如根据《森林资源司法解释》第 1 条第 2 款的规定 ，非法占用并毁坏

公益林地 5 亩以上或者非法占用并毁坏商品林地 10 亩以上的 ，属于"数量较大 ，造成林地大量毁坏" ，因此应如何参照黑土地的标准定罪量刑需要进一步明确。而草原、湿地、河湖等范围内农用地是否应参照永久基本农田以外的耕地来确定定罪量刑标准 ，也需要作出明确 ，因此建议将《解释》本条第 2 款修改为:"非法占用并毁坏前款规定相关区域的林地的 ，对非法占用并毁坏公益林地和商品林地分别参照本解释关于非法占用并毁坏属于永久基本农田的黑土地和永久基本农田以外的黑土地的规定定罪量刑。非法占用并毁坏前款规定相关区域的草原、湿地、河湖等范围内农用地的 ，参照本解释关于永久基本农田以外的黑土地的规定定罪量刑。"经研究 ，我们认为上述建议具有一定道理 ，但从立法技术角度考虑 ，司法解释的条文设计不宜过于复杂 ，否则不利于理解和实操 ，故没有在条文修改时采纳上述建议。需要强调的是 ，在司法实践中适用本条第 2 款规定时 ，可以结合上述建议予以把握。

（十）破坏黑土地资源犯罪的其他问题

根据司法实践的情况，《解释》还对破坏黑土地资源犯罪的其他问题作了规定 ，此外有关适用盗窃罪的问题也有必要一并予以明确：

一是竞合适用规则。根据《解释》第 1 条、第 2 条、第 3 条规定 ，行为人如果实施破坏黑土地资源的非法采矿、堆放危险废物等行为 ，有可能会同时构成非法占用农用地罪、非法采矿罪、污染环境罪 ，从而形成想象竞合关系。根据想象竞合从一重论处的法理 ，并参考《环境污染司法解释》等相关规定，

《解释》第 4 条明确了破坏黑土地资源相关犯罪的竞合适用规则。具体而言 ，实施《解释》第 1 条、第 2 条或者第 3 条规定的行为 ，同时构成非法占用农用地罪、非法采矿罪或者污染环境罪等犯罪的 ，依照处罚较重的规定定罪处罚。

二是单位犯罪的处理规则。根据刑法第三百四十六条的规定 ，刑法第三百三十八条至第三百四十五条规定的环境资源犯罪均可由单位实施。因此破坏黑 土地资源可能构成的非法占用农用地罪、非法采矿罪、污染环境罪 ，单位均可 实施。基于严厉打击破坏黑土地资源犯罪、切实保护生态环境的考虑，《解释》参考《环境污染司法解释》《采矿司法解释》和《动物资源司法解释》的相关 规定 ，在第 8 条明确了破坏黑土地资源犯罪中单位犯罪如何处理的规定。具体而言 ，单位实施破坏黑土地资源犯罪的 ，要依照本《解释》规定的定罪量刑标 准 ，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚 ，并对单位判处罚金，以切实加大对单位破坏黑土地资源犯罪的惩治力度。

三是数量数额累计计算规则。司法实践中 ，经常会出现犯罪分子某次破坏黑土地资源犯罪的行为未被有关部门发现 ，或者虽然被发现但未达到定罪量刑

标准的情形。为避免犯罪分子通过"化整为零"等方式逃避刑事打击 ，充分体现对破坏黑土地资源犯罪的从严打击政策要求，《解释》参考《土地资源司法解释》《动物资源司法解释》的相关规定 ，在第 9 条明确了破坏黑土地资源相关犯罪的数量数额累计计算规则。具体而言 ，对于多次实施破坏黑土地资源犯罪 ，依法应当追诉的 ，或者 2 年内多次实施破坏黑土地资源行为未经处理的，数量、数额累计计算。

四是反向行刑衔接规则。为推动人民法院、人民检察院、公安机关及行政主管部门形成依法严惩破坏黑土地资源违法犯罪行为的合力 ，贯彻落实全面追责原则 ，依法妥善协调破坏黑土地资源行为人的刑事、 民事、行政责任，《解释》参考《动物资源司法解释》《环境污染司法解释》的相关规定 ，在第 11条作出关于破坏黑土地资源犯罪案件办理中反向行刑衔接的规定。具体而言，

对于实施破坏黑土地资源的相关行为被不起诉、宣告无罪或者免予刑事处罚的行为人 ，依法应当给予行政处罚、政务处分或者其他处分的 ，依法移送有关主管机关处理。需要说明的是，《动物资源司法解释》《环境污染司法解释》均规定的是"对于实施本解释规定的相关行为被不起诉或者免予刑事处罚的行为人"。我们认为 ，除此之外还有另外一种情形 ，即经审判被宣告无罪 ，但也依法应当给予行政处罚、政务处分或者其他处分 ，依法移送有关主管机关处理的。故此，《解释》采用了"对于实施破坏黑土地资源的相关行为被不起诉、宣告无罪或者免予刑事处罚的行为人"的表述。司法实践中 ，要切实理解和把握此处变化。

五是关于盗窃罪的适用问题。《解释》虽然没有就破坏黑土地资源犯罪行为能否适用盗窃罪的问题进行专门规定 ，但鉴于该问题的重要性 ，有必要对此予以专门说明。适用盗窃罪打击盗挖黑土等行为 ，近年来在吉林、 内蒙古等地多有相关案例。关于盗挖黑土地能否适用盗窃罪的问题 ，实践中可以分两种不同情形来讨论。一类是针对直接从黑土地里盗挖黑土的行为能否适用盗窃罪的问题；另一类是针对盗窃他人已经剥离出的黑土的行为能否适用盗窃罪的问题。两类问题从法理上讲并不相同 ，故此有必要分开讨论。

关于直接从黑土地里盗挖黑土的行为能否适用盗窃罪的问题。《解释》在征求意见中 ，一种意见认为 ，在很多盗挖黑土案件中 ，行为人的主要目的不在于非农业建设而在于非法出售牟利 ，对黑土资源的破坏同样不可逆转且难以修复；因行为人往往采取"蚂蚁搬家"等方式 ，多点、深挖底层黑土 ，单以面积计 ，很难达到非法占用农用地罪的入罪标准；单以价值计 ，鉴定评估周期长、费用高 ，特别是对于大量未达到矿产资源"泥炭"标准的黑土资源 ，难以适用

非法采矿罪等相关罪名 ，无法实现全覆盖性保护。为严厉打击黑土犯罪 ，全面保护黑土资源 ，适用盗窃罪确有其必要性。据此提出 ，对非法开采属于矿产资源的黑土构成非法采矿罪 ，非法开采不属于矿产资源的黑土构成盗窃罪。另一种意见认为：非法开采不属于矿产资源的黑土不能构成盗窃罪。理由是：一是" 自然资源"不能成为传统盗窃罪的犯罪对象 ，特别是尚没有开采出来的自然资源 ，此前司法解释均持此种观点。二是盗窃罪入罪门槛较低 ，容易造成罪责刑不相适应。若可构成盗窃罪 ，则与非法开采属于矿产资源的黑土构成非法采矿罪相比 ，将面临起刑点过低、法定刑过重 ，以及对普通黑土的刑事司法保护力度将远远大于对属于矿产资源黑土的保护力度等矛盾问题。三是对盗挖、滥挖黑土行为 ，以非法占用农用地罪定罪处罚 ，可以回归保护耕地资源的初衷，实现维护我国粮食安全和生态安全的宗旨 ，与黑土地保护法相互衔接、协调一致 ，体现法治统一。 四是对盗挖、滥挖黑土以自然犯作评价 ，不利于压实前端行政监管责任。经综合各方面因素慎重考虑后 ，最终决定对盗挖不属于矿产资源的黑土行为按照非法占用农用地罪处罚。但考虑到"蚂蚁搬家"和"打洞深挖"式的盗挖、滥挖黑土地具有严重危害性 ，应予以刑法规制 ，故经研究以

《解释》增加立方米数作为非法占用农用地罪的定罪量刑标准 ，来满足实践需要。

关于盗窃已经剥离出的黑土的行为能否适用盗窃罪的问题。实践中及法理上 ，关于盗窃已经开采出的矿产资源可以按照自然犯处理以盗窃罪定罪处罚，

基本上没有太大分歧 ，有很多将盗窃他人已经开采出来的矿石行为认定为盗窃 罪的案例。我们认为 ，已经剥离出的黑土具备了独立财产外观 ，故《解释》审议稿中曾将盗窃已经剥离出的黑土行为规定为盗窃行为。具体规定是：盗窃已 经剥离出的黑土 ，符合刑法第二百六十四条规定的 ，以盗窃罪定罪处罚。实践 中 ，相关情形主要分为盗窃国家、集体或他人合法所有并已剥离出的黑土 ，以及盗窃他人非法开采剥离出的黑土两种情况。前者个人合法所有黑土的情形真 实存在 ，比如通过拍卖而获得。后者是典型的"黑吃黑"。需要指出的是 ，这里的"剥离出"这一表述来源于黑土地保护法第二十一条的相关规定。《解释》最终删除此项规定 ，主要考虑是避免因对剥离出的黑土认定标准不够明确 ，加 之盗窃罪入罪标准较低 ，有可能导致打击面过大 ，与第 1 条规定的非法占用农用地罪量刑倒挂等问题。综上 ，我们认为将盗窃已经剥离出的黑土的行为认定 为盗窃罪 ，从法理上看并无不当。在司法实践中 ，针对盗窃已经剥离出的黑土 的行为 ，如果案涉黑土已经打包待售等具有更多附加价值、体现了更为明显的

独立财产外观等 ，可以以盗窃罪定罪处罚 ，但应从严把握认定构成盗窃罪 ，对于尚未脱离黑土地 ，独立财产权利外观不具体明显的 ，不宜按照盗窃罪处罚。

六是《解释》的时间效力问题。《解释》采用了公布之日起即实施的模式，自 2025 年 5 月6 日公布之日起施行。

许常海：《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》的

理解与适用

许常海 最高人民法院民事审判第三庭审判长文章来源：《法律适用》2025 年第 6 期

摘要

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》是根据《刑法修正案（十一）》 ，在吸纳前三部知识产权司法解释相关规定的基础上 ，对侵犯知识产权犯罪的一次全新系统性解释。该司法解释对入罪标准等的规定充分体现了严格知识产权司法保护的政策导向和立法精神。本文尝试对该司法解释制定的过程、基本原则、主要内容进行全面解读 ，对适用中的难点疑点详细分析 ，以期为知识产权刑事案件的办理提供指引 ，确保法律适用的统一。

关键词

知识产权刑事 刑法修正案（十一） 入罪标准 宽严相济

近日 ，最高人民法院审判委员会第 1947 次会议、最高人民检察院第十四届检察委员会第五十一次会议审议通过《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。 《解释》进一步明确了侵犯知识产权犯罪定罪量刑标准以及法律适用疑难问题，确保依法惩治侵犯知识产权犯罪 ，突出打击重点 ，落实宽严相济 ，回应社会关切 ，对于保护知识产权权利人合法权利、维护市场经济秩序、提升全社会尊重和保护知识产权意识、营造良好创新创造法治环境、彰显我国知识产权严格司法保护具有十分重要的意义。

一、《解释》制定的背景

知识产权作为国家发展战略性资源和国际竞争力核心要素的作用更加凸显。加强知识产权保护 ，是完善产权保护制度最重要的内容 ，也是提高我国经济竞争力的最大激励。知识产权刑事保护是知识产权保护体系中最具有威慑力和强制性的方式 ，是知识产权民事保护、行政保护的重要保障 ，在知识产权综合管理体制、知识产权保护体系中的作用日益凸显。《知识产权强国建设纲要

（2021--2035 年）》提出"加大刑事打击力度""修改完善知识产权相关司法解释"。中共中央办公厅、国务院办公厅 2019 年印发的《关于强化知识产权保护的意见》明确要求 ，推进刑事法律和司法解释的修订完善。加大刑事打击力度 ，研究降低侵犯知识产权犯罪入罪标准 ，提高量刑处罚力度。《刑法修正案（十一）》对侵犯知识产权犯罪作了重大修改 ，增加入罪情形 ，完善入罪标准 ，增设新罪名 ，提高最高刑和最低刑。因此 ，加强知识产权刑事保护、加大刑罚惩治力度是趋势。近年来 ，知识产权刑事案件数量呈现快速增长趋势 ，涉新技术、新领域等新类型案件不断涌现 ，法律适用更为疑难复杂 ，社会各界创新创作主体对加强知识产权刑事保护的需求日益强烈 ，知识产权刑事保护面临新形势新任务新挑战。因此 ，亟需制定一部符合立法精神、满足知识产权刑事保护需求的司法解释。

《解释》根据《刑法修正案（十一）》 ，对侵犯知识产权犯罪罪状、定罪量刑标准以及单位犯罪、共同犯罪、罚金适用等问题进行全新系统性解释 ，是对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2004 年解释》）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释

（二）》（以下简称《2007 年解释》）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《2020 年解释》）的整合与修订。《解释》吸收、整合了此前三部相关司法解释的有效规定，《解释》施行后前三部司法解释废止 ，以便于司法实践操作，确保法律适用标准统一。

二、《解释》制定的基本原则

《解释》深入贯彻习近平法治思想 ，坚持严格保护、依法解释、法秩序统一、问题导向 ，为确保内容科学合理、适应形势发展、满足实践需要 ，重点把握了以下几点：

一是坚持依法解释 ，严格遵循罪刑法定原则。知识产权的权利类型、 内容以及获得权利的要件、保护期限等由法律统一确定， 知识产权权利法定对司法具有重要的规制意义。知识产权权利法定是知识产权法领域基本原则之一。知

识产权刑事保护应当严格遵循知识产权权利法定和罪刑法定"双重法定原则"，罪刑法定原则是为入罪所建构的第一道法律防线。侵犯知识产权犯罪以构成民事侵权为前提 ，因此知识产权权利法定是前提和基础。在刑法没有作出与知识产权部门法不一致规定的情形下 ，司法实践应当严格依据知识产权部门法对相关概念的界定进行理解与适用。《解释》严格遵循刑法、知识产权部门法的明文规定和立法本意 ，从惩处侵犯知识产权犯罪的实际需要出发 ，综合考虑实践经验 ，依法明确了侵犯知识产权犯罪相关罪状含义 ，厘清罪与非罪的边界 ，特别是刑事犯罪与一般民事纠纷之间的界限 ，确保知识产权权利法定原则、罪刑法定原则在司法实践中得到贯彻落实。

二是坚持严格保护 ，确保罪责刑相适应。为贯彻落实党中央关于加强知识产权刑事保护、加大刑事打击力度的决策部署，《解释》关于侵犯知识产权犯罪入罪标准主要沿用《2004 年解释》的规定 ，以相关犯罪入罪门槛降低从源头上遏制侵犯知识产权犯罪 ，凸显知识产权严格保护理念。知识产权刑事保护仅限于打击刑法明文规定的严重侵权行为 ，此类侵权行为不仅严重损害知识产权权利人合法权利 ，而且危害到社会公共利益， 区别于一般民事侵权行为。例如，假冒注册商标罪限于"在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标"的假冒行为 ，这种行为直接侵害了注册商标权利人的商标权 ，同时危害到不特定消费者合法权益以及市场经济秩序 ，具有较大的社会危害性 ，不同于"类似商品、服务""近似商标"等一般民事侵权行为。在严厉打击知识产权犯罪的同时 ，需要全面贯彻宽严相济刑事政策。《解释》专门设置从重、从轻处罚条文 ，以便在个案中调整量刑 ，确保罪责刑一致。

三是坚持法秩序统一原则 ，确保法律适用标准一致。《知识产权强国建设纲要（2021－2035 年）》明确提出"研究建立健全符合知识产权审判规律的特别程序法律制度" ，知识产权法律规范要符合商标、著作权、商业秘密等各类知识产权的属性及特点。知识产权民事、刑事案件审理的重点难点均在于对案件专业性事实的认定及相关法律适用 ，并不因为诉讼程序的不同而有明显差别。因此 ，知识产权刑事案件应当遵循知识产权特点及案件规律。《解释》根据著作权法 ，对《刑法修正案（十一）》新增的"通过信息网络向公众传播"等法律术语进行了解释 ，修改此前司法解释有关侵犯著作权罪"复制发行"等的规定 ，确保刑事法律规范与知识产权部门法规定重要概念的一致性 ，以及民事、刑事案件适用法律之间的协调性。

四是坚持问题导向 ，凝聚法治共识。《解释》起草期间 ，广泛听取一线司法部门、行政执法部门及广大创新创造主体、行业协会等意见 ，并向社会公开

征求意见 ，聚焦实务中疑难问题、焦点问题 ，认真梳理研判并予以充分考虑和

吸收 ，对此前司法解释的规定进行针对性修改完善。《解释》对于"假冒两种 以上注册商标""标识数量"等问题进行了明确 ，进一步规定"违法所得数额" "非法经营数额"等入罪标准的计算方式 ，确保法律规范在实践中得到统一有

效实施。

三、《解释》关于各罪罪状及定罪量刑标准的规定

《解释》共 31条 ，分两大部分。第一部分是第 1 条至第 21条 ，分别规定了侵犯知识产权各罪罪状的司法认定标准以及定罪量刑标准；第二部分是第 22条至第 31条 ，规定了侵犯知识产权犯罪中共同犯罪、从重从轻处罚、罚金适用、单位犯罪、没收和销毁以及非法经营数额、违法所得数额、销售金额等共性问题的具体适用标准。本部分具体阐述知识产权各罪罪状的司法认定标准以及定罪量刑标准。

（一）关于假冒注册商标罪的规定

经对近十年以来人民法院新收一审知识产权刑事案件数量分析 ，商标类刑事案件在侵犯知识产权刑事案件总量中占比最大 ，约占90% ，其中假冒注册商标罪约占知识产权刑事案件总量的 35%。

1.关于" 同一种商品、服务"的认定。《解释》第 1 条第 1 款规定了假冒注册商标罪" 同一种商品、服务"的认定标准。关于" 同一种商品"的认定，

基本沿用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2011 年意见》）第 5 条的规

定。对于商品名称不同的情形 ，需要站在相关公众的一般认知角度 ，从商品功

能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等要素进行综合判断，《商标注册 用商品和服务国际分类》《类似商品和服务区分表》系判断同一种商品的参考。相关公众视角以及判断要素 ，与商标民事判断商品相同的标准实质上是一致的。需要注意的是 ，鉴于刑事法律规范的严谨性 ，按照上述标准判断" 同一种商品"时 ，需要全面考虑所有判断要素 ，只要其中一个要素差异大 ，就不宜认定为

"同一种商品"。实践中 ，商品名称存在包含关系时如何判断 ，例如 ，权利人

注册商标核定使用的商品为"肥料" ，侵权商品为"有机肥料"，"有机肥料"是"肥料"的一种 ，从相关公众对商品的一般认知 ，结合上述判断要素 ，可以

认定"肥料""有机肥料"是同一种商品。关于" 同一种服务"的认定，《解释》主要参考《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、国家知识产权局发布的《商标侵权判断标准》及实践中的具体做法，规定从服务目的、 内容、方式、对象、场所等方面进行综合判断。

《解释》第 1 条第 2 款规定了认定" 同一种商品、服务"的比对对象。

"同一种商品、服务" ，应当在权利人注册商标核定使用的商品、服务和行为人实际生产销售的商品、实际提供的服务之间进行比较 ，而不能将权利人实际生产的产品、提供的服务作为比较对象。这是知识产权权利法定原则的具体体现 ，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品、服务为限。对于权利人超出注册商标核定使用的商品、服务范围的商品或者服务 ，不予刑事保护。

2.关于"相同商标"的认定。刑事保护的相同商标可分为两类 ，一是假冒的商标标识与注册商标完全相同 ，二是假冒的商标标识与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导 ，即基本相同。基本相同商标的认定一直是司法实践中的难点，《解释》第 2 条在《2020 年解释》规定的基础上进一步明确基本相同 商标的认定规则 ，基本相同限于假冒的商标标识与注册商标存在细微差别的情形 ，例如改变文字大小写、间距 ，图形商标仅有细微差别等。一般来讲 ，两者之间如果在"音、形、义"其中一个方面不相同 ，就不宜认定为基本相同商标。司法实践中 ，多存在在注册商标上增加"前缀""后缀"等内容的情形 ，针对此类情形 ，应当坚持从严认定原则 ，增加的内容仅限于描述商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素的文字 ，且不能影响体现注册商标显著特征 ，才可能认定为"基本相同"。如果增加图形等内容 ，影响注册商标显著特征的 ，不宜认定为相同商标。对于立体注册商标 ，不能仅考虑立体商标的三维标志是否相同，还需要考虑立体商标附着的平面要素 ，平面要素亦应当与立体注册商标的平面要素基本无差别。

根据罪刑法定原则 ，对基本相同商标的认定 ，严格把握"基本无差别、足以对公众产生误导"的这个条件 ，要防止突破"相同商标"的标准 ，将近似商标纳入刑法规制范围。在具体案件中 ，如果无法准确把握是否属于基本相同商标 ，应该坚持有利于被告人原则 ，不宜认定为基本相同商标。 民事案件中 ，判断商标是否相同或者近似 ，一般采用隔离观察方法 ，即将商标置于不同时间和地点加以观察。但刑事案件中的相同商标认定标准较为严格 ，应当采取现场比对观察方法 ，即将商标放在一起进行观察 ，并且需要全面比对 ，不可仅将标识的显著识别部分比对。否则 ，容易导致将民事侵权作为犯罪处理 ，混淆民事侵权、刑事犯罪界限。

需要注意的是，" 同一种商品、服务""相同商标"的认定是法律适用问题 ，需要办案人员根据法律规定 ，结合案件具体情况进行判断 ，并不涉及专业技术性问题 ，不属于知识产权案件需要鉴定的事项。

3.关于假冒注册商标罪的入罪标准。《解释》第 3 条主要沿用《2004 年解释》 ，同时根据《刑法修正案（十一）》新增入罪情形 ，明确了假冒注册商标罪的入罪及升档量刑标准。

（1）将"二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施"与相对较低数额结合作为入罪标准，

即二年内受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施侵权行为的 ，入罪标准门槛更低。根据《解释》第 3 条规定 ，假冒商品注册商标 ，违法所得数额在3万元以上或者非法经营数额在5万元以上的 ，可构成犯罪。如果行为人二年内因实施假冒注册商标行为 ，或者实施销售假冒注册商标的商品行为 ，或者实施非法制造、销售非法制造的注册商标标识行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施，入罪标准降低为违法所得数额"在二万元以上"或者非法经营数额"在三万元以上"。包括假冒注册商标罪在内的侵犯知识产权犯罪入罪标准"情节严重"均增加了二年内受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施这一情节。

需要注意的是 ，受过刑事处罚作为入罪情节 ，一定程度上存在与构成累犯从重处罚产生重复评价的可能性 ，需要统筹考量。按照《刑法》第 65 条的规定 ，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子 ，刑罚执行完毕或者赦免以后 ，在 5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的 ，是累犯 ，应当从重处罚。对累犯从重处罚 ，主要考虑行为人主观恶性及特殊预防 ，原因在于行为人无视前罪判处的刑罚而继续实施违法犯罪行为 ，主观恶性大。一般来讲 ，定罪是追究刑事责任的第一步 ，相关情形应当优先作为定罪情节考虑。因此 ，受过刑事处罚应当优先作为侵犯知识产权犯罪的入罪情节评价。将受过刑事处罚作为入罪情节评价后 ，认定构成累犯应当从重处罚时 ，就需要考虑该情节已经作为了入罪情节评价 ，在量刑时应当适度从重 ，从重处罚幅度尽可能小 ，确保罪责刑相适应。

（2）新增假冒服务注册商标入罪标准。《刑法修正案（十一）》将假冒服务注册商标行为纳入刑法规制范围，《解释》从服务行业特征等实际考虑 ，仅将违法所得数额作为假冒服务注册商标犯罪的入罪标准 ，而不考虑非法经营数额。实践中 ，对于依托商品的服务 ，例如"药品、 医疗用品零售服务" ，鉴于假冒服务注册商标行为产生的非法经营数额往往包括商品的价值 ，实践中难以准确认定单纯假冒服务注册商标行为所对应的非法经营数额。如将商品价值一并纳入非法经营数额 ，无法准确反映假冒服务注册商标所带来的违法收入 ，且存在商品是"正品"的情形 ，将"正品"商品的价值纳入假冒服务注册商标所致的违法收入也不合理 ，故应当以提供服务所对应的违法所得数额作为入罪标

准。对于不依托商品的服务 ，例如"维修服务""教育服务"等 ，通过收取服务费等方式营利的 ，收取的费用数额应当认定为"违法所得数额" ，原则上不扣除人工费、房屋租金等成本。《解释》第 28 条规定了假冒服务注册商标行为违法所得数额的具体认定方式 ，即"提供服务的违法所得数额 ，扣除该项服务中所使用产品的购进价款；通过收取服务费等方式营利的 ，收取的费用应当认定为违法所得数额" ，解决了此前司法实践中违法所得数额认定难的问题。

鉴于实践中假冒服务注册商标案件涉及的数额往往较高 ，因此"违法所得数额"基准为 5万元。

（3）新增既假冒商品注册商标又假冒服务注册商标情形的入罪标准。实践中 ，存在行为人既假冒商品注册商标又假冒服务注册商标的情形 ，如假冒商品注册商标行为的违法所得数额不足3万元或者非法经营数额不足5万元 ，假冒服务注册商标的行为违法所得数额不足5万元 ，各自均不够入罪标准 ，但假冒商品注册商标的违法所得数额之和达到假冒服务注册商标入罪标准 ，对此应依法追究刑事责任。

4.关于两种以上注册商标的认定。《解释》第 3 条沿用《2004 年解释》，规定假冒两种以上注册商标的 ，非法经营数额、违法所得数额相应降低。但对何为"两种以上注册商标"存在较大争议 ，主要有两种观点。第一种观点以注册商标号为标准 ，同一商品上标注两个以上不同注册商标号的商标 ，即使注册商标均指示同一商品来源 ，亦认定为"假冒两种以上注册商标"。例如 ，矿泉水商品上标注"娃哈哈""Wahaha"两个注册商标 ，属于"假冒两种以上注册商标"。第二种观点以商标识别商品来源为标准。"娃哈哈""Wahaha"两个注册商标均指向娃哈哈公司 ，同一商品来源 ，应当认定为一种注册商标。第二种观点立足商标识别商品、服务来源的基本功能 ，是合适的。《解释》采纳该标准 ，并明确规定两种以上注册商标是指识别商品、服务不同来源的两种以上注册商标。

（二）关于销售假冒注册商标的商品罪的规定

销售假冒注册商标的商品是假冒注册商标的后续行为 ，假冒注册商标罪的犯罪对象包括商品注册商标和服务注册商标 ，而销售假冒注册商标的商品罪的犯罪对象是他人生产的假冒注册商标的商品。

1.关于销售行为人主观明知的认定。销售假冒注册商标的商品罪的疑难问 题在于如何认定销售行为人主观明知 ，行为人是否明知是罪与非罪的重要界限。 " 明知"是行为人的主观心理态度 ，要求行为人在主观上对自己所实施行为的性质和后果有明确的认识。成立本罪 ，必须有证据证明行为人明知其销售的商

品是假冒他人注册商标的商品。如何判断行为人" 明知" ，需要从商品进货渠道、销售价格、销售手段等方面审查客观证据 ，从而准确认定行为人的主观要件。《解释》第 4 条在主要沿用《2004 年解释》基础上 ，根据司法实践中的常见情况 ，增加"无正当理由以明显低于市场价格进货或者销售的""被行政执法机关、司法机关发现销售假冒注册商标的商品后 ，转移、销毁侵权商品、

会计凭证等证据或者提供虚假证明的"两种情形；并将《2004 年解释》第 9 条第 2 款第 2 项中因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的"承担民事责任"删除 ，增加"受过刑事处罚" ，主要考虑商标民事侵权情形复杂多样 ，且不要求侵权人主观上明知 ，与行政处罚、刑事处罚不同 ，受过刑事处罚的行为人主观注意程度应当更强。需要注意的是 ，对于主观" 明知"的认定 ，需要综合分析案件中相关证据并做出评判 ，对于存在本条规定情形的，"可以"认定行为人主观" 明知"，如果行为人提出不明知辩解并提供相关证据线索的 ，应当调取证据进行审查并做出准确判断。如果根据在案证据 ，认定行为人主观" 明知"存疑 ，应当根据事实存疑有利于被告人原则 ，不宜认定行为人主观" 明知"。

2.关于销售假冒注册商标的商品罪入罪标准。《刑法修正案（十一）》将

销售假冒注册商标的商品罪入罪标准"销售金额数额较大"修改为"违法所得

数额较大或者有其他严重情节"。《解释》第 5 条明确了"违法所得数额"的标准为3万元 ，与假冒注册商标罪入罪标准的违法所得数额保持一致。"其他

严重情节"是兜底性规定 ，销售金额仍是衡量行为人所实施的犯罪行为是否达

到情节严重的重要标准。《解释》第 5 条规定"销售金额"为"其他严重情节"的一种情形 ，销售金额沿用《2004 年解释》的规定 ，并将《2011 年意见》规 定的未销售商品的货值金额作为"其他严重情节"的一种情形。《刑法修正案 （十一）》之前 ，销售假冒注册商标的商品罪入罪标准是"销售金额较大"，

假冒注册商标的商品未销售 ，不会产生销售金额，《2011 年意见》据此规定以货值金额作为入罪标准时为"未遂"。《刑法修正案（十一）》将"销售金额较大"修改为"违法所得数额较大或者有其他严重情形" ，货值金额可以直接作为"其他严重情形"入罪而无需再规定"未遂"。需要注意的是 ，假冒两种以上注册商标的 ，假冒注册商标罪的入罪标准相对较低 ，而销售假冒注册商标的商品罪的入罪标准并无"销售假冒两种以上注册商标的商品"情形。

（三）关于非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的规定

非法制造、销售非法制造的注册商标标识是假冒注册商标的上游行为 ，是商标犯罪的前端。严格知识产权保护 ，就是要打击源头 ，需要对非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪（以下简称"商标标识犯罪" ）从严整治。

1.关于商标标识犯罪入罪门槛的降低。非法制造、销售非法制造的注册商标标识行为处于商标犯罪环节的上游 ，是进一步实施假冒注册商标罪的前提。特别是 ，一些不法分子专门从事假冒商标标识的印制、销售等活动 ，形成注册商标标识制假售假一条龙 ，制假者制假成本降低、逃避打击能力增强 ，有必要采取更加有力和更具针对性的措施予以惩处。从打击侵权犯罪源头以及确保罪责刑相一致角度考虑 ，商标标识犯罪较假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪而言 ，入罪及升档量刑标准的门槛要更低。据此，《解释》第 6 条降低了商标标识犯罪的入罪和升档量刑标准 ，入罪标准具体为："（一）标识数量在一万件以上 ，或者违法所得数额在二万元以上 ，或者非法经营数额在三万元以上的；（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识 ，标识数量在五千件以上 ，或者违法所得数额在一万元以上 ，或者非法经营数额在二万元以上的；（三）二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施 ，标识数量在五千件以上 ，或者违法所得数额在一万元以上 ，或者非法经营数额在二万元以上的；

（四）销售他人非法制造的注册商标标识 ，尚未销售的标识数量达到本款前三项规定标准三倍以上 ，或者已销售的标识数量不足本款前三项标准 ，但与尚未

销售的标识数量合计达到本款前三项规定标准三倍以上的"。与《2004 年解释》规定比较 ，标识数量、违法所得数额、非法经营数额均不同程度的降低。例如 ，标识数量降为此前标准的一半。关于升档量刑标准，《解释》第 6 条规定为入 罪标准的"五倍" ，而其他侵犯知识产权犯罪的升档量刑标准均是入罪标准的

"十倍"。

一般来讲 ，根据犯罪构成要件主客观一致性原则 ，非法制造、销售非法制造的注册商标标识目的是便于他人实施假冒注册商标行为并以此牟取不正当利益 ，该罪规制的是专门从事非法制造、销售非法制造的注册商标标识行为 ，即通过非法制造、 出售非法制造的注册商标标识牟利行为。这区别于行为人为假冒注册商标而自行非法制造注册商标行为 ，该情形下 ，行为人并不以非法制造注册商标标识牟利 ，不会产生商标标识犯罪所要求的"非法经营数额""违法所得数额""标识数量"。《解释》第 6 条规定的"违法所得数额""非法经营数额""标识数量"均是行为人为他人假冒注册商标而实施的非法制造、 出售非法制造的注册商标标识并以此牟利形成的数额、数量。这里的"违法所得

数额"是指出售非法制造的注册商标标识后所得和应得的全部违法收入扣除制造标识成本的数额；"非法经营数额"是指制造、储存、运输、销售非法制造的注册商标标识的价值；"标识数量"是指制造、储存、运输、销售非法制造的注册商标标识数量。

2.关于标识数量的认定。关于注册商标标识件数的认定 ，主要有三种观点，以商标实际数量为判断标准、以标识独立载体为判断标准、以商品对应的商标套数为判断标准。适用哪种标准更为合适 ，需要明确"标识"的涵义。 1996 年6 月《国家工商行政管理局关于收缴商标标识有关问题的答复》中明确规定，

商标标识指的是带有商标但独立于被标志商品的物品 ，如带有商标的标签、封签、包装物等。2020 年《国家市场监督管理总局商标印制管理办法》规定 ，商标标识是指与商品配套一同进入流通领域的带有商标的有形载体。因此 ，商标标识是一种有形载体。标识独立载体的判断标准是合适的 ，即在一件有形载体上印制数个相同或者不同商标标识 ，该商标图样不能脱离有形载体单独使用的，应当认定为一件商标标识。例如 ，一瓶酒有瓶贴、瓶盖和包装盒等 ，瓶贴、瓶盖和包装盒是载有商标图形的有形载体 ，即一件瓶贴是一件商标标识 ，一个包装盒是一件商标标识 ，而不论一个包装盒上有几个注册商标图案。《解释》第 7 条据此规定 ，注册商标标识"件" ，一般是指标有完整商标图样的一份标识，对于在一件有形载体上印制数个标识图样 ，该标识图样不能脱离有形载体单独使用的 ，应当认定为一件标识。需要注意的是 ，实践中标识数量的认定复杂多样 ，如果无法准确认定 ，应当以案件所涉"违法所得数额""非法经营数额"作为入罪标准。

（四）关于假冒专利罪的规定

专利刑事保护仅规制假冒他人专利的行为。虚假标记他人专利号使公众误以为其销售的产品系专利主体合法生产、制造的商品 ，具有欺骗公众、扰乱市场经济秩序的社会危害性 ，应当科处刑罚。

1.关于假冒他人专利行为的认定。《解释》第 9 条规定了假冒他人专利的具体情形 ，基本沿用《2004 年解释》的规定。鉴于《2004 年解释》规定的

"技术"并非法律用语 ，且专利包括发明、实用新型和外观设计 ，故将《2004年解释》规定的"专利技术"修改为"发明、实用新型或者外观设计" ，与专利法的规定保持一致。 冒充专利的行为能否被追究刑事责任？专利法规定的

"假冒专利"包括"假冒他人专利行为"和" 冒充专利行为" ，而刑法规定的假冒专利罪的实行行为为"假冒他人专利"。将非专利产品冒充专利并不属于

刑法规制范围 ，主要原因在于假冒他人专利侵害了专利权人的合法利益 ，而冒充专利行为并没有损害合法有效的知识产权。

2.关于假冒他人专利的入罪标准。《解释》第 10 条在沿用《2004 年解释》规定的基础上 ，进一步降低入罪门槛 ，将《2004 年解释》规定的"给专利权人造成直接经济损失五十万元以上"修改为"三十万元" ，与侵犯商业秘密罪给 权利人造成损失数额 30 万元以上的标准保持一致。

（五）关于侵犯著作权罪的规定

随着新技术高速发展和应用 ，著作权保护面临新问题新挑战。为适应实践中的新情况并与著作权法相关规定衔接，《刑法修正案（十一）》对侵犯著作权犯罪作了重大修改。

1.关于未经著作权人等许可的认定。利用互联网犯罪的案件数量呈上升趋势 ，严重侵害了著作权人的合法权利 ，破坏了市场经济秩序。为进一步明确实践中著作权权属认定问题 ，提升打击实效，《解释》第 11 条参照《著作权法》第 12 条的规定 ，明确"在刑法第二百一十七条规定的作品、录音录像制品上 以通常方式署名的自然人、法人或者非法人组织 ，应当推定为著作权人或者录音录像制作者 ，且该作品、录音录像制品上存在着相应权利 ，但有相反证据的除外"。需要注意的是 ，知识产权权利属性是所有知识产权案件办理的基本遵循 ，知识产权刑事审判更应当重视对权利属性的审查。因此 ，办理侵犯著作权犯罪 ，首先应当对涉案作品、录音录像制品、表演是否属于著作权法保护的作品以及权属等进行审查。另外 ，权属推定是一种法律推定 ，如果有相反证据足以推翻 ，则应按照相反的证据予以认定。实践中 ，司法机关应当根据案件具体情况对是否存在相反证据进行审查 ，对于被告人提出辩解的 ，应当审查判断。判断是否属于"以通常方式署名" ，应当以著作权法意义上的署名方式作为标准。

根据《刑法》第 217 条的规定，"未经著作权人许可"是侵犯著作权罪的构成要件之一。原则上，"未经著作权人许可"的证明责任由公诉机关承担。

实践中 ，对于涉案侵权作品的种类、数量众多且被侵权作品的权利人较为分散的案件 ，侦查机关确实难以一一调取"未经著作权人许可"相关证据材料，

《2011 年意见》第 11 条、《2020 年解释》第 2 条对此作了灵活规定 ，实践中有利于严厉打击侵犯知识产权犯罪 ，充分保障权利人利益。需要说明的是，上述相关规定仅限于涉案作品、录音录像制品种类众多且权利人分散的案件，且在符合有证据证明涉案作品、录音录像制品系非法出版、复制发行、通过信息网络向公众传播的条件下， 出版者、复制发行者、信息网络传播者不能提供

获得著作权人、录音录像制作者、表演者许可的相关证据材料的 ，才可以推定为"未经著作权人许可""未经录音录像制作者许可""未经表演者许可"。权利人放弃权利、涉案作品的著作权或者录音录像制品的有关权利不受我国著作权法保护、权利保护期限已经届满等事实 ，仍需司法机关根据犯罪嫌疑人、被告人的辩解和案件实际情况依法收集、调取证据予以查明。

2.关于复制发行、通过信息网络向公众传播的认定。《刑法修正案（十 一）》新增"通过信息网络向公众传播"实行行为 ，并与"复制发行"并列。 《解释》第 12 条根据《刑法修正案（十一）》和著作权法 ，对"复制发行" "通过信息网络向公众传播"行为的界定进行了明确。

（1）明确了"复制发行" 内涵。《2007 年解释》将"复制发行"解释为包括复制、发行或者既复制又发行的行为；《2011 年意见》规定发行"包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动" ，上述规定将销售侵权复制品的行为纳入侵犯著作权罪范畴 ，一定程度上打击了侵犯著作权犯罪行为。《刑法修正案（十一）》完善了销售侵权复制品罪的构成要件 ，理顺了侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的关系。为准确区分侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪，《解释》根据《刑法修正案（十一）》 ，明确规定《刑法》第 217 条规定的"复制发行"是指既复制又发行或者为发行而复制作品、录音录像制品的行为。既复制又发行或者为发行而复制的行为 ，应当认定为构成侵犯著作权罪；而以出售方式发行他人制作的侵权复制品的 ，应当认定为构成销售侵权复制品罪。

（2）明确了"通过信息网络向公众传播" 内涵。《刑法修正案（十一）》颁布之前 ，为应对网络侵犯著作权犯罪，《2004 年解释》将"通过信息网络向公众传播他人作品、录音录像的行为"解释为"复制发行"。《刑法修正案

（十一）》明确规定了与复制发行并列的信息网络传播行为，《解释》据此对信息网络传播行为作出了与著作权法一致的解释 ，以与"复制发行" 区分 ，确保民事、刑事法律规范的一致性。有观点认为 ，对于刑法中"通过信息网络向公众传播"的解释不应受著作权法中信息网络传播权定义的限制 ，而应解释为利用信息网络途径以各种方式使不特定人或多数人知悉作品或可能知悉作品的行为。知识产权刑事法律规范相对于知识产权部门法而言具有相对附属性 ，刑法中"通过信息网络向公众传播"的认定应当与著作权法保持一致 ，否则会导致刑事中扩大著作权专有权利的范围 ，将不属于著作权专有权利控制的行为认定为犯罪行为 ，有违权利法定和罪刑法定原则。

3.关于侵犯著作权罪入罪标准的认定。《解释》第 13 条整合《2004 年解释》《2007 年解释》《2011 年意见》的规定 ，明确侵犯著作权罪的入罪标准。

（1）关于通过信息网络向公众传播作品数量的认定。在《解释》第 13 条明确规定，"通过信息网络向公众传播他人作品、录音录像制品或者表演 ，数量合计在五百件（部）以上的"。对于将一部电影切割成若干片段的情形 ，因传播的作品仍是一部作品 ，不管切割成几个片段 ，仍属于一部。

（2）明确提供规避技术措施装置行为的入罪标准。《刑法修正案（十一）》规定规避技术措施装置行为为犯罪行为 ，而非法提供规避技术措施装置行为属

于"故意避开、破坏技术措施"的一种情形。从社会危害性角度而言 ，故意向他人提供主要用于规避技术措施的装置、部件 ，会使不具备侵权能力的人具备侵权能力 ，其社会危害性要远大于直接实施规避技术措施装置的侵权行为。因此，《解释》第 13 条第 2 款明确" 明知他人实施侵犯著作权犯罪 ，而向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件 ，或者为他人避开、破坏技术措施提供技术服务"可作为犯罪处理 ，与著作权法对技术措施的规定保持一致。考虑实践中提供规避技术措施装置情形的复杂性 ，依法追究提供规避技术措施装置的行为人刑事责任需要满足以下两个要件。主观方面 ，提供规避技术措施装置的行为人需要认识到 ，他人会使用其提供的规避技术措施装置等实施侵犯著作权犯罪行为 ，并不要求他人实际使用其提供的装置或者技术实施了侵犯著作权犯罪行为。客观方面 ，因提供规避技术措施装置行为而获得的非法经营数额、违法所得数额达到了侵犯著作权罪的入罪标准。需要注意的是 ，他人从提供者处购买规避技术措施装置后的情形复杂多样 ，或者实施了侵犯知识产权犯罪 ，或者仅实施了侵权行为 ，实践中难以准确认定购买者的行为性质。

《解释》规定的" 明知他人实施侵犯著作权犯罪" ，仅是一种概况的主观故意，行为人需要认识到他人会使用其提供的设备或者技术等实施侵犯著作权犯罪行为 ，并不需要一一查实后续购买行为的性质。

侵犯著作权罪涉及的技术措施是著作权法明确规定的技术措施类型。根据《著作权法》第 49 条的规定 ，为保护著作权和与著作权有关的权利 ，权利人可以采取技术措施 ，技术措施是指"用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品"或者"通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品"的有效技术、装置或者部件。据此 ，著作权法规定的技术措施分为两类 ，一是控制接触措施 ，即"用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件" ；二是版权保护措施 ，即"防止、限制未经权利人许可通过信息网络向公众提供作品、表演、录

音录像制品的有效技术、装置或者部件"。只有故意避开或者破坏著作权法明确规定的这两种措施 ，才属于著作权侵权行为以及犯罪行为。如果行为人破坏的技术措施并不属于这两类技术措施 ，则不构成侵犯著作权罪。对于"外挂"程序是否属于著作权领域的技术措施存在争议 ，需要结合案件具体判断。如果权利人在软件中设置的技术措施属于著作权法规定的接触控制措施或者版权保护措施 ，避开或者破坏此技术措施 ，涉及著作权侵权或者犯罪。如果权利人在软件中采取的技术措施并不属于这两类 ，避开或者破坏此技术措施 ，则不属于著作权侵权行为或者犯罪行为。例如 ，权利人在网络游戏软件中设置了防止他人"作弊"的技术措施 ，而非防止他人未经许可接触网络游戏 ，或者防止他人未经许可通过信息网络向公众提供游戏作品 ，此游戏软件的技术措施就不属于著作权法规定的"技术措施" ，如果"外挂"程序破坏了该项技术措施 ，就不属于著作权法规制的侵权行为及侵犯著作权罪规制的犯罪行为。提供破坏该技术措施装置的 ，也不属于侵犯著作权罪规制的犯罪行为。

（六）关于销售侵权复制品罪的规定

《刑法修正案（十一）》修改了销售侵权复制品罪的定罪量刑标准 ，将 "违法所得数额巨大"修改为"违法所得数额巨大或者有其他严重情节" ，扩大了入罪情形 ，进一步打击侵犯著作权犯罪行为。《解释》第 14 条将"违法所得数额巨大"的认定标准由《2004 年解释》规定的"十万元以上"调整为"五万元以上" ，将"销售复制件数量合计在一千份（张）以上的"等规定为"其他严重情节" ，同时还规定侵权复制品尚未销售时的入罪标准。

（七）关于侵犯商业秘密罪的规定

商业秘密是经营者知识和智慧的结晶 ，是企业无形资产的重要组成部分。商业秘密对企业的生存和发展 ，以及企业在市场竞争中取得一定的优势地位和竞争力 ，都有相当重要的意义。有的商业秘密甚至会影响到一个企业的生死存亡 ，需要在法律上给予严格的保护。《刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密罪作出重大修改 ，降低入罪门槛 ，加大刑罚惩治力度。

1.关于不正当手段的认定。《刑法修正案（十一）》将不正当手段的"利诱"修改为"贿赂" ，增加"欺诈、电子侵入"。根据反不正当竞争法和刑法的规定 ，直接侵犯商业秘密的行为有两类 ，一是以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人商业秘密的不正当手段获取型 ，二是违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求的违约型。从社会危害性角度考虑 ，不正当手段获取型的社会危害性以及主观恶意明显大于违约型，更应当予以制止 ，而违约型需要平衡商业秘密保护和员工择业自由、社会公共

利益之间的关系。上述两种行为类型不可混同，《解释》基于不同行为的性质作出不同的入罪标准 ，以确保罪责刑相一致。根据《解释》第 18 条的规定 ，不正当手段获取型的损失数额 ，根据商业秘密的合理许可使用费确定；违约型的损失数额 ，根据权利人因被侵权造成利润的损失确定。

不正当手段获取型规制的是"从无到有"的不正当手段获取商业秘密行为，获取行为本身是不法的 ，具有较大社会危害性。因此 ，不正当手段获取商业秘密的前提是 ，行为人此前并不合法知悉或者持有该项商业秘密。而违约侵犯商业秘密行为 ，主要是指合法知悉或者持有商业秘密内容的人披露、使用或者允许他人使用商业秘密的行为。例如 ，商业秘密权利人的员工参与了商业秘密研发或者因日常工作使用而知悉或者持有该项商业秘密 ，获取行为是合法正当的，其违反保密协议擅自披露、使用、允许他人使用商业秘密的行为 ，就属于违约型而非不正当手段获取型。实践中 ，行为人为不正当获取商业秘密 ，多采用偷拍偷录、复印记录或者未经授权、超越授权进入计算机信息系统拷贝、下载等方式秘密窃取，《解释》为准确区分不正当手段中的"盗窃"和"电子侵入"，明确规定"采取非法复制等方式获取商业秘密的" ，应当认定为盗窃；"未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式获取商业秘密的" ，应当认定为电子侵入。"非法复制等方式获取商业秘密""未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式获取商业秘密"均是指行为人此前并未合法知悉或者持有商业秘密。如果行为人合法知悉或者持有商业秘密 ，违反保密义务或者权利人有关保密要求而私自复制 ，不宜认定为不正当手段获取行为。如果企业工作人员并无知悉商业秘密的权限 ，或者没有合法知悉或者持有商业秘密 ，采取非法复制等手段获取商业秘密的 ，属于"不正当手段获取行为"。认定是否属于以不正当手段获取商业秘密 ，关键是看行为人是否实施了采取盗窃、贿赂、电子侵入等方式"从无到有"获取商业秘密的行为。行为人是否系企业工作人员，

并不影响相关行为性质的认定。

2.关于侵犯商业秘密罪入罪标准的认定。《刑法修正案（十一）》加大对

商业秘密的刑事保护力度 ，将入罪门槛由"给商业秘密的权利人造成重大损失"修改为"情节严重" ，增加入罪情形。《解释》第 17 条规定了"情节严重"

的认定标准 ，主要是造成损失数额和违法所得数额 ，二年内因侵犯商业秘密受过刑事处罚或者行政处罚的 ，损失数额或者违法所得数额相应降低。

（1）关于损失数额的认定。《解释》第 18 条主要沿用《2020 年解释》，坚持罪责刑相一致原则， 区分不同行为的社会危害程度 ，规定不同的认定标准。一是以盗窃等不正当手段获取商业秘密情形。这种行为的社会危害性较违约侵

犯商业秘密行为而言社会危害性大 ，权利人亦难以通过正常途径予以防范 ，应当予以重点打击和防范。行为人通过不正当手段获取权利人的商业秘密 ，实际上节省了正常情况下获取商业秘密本应支付的许可使用费 ，该许可使用费正是权利人应当收取而未能收取的 ，应当属于遭受的损失。二是违约型侵犯商业秘密的情形。鉴于该情形下行为人对商业秘密的知悉、持有是合法正当的 ，较不正当手段获取型社会危害性相对小 ，在入罪门槛上应当有所区别。造成的损失按照行为人使用商业秘密造成权利人利润的损失计算。三是以侵犯商业秘密论的情形。鉴于此种明知商业秘密来源不合法仍获取、使用、披露的"第二手"侵权行为 ，较直接侵犯商业秘密行为而言社会危害性相对小 ，造成的损失亦应当按照行为人使用商业秘密造成权利人利润的损失计算。 四是侵权行为造成商业秘密丧失非公知性或者灭失的情形。该情形导致权利人的竞争优势丧失 ，可以将商业秘密的商业价值作为认定给权利人造成损失的依据。对于商业秘密的商业价值 ，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益等因素综合确定。以商业秘密的商业价值作为认定损失的依据 ，只适用于商业秘密已为公众所知悉或者灭失的情形 ，而不应当扩大适用于其他侵犯商业秘密的情形。

对于商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用作为损失的情形 ，权利人支出的补救费用应当与侵犯商业秘密行为之间具有直接的因果关系 ，对于权利人怠于采取补救措施或者故意扩大损失而产生的费用 ，不应当计入给商业秘密权利人造成的损失。

（2）关于违法所得数额的认定。《解释》第 19 条规定了侵犯商业秘密行为违法所得数额的认定方式 ，主要包括两种方式。一是因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益的价值。行为人以不正当手段获取商业秘密后或者违反约定将商业秘密转让给第三人使用或者等价交换 ，第三人往往支付钱款等财物，《解释》将"财产性利益"纳入违法所得的范畴， 旨在囊括实践中行为人将侵犯的商业秘密作价入股、技术出资的情形。行为人是合法知悉、持有商业秘密 ，还是不正当手段获取商业秘密 ，均不影响违法所得数额的认定。需要注意的是 ，在员工"跳槽"违约侵犯商业秘密的情形下 ，新公司往往给予员工年薪、安家费等薪酬。如果员工薪酬的取得除了提供相关商业秘密外 ，还主要与其自身具备的技能、经验等有关 ，此种情况下 ，一般不宜将年薪、安家费等酬薪直接认定为违法所得。二是因使用商业秘密所获得的利

润。主要针对使用商业秘密行为违法所得数额的认定 ，该利润根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。

3.关于侵犯商业秘密罪"情节特别严重"的认定。《解释》第 17 条根据实际情形以及后果的严重程度 ，将《2020 年解释》规定的入罪标准"直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的"情形作为升档量刑情形。鉴于刑法提升了侵犯商业秘密罪第二个量刑档次的最高法定刑 ，为与商标犯罪、

著作权犯罪升档量刑"十倍"标准保持一致 ，将此前给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在 250 万元以上的修改为300 万元以上。

（八）关于为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪的认定

为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪是《刑法修正案（十一）》新增罪名 ，该罪是行为犯 ，原则上只要行为人实施了相关行为 ，就构成该罪。

从实行行为角度而言，"窃取、刺探、收买、非法提供"是针对间谍行为的特点而专门规定的 ，表述上与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪保持一致。但为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪的行为方式与侵犯商业秘密罪的实行行为实质上是一致的。行为人窃取、刺探商业秘密的，可能会采取盗窃、欺诈、胁迫、电子侵入等不正当手段；行为人通过收买获取商业秘密的 ，可能会采取贿赂的不正当手段获得商业秘密；"非法提供"主要是指知悉、持有商业秘密的人将商业秘密披露给境外机构、组织、人员的行为。商业秘密的认定应当根据《反不正当竞争法》第 9 条的规定认定。关于本罪升档量刑标准"情节严重"的具体情形，《解释》第 20 条规定 ，具有侵犯商业 秘密罪"情节严重""情节特别严重"情形的 ，属于本罪量刑升档的"情节严重"。

四、《解释》关于知识产权犯罪共性问题的规定

（一）关于共同犯罪的认定

当前不少侵犯知识产权犯罪呈现链条式、规模化、组织化等特征 ，分工明显 ，涉案数额高 ，社会危害性大 ，应当予以重点打击。对于虽然没有直接实施侵犯知识产权犯罪实行行为的行为人 ，主观上具有共同犯罪的故意 ，客观上实施了提供便利条件或者帮助的行为 ，仍可以以侵犯知识产权罪的共同犯罪论处。 《解释》第 22 条对侵犯知识产权罪的共犯作了列举性规定 ，主要涉及四类情 形：一是直接提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料等实物帮助的；二是提供资金、许可证件、支付结算等帮助的；三是提供场所、仓储、快递等

帮助的； 四是提供互联网接入、服务器托管等技术支持的。此外 ，鉴于实践中情况的复杂性 ，还规定了兜底条款。

需要注意的是 ，适用该条仍要坚持宽严相济刑事政策和罪责刑相适应原则。在共同犯罪中 ，既有幕后实际操控者 ，又有打工者；既有相对骨干人员 ，如现场管理人员 ，又有边缘服务人员 ，如运输人员、打扫卫生人员、看门人员；在人员来源上 ，既有临时招募人员 ，又有基于亲缘、地缘关系的相对固定人员，

需要区分不同人员的性质。对于仅提供运输的帮助行为 ，深度参与或者社会危害性达到一定程度才予以追究刑事责任。对于生活照顾等日常行为 ，即在共同犯罪中从事做饭、看门、打扫卫生等边缘性工作 ，或者仅负责联络、放哨 ，或为他人隐匿提供便利的 ，此类行为人对正犯的行为起到了促进作用 ，但从宽严相济刑事政策考虑 ，不应简单地一律追究刑事责任。对以上帮助者 ，应根据案件情况区分处理 ，犯罪情节轻微的 ，可以依法不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的 ，不以犯罪论处。

（二）关于从重、从轻处罚情形的认定

为贯彻落实宽严相济刑事政策，《解释》第 23 条、第 24 条分别规定了从重、从轻处罚的具体情形。酌情从重处罚的规定 ，重点打击社会危害性和人身危险性较大的以侵犯知识产权为业、在特殊时期假冒特殊商品、服务注册商标的行为以及没有悔罪表现的拒不交出违法所得的情形 ，充分发挥刑罚威慑和预防犯罪的功能。从轻处罚的规定 ，有利于修复社会关系 ，化解社会矛盾。对以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用的情形可以从轻处罚 ，促使行为人主动停止下一步的侵权行为 ，防止权利人损失进一步扩大。

（三）关于犯罪数额的认定

侵犯知识产权犯罪的定罪量刑主要以犯罪数额为标准 ，犯罪数额直接反映行为的社会危害程度 ，实践中也具有很强的操作性。《解释》第 28 条对犯罪数额认定标准进一步完善 ，统一认识。

1.关于非法经营数额的认定。非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中 ，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值按照实际销售的价格计算 ，实际销售价格的认定应当根据能够证明商品单价、数量和总金额的证据综合认定 ，一般不存在争议。存在争议的是尚未销售的侵权产品的价值。《解释》基本沿用《2004 年解释》 ，规定了未销售侵权产品价值的认定标准。未销售侵权产品的非法经营数额有严格的认定顺序 ，首先以实际销售平均价格认定 ，因商品尚未销售或者根据现有证据无法查实实际

销售平均价格额 ，按照被侵权产品的标价认定；没有标价的 ，才能按照被侵权产品的市场中间价格认定。司法实践中 ，可以根据已销售侵权产品的交易记录、发货清单、物流清单、账本、发票、合同等书证以及证人证言、各被告人之间的供述来认定实际销售平均价格。实践中 ，侵权产品实际销售价格往往低于被侵权产品的市场中间价格 ，如果不严格按照上述顺序 ，直接以被侵权产品的市场中间价格认定 ，往往会导致罪责刑不一致 ，这个问题在假冒奢侈品注册商标的案件中非常突出。此类案件中 ，价格鉴定意见如果将相同或相近型号的正品价格认定为"被侵权产品的市场中间价格" ，往往导致侵权产品价值和非法经营数额畸高 ，与侵权产品实际销售价格相差巨大 ，容易导致量刑失当。

2.关于违法所得数额的认定。《解释》结合司法实际 ，明确规定了侵犯知识产权犯罪违法所得数额的认定 ，即违法所得数额是指行为人出售侵权产品后所得和应得的全部违法收入扣除原材料、所售产品的购进价款；提供服务的，扣除该项服务中所使用产品的购进价款；通过收取服务费、会员费或者广告费等方式营利的 ，收取的费用应当认定为违法所得。一般来讲 ，违法所得数额的认定可以不扣除工人工资、厂房设备折旧等成本。一些侵犯知识产权犯罪往往以收取服务费、会员费或者广告费等方式营利。例如 ，假冒服务注册商标的犯罪 ，往往以收取培训费、劳务费等服务费用牟利；侵犯视听作品信息网络传播权的犯罪 ，往往通过收取会员费、广告费等牟利 ，这些服务费用数额原则上可以直接认定为违法所得数额 ，无需扣除工人工资、搭建服务器等成本。有些案件中 ，违法所得数额的认定扣除了工人工资、场所租金等成本 ，该认定方式是有利于被告人的 ，并无不妥。

3.关于销售金额和货值金额的认定。这两种数额实质上是非法经营数额的特殊方式 ，适用于销售假冒注册商标的商品罪和销售侵权复制品罪。销售金额是指出售侵权产品后所得和应得的全部违法收入 ，货值金额是指尚未销售的侵权产品的价值。需要注意的是 ，货值金额的认定 ，需要严格按照未销售侵权产品非法经营数额的认定顺序。

（四）关于《解释》效力问题

《解释》吸纳了《2004 年解释》《2007 年解释》《2020 年解释》 ，并废止该三部司法解释。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》对侵犯著作权罪法律适用问题作出的规定与《刑法修正案（十一）》的规定不相符 ，一并废止。《2011 年意见》涉及管辖等程序性事项，《解释》未全部吸纳。《2011 年意见》仍有效，

但其部分条文内容被《解释》修改 ，故《2011 年意见》相关规定与《解释》不一致的 ，以《解释》为准。

"两高"《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》解读

刘太宗 ，最高人民检察院知识产权检察厅副厅长、一级高级检察官；

刘涛 ，最高人民检察院知识产权检察厅综合协调处处长。

（全文见《人民检察》2025 年第 10 期）

目 次

一、关于侵犯知识产权犯罪的入罪和量刑升档标准

二、关于侵犯商标权犯罪定罪量刑标准的修改

三、关于侵犯著作权犯罪定罪量刑标准的修改

四、关于侵犯商业秘密犯罪定罪量刑标准的修改

五、关于侵犯知识产权犯罪的数额计算

六、关于侵犯知识产权犯罪共性问题的规定

日前 ，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）， 自 2025 年 4 月 26 日起施行。《解释》共 31条 ，对侵犯知识产权犯罪 8 个罪名的定罪量刑标准、构成要件内容以及共同犯罪、从重从轻处罚、罚金刑适用、单位犯罪、涉案物品处置、 自诉案件证据调取等问题作出系统性规定。《解释》由最高法民事审判第三庭、最高检知识产权检察厅共同研究起草 ，其间多次组织调研座谈，听取一线办案人员、市场主体、行业协会等各方面意见 ，成稿后征求了系统内部和有关中央部委意见 ，并向社会公开征求意见 ，反复修改完善。

制定发布《解释》 ，主要基于三个方面的考虑：

一是加强知识产权刑事司法保护。党的十八大以来 ，党中央把知识产权保护工作摆在更加突出的位置。习近平总书记在十九届中央政治局第二十五次集体学习时对加强知识产权保护工作提出明确要求 ，指出"要完善刑事法律和司法解释 ，加大刑事打击力度"。中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要（2021-2035 年）》要求"加大刑事打击力度""修改完善知识产权相关

司法解释"。制定新的知识产权刑事司法解释 ，是深入贯彻中央决策部署的重要举措。

二是落实刑法修正案（十一）的要求。刑法修正案（十一）对侵犯知识产权犯罪作出重大修改 ，如 ，将"假冒服务商标""侵犯表演者权""避开或者破坏技术措施"等行为纳入刑法规制范围 ，将销售假冒注册商标的商品罪入罪标准由"销售金额数额较大"修改为"违法所得数额较大或者有其他严重情

节"、侵犯商业秘密罪入罪标准由"给商业秘密的权利人造成重大损失"修改为"情节严重" ，增设了"为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪"。这些新的规定在司法实践中如何准确适用 ，需要制定司法解释予以明确。

三是适应实践办案的需要。在此之前 ，知识产权刑事领域主要有三部司法

解释和一部司法解释性质文件。其中，《2004 年解释》《2007 年解释》的大 部分条款已不能适用 ，需要根据刑法修正案（十一）进行修改，《2011 年意见》和《2020 年解释》也需要作出一定调整。一线办案人员在调研中普遍反映 ，多 个司法解释和文件涉及对定罪量刑标准的修改调整 ，规定较为零散 ，实务中不

便操作 ，建议予以整合。同时 ，实践中关于侵犯知识产权犯罪案件中的非法经营数额、违法所得数额、两种以上注册商标、注册商标标识"件"、信息网络传播、复制发行等问题的理解还存在一定分歧 ，亟须"两高"提炼规则、明确标准、统一尺度。

《解释》深入贯彻习近平法治思想 ，严格贯彻落实党中央关于加强知识产权保护的决策部署 ，坚持依法解释、法秩序统一和问题导向 ，坚持依法严格保

护 ，完整全面准确贯彻落实宽严相济刑事政策。《解释》吸收了《2004 年解释》 《2007 年解释》《2020 年解释》的绝大部分内容并加以完善。《解释》施行 后 ，上述三部司法解释以及最高法、最高检 2005 年《关于办理侵犯著作权刑

事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》同步废止。为便于司法实践中准确理解与适用 ，现就《解释》中的六个重点问题解读如下。

一、关于侵犯知识产权犯罪的入罪和量刑升档标准

（一）关于入罪数额标准的一般规定

刑法修正案（十一）施行后 ，侵犯知识产权犯罪都是情节犯或数额加情节犯。《解释》第 3 条、第 5 条、第 6 条、第 10 条、第 13 条、第 14 条、第 17条和第 20 条分别规定了各个侵犯知识产权犯罪的入罪和量刑升档标准 ，其中"非法经营数额"和"违法所得数额"仍是认定构成犯罪的重要评价标准 ，入罪门槛基本沿用《2004 年解释》规定的数额标准 ，并根据司法实际降低了非法

制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪和销售侵权复制品罪的入罪标准 ，凸显知识产权严格保护理念。

同时考虑经济社会发展状况 ，为合理保持第一个量刑档次和第二个量刑档 次的区分 ，有必要适当提高第二个量刑档次的数额标准 ，将其从原来司法解释 规定的入罪数额标准的五倍提高到十倍。以假冒注册商标罪的非法经营数额为 例，《2004 年解释》规定的"情节特别严重"的非法经营数额标准为25 万元， 《解释》调整为 50 万元。此外，《解释》将侵犯商业秘密罪的量刑升档数额 标准调整为"情节严重"相应数额的十倍 ，与其他侵犯知识产权犯罪保持一致。

关于《解释》规定的入罪数额标准 ，还有几点修改需要注意：

一是降低非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪入罪标准。在《2004年解释》《2011 年意见》相关规定的基础上 ，将"情节严重"的认定标准从标识数量 2 万件、违法所得数额 3 万元、非法经营数额 5 万元分别修改为 1 万件、 2 万元和3 万元。同时将该罪的量刑升档标准规定为"情节严重"的"五倍" ，与其他侵犯知识产权犯罪有所区别。需要注意的是 ，降低该罪入罪标准 ，主要 针对的是专业化、团伙化的非法制造、销售非法制造的注册商标标识的犯罪分 子 ，体现依法从严打击 ，这与行为人自己实施假冒注册商标犯罪过程中制造、

使用假冒注册商标标识的行为有所区别。对于后者 ，应当以假冒注册商标罪追究刑事责任。如果因达不到"情节严重"标准等原因不构成假冒注册商标罪的，一般情况下也不宜再转而适用非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。

二是调整假冒专利罪的入罪标准 ，将《2004 年解释》规定的"给专利权人造成直接经济损失 50 万元以上的"修改为" 30 万元" ，与侵犯商业秘密罪入罪标准保持一致 ，加大对专利的刑事保护力度。

三是修改完善侵犯著作权罪的入罪标准。《解释》第 13 条第1 款将

《2011 年意见》规定的"被点击数量"从" 5 万次"修改为" 10 万次"。 向社会公开征求意见期间 ，多方提出"被点击数达到 5 万次以上"的入罪标准过低 ，不符合当前的互联网传播形势。同时 ，鉴于利用流媒体技术在线获取作品逐渐成为主流趋势 ，侵权盗版网站多按照点击数进行广告收益分成 ，有必要保留"被点击数量"作为入罪标准。综合考量后 ，适当将"被点击数量" 由" 5万次"提高到" 10 万次" ，同时增加"下载数量"作为入罪标准 ，具体数量规定为" 1 万次以上"。

四是调整销售侵权复制品罪的入罪标准。调研期间 ，多方反映销售侵权复制品罪的入罪标准"违法所得数额在 10 万元以上"过高 ，远高于销售假冒注册商标的商品罪"违法所得数额在 3 万元以上"的入罪标准。经研究采纳该意

见 ，将"违法所得数额巨大"标准由《2004 年解释》规定的" 10 万元"修改为" 5 万元" ，与其他侵犯知识产权犯罪罪名保持相对平衡。此外 ，鉴于侵权复制品数量是反映侵犯著作权行为社会危害性的重要维度 ，且侵犯著作权罪的入罪标准中也有侵权复制品数量的规定 ，故在《解释》第 14 条第 3 项规定 ，销售他人作品或者录音录像制品 ，复制件数量合计在一千份（张）以上的 ，属于"情节严重"。

（二）关于曾受过刑事处罚或者行政处罚降低数额标准

《解释》将"二年内受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施"情形作为入 罪情节 ，相应降低入罪数额标准。如 ，根据《解释》第 3 条规定 ，二年内因实 施刑法第 213 条至第 215 条规定的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施，违法所得数额在 2 万元以上或者非法经营数额在 3 万元以上的 ，即属于"情节 严重"。 向社会公开征求意见稿中 ，只规定了" 曾受过行政处罚"情况降低入 罪数额标准。多方建议将比"受过行政处罚"社会危害性更大的"受过刑事处 罚"作为入罪情节考虑。经研究 ，采纳该建议。主要是考虑在《解释》已经明 确将曾受过行政处罚作为入罪情节降低入罪数额标准的情况下 ，如果不将曾受 过刑事处罚作为入罪情节降低入罪数额标准 ，可能会造成定罪量刑的不公平。

如 ，对于曾受过行政处罚的甲和曾受过刑事处罚的乙 ，本次都涉嫌假冒注册商标犯罪 ，非法经营数额均为 3 万元， 甲因为曾受过行政处罚而降低入罪标准构成犯罪 ，但曾受过刑事处罚、社会危害更大的乙却达不到 5 万元的入罪标准，依法不构成犯罪 ，不能追究刑事责任 ，造成甲与乙之间处罚不公平的现象。同时 ，考虑到对于受过刑事处罚后再犯罪的 ，可能存在按照刑法第 65 条累犯规定从重处罚的情况 ，为避免重复评价 ，对于因曾受过刑事处罚而降低入罪数额标准追究侵犯知识产权犯罪刑事责任 ，已经在入罪环节对曾受过刑事处罚的情节予以考量 ，如果被告人同时构成累犯的 ，在提出量刑建议和判处刑罚时对于从重处罚的幅度应当有所考虑 ，适当减少从重的幅度。还需要注意两点：一是《解释》规定曾受过刑事处罚也要求必须发生在"二年内" ，与以往司法解释"二年内"只是对曾受过行政处罚的限制不同。主要考虑对于曾因侵犯知识产权犯罪受过刑事处罚的行为人 ，如果前次实施犯罪的时间久远 ，可能并不足以说明其人身危险性较大而有必要降低入罪数额标准 ，以更好地体现罪责刑相适应。二是对于因上一次犯罪行为受到刑事处罚刑罚执行完毕之日或者缓刑考验期满之日 ，或者上一次违法行为受到行政处罚的生效之日与又实施相应行为之日不满二年的 ，属于《解释》所称"二年内"。

（三）关于侵权商品（复制品）尚未销售时的入罪标准

鉴于刑法修正案（十一）对销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪增加了入罪情节 ，对于假冒注册商标的商品、侵权复制品尚未实际销售的情形，《解释》规定单独作为入罪情节 ，相关数额、数量达到相应规定标准三倍以上的 ，属于"其他严重情节"。如 ，根据《解释》第 5 条第 1 款第 3 项之规定 ，假冒注册商标的商品尚未销售 ，货值金额达到本款前两项规定的销售金额标准三倍以上 ，或者已销售商品的销售金额不足本款前两项标准 ，但与尚未销售商品的货值金额合计达到本款前两项规定的销售金额标准三倍以上的 ，属于"其他严重情节"。该条将尚未销售商品的货值金额作为"其他严重情节"的一种情形直接入罪 ，不再作为销售假冒注册商标的商品罪的未遂情形 ，不再根据刑法第 23 条认定为"犯罪未遂"而从轻、减轻处罚。同时 ，将假冒商品尚未销售时的量刑升档标准由《2011 年意见》规定的与已销售情况下数额标准相同 ，修改为已销售情况下数额标准的三倍。即 ，对于假冒注册商标的商品尚未销售时 ，货值金额达到 15 万元以上属于"情节严重" ，货值金额达到 150 万元以上属于"情节特别严重"。

（四）关于假冒服务商标的入罪标准

刑法修正案（十一）将服务商标纳入刑事保护范围，《解释》第 3 条第2款、第 3 款对假冒服务商标的入罪标准作了规定。《解释》从服务行业特征等实际出发 ，仅将违法所得数额作为假冒服务商标犯罪的入罪标准 ，而未将非法经营数额作为入罪标准 ，这主要是由假冒服务商标犯罪行为的特殊性决定的。

实践中 ，假冒服务商标主要有两种情形：一种是在提供服务时包含了销售商品，如将商品价值一并纳入非法经营数额 ，无法准确反映假冒服务注册商标所带来的违法收入 ，如将商品价值剔除则非法经营数额又与违法所得数额相同；另一种是在提供服务时未包含销售商品 ，是单纯的"服务" ，根据《解释》第 28 条之规定 ，通过收取服务费、会员费或者广告费等方式营利的 ，收取的费用应当认定为"违法所得" ，此时的违法所得数额与非法经营数额是相同的。因此，对于假冒服务商标犯罪 ，直接适用违法所得数额即可。同时 ，鉴于假冒服务注册商标案件涉及的违法所得数额相对较高 ，因此规定了较高的入罪数额标准，

要求"违法所得数额在 5 万元以上"。

需要注意的是 ，对于既假冒商品注册商标 ，又假冒服务注册商标 ，假冒商 品注册商标的违法所得数额不足 3 万元 ，但与假冒服务注册商标的违法所得数 额合计达到 5 万元的 ，也就是达到假冒服务商标入罪数额标准的 ，应当认定为 刑法第 213 条规定的"情节严重" ；同时 ，结合《解释》第 3 条第 4 款的规定，对于既假冒商品注册商标 ，又假冒服务注册商标 ，假冒商品注册商标的违法所

得数额不足 30 万元 ，但与假冒服务注册商标的违法所得数额合计达到 50 万元的 ，应当认定为刑法第 213 条规定的"情节特别严重" ；假冒商品注册商标和假冒服务注册商标分别达到不同的法定刑幅度或均达到同一法定刑幅度的 ，在处罚较重的法定刑或同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

二、关于侵犯商标权犯罪定罪量刑标准的修改

《解释》第 1 条至第 8 条规定了侵犯商标权犯罪刑法条文用语界定及定罪量刑标准。刑法修正案（十一）对侵犯商标权犯罪作了较大修改 ，将"服务商标"纳入刑法保护范围 ，将销售假冒注册商标的商品罪入罪标准由"销售金额数额较大"修改为"违法所得数额较大或者有其他严重情节" ，将法定最高刑由"七年"提高到"十年"。《解释》除了对刑法修正案（十一）新增的入罪情节作出具体解释以外 ，还重点完善了犯罪主观故意、同一种商品和服务、两种以上注册商标、注册商标标识"件"的认定规则。

（一）关于犯罪主观故意的认定

侵犯知识产权犯罪案件中 ，不少行为人会提出主观故意方面的辩解 ，成为办理此类案件的难点 ，有必要对相关认定规则和标准予以完善。司法实践中对于犯罪事实的认定存在司法证明和刑事推定两种方法 ，后者是根据所掌握的基础事实来推定事实成立的方法 ，常被用来解决某些特殊刑事案件司法证明的困难。 由证明待证事实转换为首先证明比较容易的基础事实 ，然后再从基础事实推定待证事实 ，以降低指控犯罪证明难度 ，打破证明僵局。

《解释》第 4 条采用刑事推定 ，明确了销售假冒注册商标的商品罪中主观明知的认定方式。条文内容基本沿用《2004 年解释》第 9 条规定 ，并作了三点修改：

一是进一步梳理司法实践中的常见情况 ，增加了第 4 项、第 5 项情形。主要参考了国家知识产权局《商标侵权判断标准》第 27 条以及其他司法解释的相关规定 ，并作了修改调整 ，适应刑事司法办案实际。如 ，将《商标侵权判断标准》规定的案发后转移、销毁的对象由"物证"修改为"侵权商品、会计凭证等证据" ，主要是考虑"物证"的范围较小 ，未能包含实践中运用较多的书证、电子数据等客观证据 ，故扩大了证据种类范围。将"进货渠道不符合商业惯例 ，且价格明显低于市场价格的"修改为"无正当理由以明显低于市场价格进货或者销售的" ，主要考虑"商业惯例"的含义并不明确 ，容易引起争议。且符合商业惯例与行为是否违法并无必然关系 ，认定犯罪主观明知 ，主要还是应从犯罪嫌疑人的客观行为、进货渠道、销售价格等方面进行综合判断。

二是将《2004 年解释》第 9 条第 2 款第 2 项" 因销售假冒注册商标的商

品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的"中的"承担民事责任"删除 ，增加"受过刑事处罚"的规定。主要考虑商标民

事侵权情形复杂多样 ，较刑事处罚范围更宽（如 ，商标民事侵权包括了在类似商品上使用近似商标的侵权行为 ，而商标犯罪不包括此类行为） ，且不要求侵权人主观上明知 ，如此修改以防止民事责任与刑事责任的混同。

三是允许犯罪嫌疑人提出反证。推定依赖于基础事实 ，推定的运用要符合经验法则和逻辑法则 ，且推定事实只有在缺乏有效反证时才能成立。 申言之，凡是刑事推定都应当允许犯罪嫌疑人提出反证予以推翻。因此，《解释》第 4条增加了"但有证据证明确实不知道的除外" ，在表述上与其他司法解释保持一致。检察机关在适用该条推定规则认定主观明知时 ，要积极引导侦查机关查清基础事实 ，如 ，是否有商标被涂改、调换或者覆盖的情形 ，是否因销售假冒注册商标的商品受过刑事处罚、行政处罚又销售同一种假冒注册商标的商品，是否转移、销毁侵权商品、会计凭证等证据或提供虚假证明 ，并高度重视犯罪嫌疑人提出的辩解 ，对相关线索予以查证。

（二）关于同一种商品、同一种服务和相同商标的认定

侵犯知识产权犯罪要求在同一种商品或服务上使用与注册商标相同的商标，也就是通常所说的"两相同" ，这是区分商标犯罪与商标侵权的基本要求 ，也是认定商标犯罪的必要条件。认定" 同一种商品、服务" ，应当在权利人注册商标核定使用的商品、服务和行为人实际生产销售的商品、实际提供的服务之间进行比较。办案过程中 ，应当查明被侵权的注册商标的核定使用商品范围。

如果注册商标所有人超出核定使用范围使用注册商标 ，犯罪嫌疑人在该超出核定使用范围的商品上使用相同商标的 ，不构成刑法规定的"在同一种商品上使用与注册商标相同的商标"。检察机关在办案过程中可以将《商标注册用商品和服务国际分类》和《类似商品和服务区分表》作为审查判断商品名称的参考。但需要注意的是 ，分类和区分表不可能穷尽所有的商品和服务项目 ，还存在一些表外项目；分类和区分表也在不断地修订之中 ，要追溯到商标注册时商标行政部门使用的版本 ，注重查明商品名称是否发生了变化 ，是否存在将其归类于更大一类商品名称中的可能等情况。

《解释》第 1 条对于" 同一种商品"的规定来源于《2011 年意见》第 5 条的规定 ，主要变化有两点：一是在第 1 项对于"名称相同"的商标认定中 ，增加了服务商标的内容。二是对于名称不同但实质属于同一种服务的情形作出规定 ，借鉴了《商标侵权判断标准》及实践中的做法 ，规定从服务目的、 内容、

方式、对象、场所等方面进行综合判断。需要注意的是，《解释》删除了《商标侵权判断标准》条文规定中的"提供者" ，主要是"提供者"的表述容易使人产生误解 ，误认为提供侵权服务和被侵权服务的主体是同一主体 ，此时就不存在服务侵权的问题 ，因此作了删除。

《解释》第 2 条规定了假冒注册商标罪中相同商标的认定 ，沿用《2004

年解释》《2020 年解释》的规定。刑事案件中的相同商标可以分为两类：第一类是假冒商标与注册商标完全相同；第二类是假冒商标与注册商标基本无差别、足以对相关公众产生误导 ，即实质相同。办案过程中 ，既要审查假冒商标与注册商标之间是否实质相同 ，又要注意避免将商标民事侵权判定中"类似商品或者服务"的认定标准扩大适用到刑事犯罪领域。对于文字商标 ，应当从字形、

读音、含义三方面综合判断。如 ，商标权利人注册的是"张三药粧"商标 ，行为人使用的是"张三药妆"商标 ，将"粧"字修改为"妆"字 ，尽管读音相同、意思相同 ，但文字发生了明显变化 ，不宜认定为相同商标。对于在注册商标上增加"前缀""后缀"等内容的情形 ，要注重审查是否属于仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征的要素 ，是否影响体现注册商标显著特征。如，"两高"本次发布的知识产权刑事保护典型案例----鲁某发等假冒注册商标案中 ，被诉侵权商标在被侵权商标" UNIVERSAL STUDIOS"后增加缺乏显著特征要素的国别名称 ，不影响体现注册商标的显著特征 ，属于相同商标。又如 ，行为人使用的被诉侵权商标在注册商标"SHIMGI"后增加了".65A"型号 ，不影 响体现注册商标的显著特征 ，亦属于相同商标。

《解释》与以往司法解释相较主要修改之处：

一是将"公众"修改为"相关公众" ，主要是考虑商标侵权和商标犯罪中对于商品相同和类似、商标相同和近似的判断主体 ，并非针对所有社会公众，而是应当以相关公众的一般注意力和认知力为标准。参考商标民事侵权案件办理相关司法解释 ，商标法所称相关公众 ，是指与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者和与前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。

二是将原司法解释规定的可以认定为刑法第 213 条规定的"与其注册商标相同的商标" 中的"可以"修改为"应当"。对于经查证与被假冒的注册商标完全相同 ，或者与被假冒的注册商标基本无差别、足以对相关公众产生误导的商标 ，原则上应当认定为"与其注册商标相同的商标" ，而不属于由司法机关自由裁量的范围。

（三）关于涉及注册商标标识案件的定罪量刑标准

《解释》第 6 条规定了非法制造、销售非法制造的注册商标标识犯罪的定罪量刑和量刑升档标准 ，增加"受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施"作为入罪情节降低入罪数额标准。《解释》第 7 条对侵犯商标权犯罪中的"两种以上注册商标"和注册商标标识"件"作了详细解释 ，明确具体认定标准。主要修改之处有：

关于"两种以上注册商标" ，是指识别商品、服务不同来源的两种以上注册商标。虽然注册商标不同 ，但在同一种商品、服务上使用 ，均指向同一商品、服务来源的 ，不应当认定为"两种以上注册商标"。司法实践中对《2004 年解释》规定的"假冒两种以上注册商标" 中"种数"的认定标准不一 ，主要有两种意见。第一种意见以注册商标号为标准。同一商品上标注两个以上不同注册商标号的商标 ，即使注册商标均指向同一商品来源 ，亦认定为"假冒两种以上注册商标"。第二种意见以商标识别商品来源的作用为标准。如 ，行为人假冒伊利金典牛奶，"伊利""金典"两个注册商标均指向同一商品来源 ，应当认定为实质上的一种注册商标 ，不属于"假冒两种以上注册商标"。需要注意的是 ，对于《解释》第 6 条第 2 项中的"伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识" ，是否应当作相同逻辑的理解？此时需要综合全案证据 ，审查判断相关商标标识是否用于同一种商品上 ，是否指向同一商品来源。如 ，经查明伪造的相关假冒饮料商标标识既有拼音商标"ZHANGSAN" ，又 有汉字商标"张三"，"ZHANGSAN""张三"均为张三公司注册商标 ，用 于张三品牌饮料 ，此时不宜认定属于"两种以上注册商标标识"。

关于注册商标标识"件"，《解释》在《2004 年解释》规定"是指标有完整商标图样的一份标识"的基础上作了完善和限定 ，进一步明确对于在一件有形载体上印制数个标识图样 ，该标识图样不能脱离有形载体单独使用的 ，应当认定为一件标识。该条规定主要针对部分载体上印制多个商标标识的情形。关于注册商标标识"件" ，司法实践中主要有三种认定标准 ：以商标标识实际数量为判断标准、以标识独立载体为判断标准、以商品对应的标识套数为判断标准。《解释》采取了实践中较为成熟和普遍接受的做法 ，采纳标识独立载体的判断标准。适用该条认定注册商标标识数量"件"有两个要点：一要看是否标有完整商标图样 ，是否能够发挥识别商品和服务来源的作用；二要看商标标识能否脱离有形载体单独使用。如 ，对于制造假冒某品牌女包商标标识的案件，

部分款式女包表皮上会印制数个商标标识图案 ，不能根据每个女包表皮上独立的商标标识数量认定 ，因为这些商标标识并不能脱离有形载体单独使用 ，只能认定为一件标识。对于用于包装女包的包装盒上也印制有注册商标标识的 ，每

个包装盒可以单独认定为一件标识。如此规定 ，也与 2020 年国家市场监督管理总局《商标印制管理办法》第 15 条的规定保持一致。

三、关于侵犯著作权犯罪定罪量刑标准的修改

《解释》第 11 条至第 15 条规定了涉著作权犯罪刑法条文用语界定及定罪量刑标准。鉴于刑法修正案（十一）对侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的罪状作了较大幅度修改 ，增加了对"表演者权"的刑事保护 ，将"通过信息网络

向公众传播""故意避开或者破坏技术措施"纳入刑法规制范围，《解释》在 以往司法解释的基础上 ，予以修改完善。如，《解释》第 11 条在《2011 年意 见》"未经著作权人许可"的基础上 ，增加规定了"未经录音录像制作者许可" "未经表演者许可" ，将"录音制作者"修改为"录音录像制作者" ，等等。

总体而言 ，主要修改之处有以下几点。

（一）关于侵犯著作权罪中"复制发行"的理解

《解释》第 12 条规定 ，未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，

既复制又发行或者为发行而复制作品、录音录像制品的行为 ，应当认定为刑法第 217 条规定的"复制发行"。《2007 年解释》将"复制发行"解释为"包括复制、发行或者既复制又发行的行为"；《2011 年意见》规定"’发行’ ，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动"。按此规定 ，对于购买后销售侵权复制品的行为 ，都符合刑法第 217 条"复制发行"的规定 ，侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的界限并不清晰。《解释》明确

"复制发行"是指既复制又发行或者为发行而复制 ，而不包括单纯发行的行为，理顺了侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的关系 ，以便实践中准确适用。对于以出售方式发行他人制造的侵权复制品的 ，如 ，从上家购买盗版图书、软件光盘后销售 ，但自身未参与制造盗版行为的 ，应当认定为销售侵权复制品罪。

征求意见过程中 ，有意见提出，"为发行而复制"在实践中难以界定 ，鉴于复制行为本身就是一种侵权 ，建议修改为"复制"。经研究认为 ，刑法第

217 条规定的是"复制发行"而非"复制、发行" ，不宜作拆分理解。"复制发行"规制的是具有商业目的的侵犯著作权行为 ，限定"为发行而复制"有利于准确区分刑事犯罪与单纯"复制"这一民事侵权行为的界限 ，故未采纳该意见。

（二）关于"通过信息网络向公众传播"的理解

刑法修正案（十一）施行前 ，刑法第 217 条并未明确规定"信息网络传播 权"。为应对日益增长的利用信息网络侵犯著作权的犯罪行为，《2004 年解释》将"通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、

计算机软件及其他作品的行为"解释为"复制发行"，《2011 年意见》也将"通过信息网络传播"解释为"发行" ，与著作权法的规定并不一致。著作权法规定 ，复制权、发行权与信息网络传播权是泾渭分明的不同权利类型。刑法修正案（十一）明确规定了信息网络传播行为 ，与"复制发行"行为并列 ，与著作权法保持一致。根据刑法修正案（十一）的规定，《解释》第 11 条、第 12 条将"通过信息网络向公众传播"单独作为一种侵犯著作权犯罪行为加以规定 ，与"复制发行"相区分。

需要注意的是 ，刑法第 217 条规定的"通过信息网络向公众传播"是仅指著作权法意义上的信息网络传播权 ，还是泛指一切通过信息网络的传播行为？ 申言之 ，是否包括部分由广播权规制的非交互式远程传播行为。基于罪刑法定 原则和法秩序统一原则 ，著作权刑事保护的范围仅限于刑法条文明确规定的权 利类型 ，主要是复制权、发行权、信息网络传播权 ，而并不包括著作权法第 10条规定的其他权利 ，如， 出租权、放映权、广播权、改编权等。《解释》第 12条第 2 款明确：未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可 ，以有线或者无线的方式向公众提供 ，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品、录音录像 制品、表演的 ，应当认定为刑法第 217 条规定的"通过信息网络向公众传播"。也就是说 ，刑法第 217 条规定的"通过信息网络向公众传播"仅规制远程交互式传播行为 ，而不包括非交互式传播。对于行为人未经许可通过网络直播、转 播他人作品、录音录像制品、表演的行为 ，公众不能在其选定的时间和地点获 得作品、录音录像制品、表演的 ，不宜认定构成侵犯著作权罪。如此规定 ，也 与著作权法第 53 条的规定保持一致。

（三）关于"故意避开或者破坏技术措施"入罪情形

刑法修正案（十一）将故意避开、破坏技术措施的行为（通常称为直接规避行为）纳入犯罪惩治范围。而非法提供避开、破坏技术措施的装置、部件、技术服务行为（通常称为间接规避行为）的社会危害性更大 ，也属于"故意避开或者破坏技术措施"的情形。根据著作权法第 49 条之规定 ，既处罚直接规 避行为也处罚间接规避行为。在网络经济时代 ，直接规避技术措施往往需要一定的技术能力、专业知识 ，并非人人都能轻易实现。而非法提供避开、破坏技术措施的装置、部件、技术服务弥补了行为人专业技术上的短板。同时 ，这种帮助行为往往是一对多 ，即一个行为人同时为众多用户提供规避技术措施服务，间接规避行为造成的损害后果往往超过单个直接规避行为。也正是因为间接规避的危害性更大 ，世界各国普遍将之规定为犯罪 ，甚至处以更重的刑罚。因此， 《解释》第 13 条第 2 款明确" 明知他人实施侵犯著作权犯罪 ，而向他人提供

主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件 ，或者为他人避开、破坏技术措施提供技术服务"可作为犯罪处理 ，与著作权法对技术措施的规定保持一致，

做到刑法与前置法的衔接。需要说明的是 ，侵犯著作权罪中的"技术措施"，

应当是指著作权法意义上的"技术措施" ，分为"保护版权专有权利的技术措施"和"防止未经许可接触作品的技术措施" ，并非一切与计算机信息系统、

数据保护相关的技术措施。对于非法生产、销售、提供游戏"外挂"程序的行为 ，能否认定属于"故意避开或者破坏技术措施"从而以侵犯著作权罪定罪处罚 ，关键在于是否避开或者破坏了著作权法意义上的技术措施 ，不能一概而论。如 ，很多情况下 ，权利人在游戏软件中采取的技术措施系为了防止他人"作

弊"、维护游戏规则的公平 ，而并非为了防止他人接触、运行、传播游戏软件，利用这类"外挂"程序故意避开或者破坏技术措施的 ，难以认定构成刑法第

217 条第 6 项规制的侵犯著作权犯罪行为。

征求意见过程中 ，有单位建议增加" 明知他人实施侵犯著作权犯罪"作为间接规避行为构成犯罪的前提条件。经研究采纳了该建议。需要明确的是 ，此处的" 明知他人实施侵犯著作权犯罪"并不要求被帮助的人必须已被查证构成侵犯著作权犯罪 ，但被帮助的人实施的行为应当属于刑法第 217 条规定的行为类型。

此外，《解释》第 11 条关于"未经著作权人许可"的规定 ，基本沿用

《2004 年解释》《2011 年意见》《2020 年解释》的规定。第 11 条 3 款内容的逻辑分为三个层次：第 1 款列举了未经许可的一般情形 ，包括实施侵犯著作权或者与著作权有关的权利的行为 ，没有取得著作权人、录音录像制作者、表演者授权 ，或者伪造、涂改授权许可文件 ，或者超出授权许可范围；第 2 款参考著作权法第 12 条的规定 ，采用推定方式认定作品和著作权权属；第 3 款规定了在涉案作品、录音录像制品种类众多且权利人分散的案件中如何认定"未经许可"。实践中需要注意的是 ，凡是推定都应当允许有反证。在采用推定方式认定著作权权属过程中 ，要结合署名方式、权利来源、被告人供述和辩解、

证人证言等综合审查判断 ，既要审查是否符合独创性要求、是否属于作品 ，又要审查著作权归属。关于版权登记证书的效力 ，我国对于著作权实行自动保护和自愿登记原则 ，在作品登记程序中对作品独创性不作实质性审查。版权登记证书作为证明著作权权属的证据之一 ，办案中还需要结合其他证据审查判断其证据能力和证明力。

四、关于侵犯商业秘密犯罪定罪量刑标准的修改

《解释》第 16 条至第21条规定了涉商业秘密犯罪刑法条文用语界定、定罪量刑标准及刑事诉讼中商业秘密的保护。刑法修正案（十一）对侵犯商业秘密犯罪罪状作了多处修改 ，本次《解释》进行了相应文字修改 ，如 ，将"违反约定"修改为"违反保密义务" ，增加了对"电子侵入"行为的界定 ，在"以侵犯商业秘密论"的"二手侵犯型"罪状中增加了"允许他人使用" ，等等。

此外，《解释》还有以下几点重要修改之处。

（一） 区分"复制"与"电子侵入"侵犯商业秘密行为

《解释》第 16 条规定 ，采取非法复制等方式获取商业秘密的 ，应当认定

为刑法第 219 条第1 款第 1 项规定的"盗窃" ；未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式获取商业秘密的 ，应当认定为刑法第 219 条第1 款第 1 项规定的"电子侵入"。该条基本内容源自《2020 年解释》第 3 条。鉴于当时

刑法修正案（十一）尚未修改施行 ，刑法第 219 条第 1 项中未规定"电子侵入"方式 ，故当时司法解释将采取"未经授权或者超越授权使用计算机信息系统"

的"电子侵入"侵犯商业秘密行为解释为"盗窃"。此后 ，刑法修正案（十一）根据反不正当竞争法的规定 ，增加"电子侵入"方式与"盗窃"并列 ，原有司法解释将"电子侵入"解释为"盗窃" 已不再合适 ，故本次作出相应调整 ，将"电子侵入"与"盗窃"行为相区分。司法实践中 ，可以参考以下认定标准进行区分：对于采用物理介质复制、拷贝、转移商业秘密的行为 ，属于《解释》第 16 条规定的"盗窃" ；对于未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等 方式获取商业秘密的 ，宜认定为"电子侵入"。需要注意的是，《解释》对于"电子侵入"的界定中 ，原来规定要求以"采取技术手段"为前提。有意见提出 ，参照最高检发布的第九批指导性案例之"卫梦龙、龚旭、薛东东非法获取计算机信息系统数据案"（检例第 36 号）的要旨 ，超出授权范围使用账号、

密码登录计算机信息系统 ，属于侵入计算机信息系统的行为。也就是对于认定侵入计算机信息系统的行为 ，并不要求采取技术手段。按照该指导性案例的要旨 ，删除了"采取技术手段"的规定。具体认定中 ，对于刑法修正案（十一）施行前 ，采取"未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式"侵犯商业秘密的行为 ，应当认定为"盗窃" ；对于刑法修正案（十一）施行后实施的前述行为 ，应当认定为"电子侵入"。

需要注意的是，《解释》沿用了《2020 年解释》关于侵犯商业秘密犯罪行为类型的划分 ，主要分为"违约型""不正当手段型""以侵犯商业秘密论

型" ，并规定了不同的犯罪数额认定路径。其中对于"违约型"和"不正当手段型"的区分 ，重点是把握行为人在实施犯罪行为前是否合法知悉或持有商业

秘密 ，而不能简单地以其身份是否属于企业内部员工来划分。对于内部员工采取私自盗用他人密钥权限下载技术资料、擅自拆卸计算机硬盘、采取技术手段绕开公司内网防控等方式获取商业秘密的 ，结合案件情况 ，仍有可能认定为

"不正当手段型"侵犯商业秘密行为。

（二）修改侵犯商业秘密罪的定罪量刑标准

《解释》第 17 条、第 18 条、第 19 条规定了侵犯商业秘密罪"情节严重"以及"损失数额""违法所得数额"的认定方式 ，基本内容源自《2020 年解

释》。主要修改之处在于：

一是将违法所得数额与损失数额分开规定。制定《2020 年解释》时 ，构成侵犯商业秘密犯罪要求"造成重大损失" ，因此将侵权人的违法所得数额作为认定"造成重大损失"的一种方式。刑法修正案（十一）将侵犯商业秘密罪入罪标准由"给商业秘密的权利人造成重大损失"修改为"情节严重" ，原司法解释内容已不合适 ，故将"违法所得数额"单独规定 ，将《2020 年解释》第 5条第 1 款第 6 项" 因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益 ，应当认定为违法所得"以及第 2 款"权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的 ，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定"合并作为《解释》第 19 条 ，并作了一些文字表述调整。

二是修改量刑升档情形。《解释》第 17 条第 2 款将《2020 年解释》规定的入罪标准"直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的"作为量刑升档情形 ，主要是考虑该情形的社会危害性明显大于第 17 条第1 款规 定的其他情形 ，对市场经济秩序和公平竞争环境造成的破坏性更强 ，应依法严惩。公开征求意见过程中 ，有人建议在表述中增加"清算、解散"。经研究未采纳该建议 ，主要是考虑破产程序和企业倒闭中已包含"清算、解散"的含义。

需要注意的是 ，在判断每件产品的合理利润时 ，检察机关应当考虑被侵犯的商业秘密在技术方案、产品、经营活动中的价值、作用等因素 ，合理确定犯罪数额 ，做到罪责刑相适应。如 ，侵犯商业秘密的产品系另一产品的零部件的，应当根据该侵犯商业秘密的产品本身的价值及其在实现整个成品利润中的作用等因素 ，合理确定犯罪数额。

（三）明确为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪的定罪量刑标准

该罪为刑法修正案（十一）的新增罪名 ，近年来检察机关认真落实总体国家安全观 ，陆续办理了一些此类案件。根据刑法第 219 条之一的规定 ，该罪为

行为犯 ，并不以造成重大损失或者情节严重为入罪条件。《解释》第 20 条规定了该罪量刑升档标准"情节严重"的具体情形 ，与侵犯商业秘密罪的入罪标准相衔接 ，以从严惩治商业间谍 ，维护国家经济安全和科技安全。

五、关于侵犯知识产权犯罪的数额计算

《解释》的一个重要亮点是针对司法实践中普遍反映的犯罪数额认定难点问题 ，有针对性地加以规定 ，指明办案思路。

（一）关于"非法经营数额"的认定标准

《解释》第 28 条第 1 款规定了"非法经营数额"的认定方式 ，在《2004年解释》的基础上作了修改。关于尚未销售侵权产品的价值 ，原司法解释规定的认定标准分为两个层次 ，按照已经查清的侵权产品实际销售平均价格和侵权产品的标价计算属于第一层次 ，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的 ，按照被侵权产品的市场中间价格计算属于第二层次。《解释》进一步区分为三个层次：首先 ，按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；其次 ，实际销售平均价格无法查清的 ，按照侵权产品的标价计算；再次 ，只有在实际销售平均价格无法查清或者侵权产品没有标价的情况下 ，按照被侵权产品的市场中间价格计算 ，以避免被侵权产品市场中间价格远高于行为人实际销售的侵权产品平均价格产生的罪责刑不适应问题。检察机关在办案中应当全面落实侦查监督与协作配合机制 ，用好退回补充侦查和自行补充侦查 ，加强提前介入和引导侦查 ，督促公安机关尽可能查清侵权产品的实际销售平均价格 ，以准确定罪量刑 ，实现罚当其罪。

实践中存在一种情况 ，侦查机关查获的侵权商品尚未销售 ，也没有侵权产品实际销售的平均价格和标价。如果行为人提出辩解称 ，准备以远低于被侵权产品的价格进行销售 ，并提供了相应证据材料予以佐证 ，此时 ，若直接以被侵权产品的市场中间价计算 ，可能导致罪责刑不相适应。这在非法制造、销售假冒奢侈品的案件中表现较为突出。对此 ，检察机关可以结合查获的侵权产品的质量以及上下家证言、犯罪嫌疑人供述与辩解 ，参考与侵权产品相同或类似产品的市场销售中间价、价格认定结论等 ，综合审查认定。

《解释》还明确了"货值金额"的认定标准。"货值金额"概念源自

《2011 年意见》中关于销售假冒注册商标的商品罪的相关规定 ，但当时并未明确计算方式 ，实践中多是参照假冒注册商标罪中关于尚未销售的侵权产品的价值认定方式。《解释》第 28 条第 2 款对此专门作出规定，"货值金额"依照假冒注册商标罪中关于尚未销售的侵权产品价值认定 ，对实践经验予以吸收。

（二）关于"违法所得数额"的认定标准

《解释》第 28 条第 4 款规定 ，本解释所称"违法所得数额" ，是指行为人出售侵犯知识产权的产品后所得和应得的全部违法收入扣除原材料、所售产品的购进价款；提供服务的 ，扣除该项服务中所使用产品的购进价款。通过收取服务费、会员费或者广告费等方式营利的 ，收取的费用应当认定为"违法所得"。之前的司法解释未对侵犯知识产权犯罪中的"违法所得"含义和计算方式作出规定 ，实践中认识分歧较大 ，适用"违法所得数额"认定侵犯知识产权犯罪的案件数量较少。该条内容有两个重点：

一是明确了"违法所得数额"概念 ，需要扣除一定成本。关于这个问题，

主要争议在于要不要扣除成本和扣除哪些成本两个方面。我国不同司法解释对 于"违法所得数额"的概念和计算方式有不同规定 ，不能一概而论。鉴于侵犯 知识产权犯罪规定了"非法经营数额"和"违法所得数额"两种入罪数额标准，以充分应对司法实践中的不同情况 ，那么在作出司法解释时就必须使两种数额 认定标准有所区分、形成层次 ，同时兼顾与行政处罚认定标准的衔接。《解释》参考原国家工商行政管理总局 2008 年制定的《工商行政管理机关行政处罚案 件违法所得认定办法》第 3 条至第 5 条之规定 ，明确了违法所得的计算方式。需要注意的是 ，此前征求意见稿的规定为"本解释所称’违法所得数额’ ，是 指行为人因侵权行为所获得的全部违法收入扣除原材料、所售商品或者提供服 务所使用商品的购进价款等直接用于经营活动的必要支出后剩余的数额"。公 开征求意见期间 ，多方提出，"直接用于经营活动的必要支出"的含义不明确，如此规定可能导致实践中扣除哪些成本不清楚 ，不利于具体操作 ，建议删除

"等直接用于经营活动的必要支出" 内容。经研究采纳了该建议。司法实践中，对于行为人支出的厂房租金、员工工资、水电费等费用 ，不予扣除。

二是明确了假冒服务商标"违法所得"的计算方式。与假冒商品商标"违法所得"的认定方式相同 ，需要扣除该项服务中所使用产品的购进价款。对于通过收取服务费、会员费或者广告费等方式营利的 ，收取的费用应当认定为

"违法所得"。如 ，对于假冒教育培训行业服务商标的 ，往往通过收取会员费、培训费等方式获取利益 ，对于这些费用可以认定属于"违法所得"。实践中已经办理了一些此类案件 ，如，"两高"本次发布的知识产权刑事保护典型案

例----上海某教育科技有限公司、姚某假冒注册商标案 ，可供参考借鉴。

六、关于侵犯知识产权犯罪共性问题的规定

《解释》第 22 条至第 27 条以及第 30 条规定了侵犯知识产权犯罪中的共同犯罪、从重从轻处罚、罚金刑适用、单位犯罪、涉案物品处置、 自诉案件证据调取等问题。

（一）关于侵犯知识产权犯罪主要共性问题的规定

一是《解释》第 22 条规定了共同犯罪条款 ，基本沿用《2011 年意见》第15 条的规定 ，根据司法实践发展并参考其他司法解释规定 ，对个别表述作了完善。如 ，将"费用结算"修改为"支付结算" ；针对侵犯知识产权犯罪日益显著的跨区域化、链条化趋势下 ，不少案件利用物流运输进行销假的情况 ，增加规定提供"仓储、保管、快递、邮寄等服务"。

二是《解释》第 25 条罚金刑适用条款基本沿用《2020 年解释》相关规定，同时为了进一步加大对侵犯知识产权犯罪财产刑的适用 ，剥夺犯罪分子再犯罪 的能力、降低其再犯罪的意愿 ，适当提高了罚金刑的最高限额 ，即将罚金刑规 定"罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定" 中的"五倍"修 改为"十倍" ，体现从严惩处精神。

三是《解释》第 26 条规定了侵犯知识产权犯罪的单位犯罪 ，对《2007 年解释》第 6 条的表述作了调整 ，与刑法第 30 条的规定更加契合。按照《解释》的规定 ，侵犯知识产权犯罪中单位犯罪和个人犯罪的入罪标准仍然是相同的，

并无变化。检察机关在办案中应当尽量查明是否属于以单位名义实施、 由单位集体决策、违法所得归单位所有 ，准确判断是否属于单位犯罪。对于属于单位犯罪的 ，既要追究单位的刑事责任 ，又要追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任 ，落实"双罚制"要求。

四是《解释》第 30 条对侵犯知识产权犯罪自诉案件作出规定 ，吸收

《2011 年意见》相关内容 ，明确自诉案件中的当事人申请调取证据时的处置。

（二）关于完整全面准确贯彻落实宽严相济刑事政策

《解释》第 23 条、第 24 条贯彻宽严相济刑事政策 ，规定了酌情从重处罚、依法从轻处罚的情形 ，基本沿用《2020 年解释》第 8 条、第 9 条的相关规定。需要强调的是 ，惩治侵犯知识产权犯罪坚持依法严格保护 ，仍然需要贯彻落实 宽严相济刑事政策 ，该宽则宽、当严则严、罚当其罪 ，实现罪责刑相适应。与 以往司法解释规定相比较，《解释》主要修改之处：

一是删除了《2020 年解释》第 8 条从重处罚条款中的第 2 项" 因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪的" ，主要考虑是《解释》已经将因侵犯知识产权受过行政处罚作为情节与犯罪数额相加作为入罪标准 ，为防止重复评价 ，不再将其一律作为从重处罚的考虑因素 ，实践中根据具体案情具体把握。

二是删除了"一般不适用缓刑"。主要考虑是 ，是否适用缓刑 ，需要结合犯罪情节、被告人悔罪表现、再犯可能性等综合评判。只有犯罪情节比较轻微，被告人确有悔罪表现 ，适用缓刑不致危害社会的情形 ，才能依法宣告缓刑。

三是删除了《2020 年解释》第 9 条从轻处罚条款中的第 3 项"具有悔罪

表现的" ，主要考虑是"具有悔罪表现的"之内涵可以被第 1 项"认罪认罚的"以及第 2 项"取得权利人谅解的"所包含 ，没有必要单独规定。

四是增加了第 24 条第 2 款"犯罪情节轻微的 ，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。情节显著轻微危害不大的 ，不以犯罪论处。"刑法具有最后手段性特点。实践中 ，检察机关应当引导公安机关全面查清定罪量刑的相关事实、情节 ，尤其是对于涉案人数众多的案件 ，应区分不同行为人的地位作用、具体行为、危害后果、获利情况、认罪悔罪态度、赔偿损失情况等因素 ，分层分类处理 ，实现罪责刑相适应。

需要注意的是，《解释》降低了部分罪名的入罪标准 ，体现从严保护精神，同时也应当贯彻落实宽严相济刑事政策。如，《解释》降低了非法制造、销售非法制造的注册商标标识犯罪的入罪标准 ，但并非一味从严。对于刚达到入罪数额、数量标准 ，犯罪嫌疑人、被告人积极认罪认罚、赔偿损失的 ，可以依法从轻处罚；犯罪情节轻微的 ，可以依法不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的 ，不以犯罪论处。在办理该类案件过程中 ，检察机关应当加强与公安机关、法院的沟通 ，全面准确把握入罪标准。

（三）关于《解释》的效力

《解释》第 31条规定了生效时间和司法解释效力问题。《解释》 自 2025年 4 月26 日起生效 ，当天是第二十五个世界知识产权日 ，体现了最高司法机关加强知识产权司法保护的决心和信心。《解释》生效后，《2004 年解释》

《2007 年解释》《2020 年解释》以及《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》相关内容已被完全吸收 ，应当废止。《2011 年意见》由"两高一部"制定 ，其中大部分内容已被吸收 ，但本身并未废止 ，还有一些关于案件侦查、管辖、公安机关抽样取证、行政执法证据效力的内容，

与《解释》不冲突的 ，可以继续适用。

关于《解释》施行前发生的行为如何适用司法解释的规定 ，需要注意四点：

一是对于刑法修正案（十一）新增的行为类型 ，如 ，关于假冒服务商标、故意规避技术措施等行为 ，根据最高法、最高检《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第 1 条，《解释》的效力适用于刑法修正案（十一）施行后的行为 ，不溯及既往至 2021年 3 月 1 日之前实施的行为。

二是对于刑法修正案（十一）新增的入罪情形 ，如 ，关于销售假冒注册商标的商品罪中的"违法所得数额"入罪标准 ，关于销售侵权复制品罪中的"其他严重情节" ，只适用于刑法修正案（十一）施行后的行为 ，不溯及既往至 2021年 3 月 1 日之前实施的行为。

三是对于不属于刑法修正案（十一）新增内容 ，而行为时司法解释没有规定的，《解释》施行后尚未处理或者正在处理的案件 ，依照《解释》的规定办理。如，《解释》第 7 条关于"两种以上注册商标"的规定 ，按照《解释》执行。

四是对于不属于刑法修正案（十一）新增内容 ，行为时司法解释已有规定的 ，依照行为时的司法解释办理 ，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的 ，适用新的司法解释。如 ，对于《解释》提高入罪数额标准的 ，适用 《解释》处理；对于《解释》降低入罪数额标准的 ，适用原司法解释处理。又如 ，对于单纯销售盗版书的行为 ，根据原司法解释规定可以认定为侵犯著作权罪 ，但根据《解释》应当认定为销售侵权复制品罪 ，且一般情况下以销售侵权复制品罪处理结果相对较轻 ，则按照《解释》的新规定执行。

此外 ，鉴于侵犯知识产权犯罪属于行政犯，《解释》制定过程中严格落实法秩序统一原则 ，实现刑事法律规范与知识产权部门法规定之间的协调 ，在重要概念上与知识产权部门法保持一致 ，故删除了以往司法解释中关于部分概念的规定。主要有三处：一是《2004 年解释》第 8 条第 2 款关于商标"使用"的理解 ，适用商标法第 48 条的规定。二是《2007 年解释》第 2 条第 2 款关于"发行"的定义 ，按照著作权法第 10 条认定。三是《2020 年解释》第 3 条第2 款规定的"其他不正当手段" ，直接适用刑法第 219 条和反不正当竞争法第9 条的规定。

原司法解释部分规定由于已不适应当前司法实际 ，故未吸收。如，《2011年意见》第 12 条第 2 款关于侵犯著作权罪与其他罪名竞合的内容。该款规定：非法出版、复制、发行他人作品 ，侵犯著作权构成犯罪的 ，按照侵犯著作权罪定罪处罚 ，不认定为非法经营罪等其他犯罪。《解释》未吸收上述内容 ，主要是考虑：《2011 年意见》作此规定 ，是为了说明此种情况不应认定为非法经营罪 ，以与最高法 1998 年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定保持延续性。考虑到对于非法出版、复制、发行他人作品，

除了可能涉及非法经营罪以外 ，还可能存在构成侵犯商业秘密罪、假冒注册商标罪以及生产、销售伪劣产品罪等其他罪名的情况 ，按照想象竞合从一重原则

处断 ，且单纯的非法发行他人作品并不满足"复制发行"的要求 ，可能构成销售侵权复制品罪 ，并非一律构成侵犯著作权罪。

李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）