目 次

一、《意见》的制定背景和主要考虑

二、《意见》起草的总体思路

三、《意见》的主要内容

近日 ，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。为便于执法司法实践中准确理解、适用 ，现就《意见》解读如下。

一、《意见》的制定背景和主要考虑

当前 ，跨境电信网络诈骗及关联犯罪形势复杂 ，司法办案面临严峻挑战，

出现诸多新情况新问题 ，亟须予以规制。一是犯罪组织呈现新形态。境外地区

大量出现专门为电信网络诈骗等犯罪活动提供犯罪场所的"科技园""工业园" "开发区"等 ，犯罪集团通过开设园区、招募犯罪人员、为犯罪活动提供犯罪

场所、条件保障、武装庇护、人员管理等方式 ，对在园区内实施诈骗等犯罪的团伙和人员进行管理控制 ，通过分成或收费的方式获取赃款 ，逐步形成较为稳定的大型犯罪组织。二是跨境电信网络诈骗及其衍生犯罪呈现新特点。犯罪集团及团伙除针对我国境内居民实施电信网络诈骗外 ，有的还对境外其他地区居民实施电信网络诈骗活动；有的团伙混合实施敲诈勒索等犯罪活动；部分园区在管理控制成员的过程中肆意实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、组织卖淫、强奸等犯罪行为；有境内人员受到境外犯罪组织招募或诱惑 ，偷越国（边）境参加犯罪活动 ，社会危害极其严重。三是查明犯罪事实难度加大。近年来 ，电信网络诈骗黑灰产不断发展演变 ，各类逃避侦查手段持续升级 ，境外犯罪集团及其参加人员的犯罪事实查证难度增加。偷越国（边）境活动更为组织化、隐

蔽化 ，大量人员"心照不宣"共同偷越国（边）境 ，预谋过程、 出境目的等难以查证。相关犯罪嫌疑人多辩解出国务工、旅游 ，或被胁迫实施诈骗 ，查实或查否相关辩解难度较大。这些新特点新问题 ，给打击跨境电信网络诈骗等犯罪带来严峻挑战。为进一步加大对跨境电信网络诈骗等犯罪的打击治理力度 ，积极回应社会关切和司法实践需要 ，最高法、最高检、公安部经深入调查研究、

反复讨论修改 ，并征求全国人大常委会法制工作委员会意见 ，制定本《意见》。

二、《意见》起草的总体思路

（一）总体思路

《意见》起草过程中 ，坚持以下总体思路：一是坚持总体从严 ，彰显严惩立场。从定罪量刑、法律适用、政策把握、财产处置等各方面全面落实从严惩治要求 ，释放依法严惩的强烈信号 ，形成有力震慑效应。二是坚持问题导向，解决实践需求。围绕犯罪集团、犯罪数额、胁从犯等争议较大问题的认定及该类案件证据收集审查判断、刑事政策把握等 ，有针对性地提出解决方案 ，为打击治理犯罪提供法律支撑。三是坚持严格依法 ，确保不枉不纵。依法区分罪与非罪界限 ，全面准确贯彻宽严相济刑事政策 ，突出打击治理重点 ，依法分类分层处理 ，进一步提升该类案件办理质效。 四是坚持综合治理 ，注重追赃挽损。在运用刑罚手段惩治电信网络诈骗等犯罪的同时 ，注重非刑罚手段的运用 ，强调行刑衔接要求；注重涉案财物的调查、认定和处置 ，积极追赃挽损 ，对电信网络诈骗集团及其成员"打财断血" ，铲除其再犯的经济基础。

（二）《意见》与其他法律法规和规范性文件的关系

执行《意见》过程中 ，要注意把握以下几个方面问题：一是《意见》是对刑法、刑事诉讼法和有关司法解释相关规定的进一步明确 ，对《意见》发布以前尚未处理的跨境电信网络诈骗等犯罪案件 ，无论犯罪事实发生在《意见》发布前还是发布后 ，均可适用《意见》规定。二是《意见》仅适用于办理跨境电信网络诈骗等犯罪案件 ，注意防止将相关规则扩大适用至境内电信网络诈骗等犯罪案件。三是《意见》内容与此前发布的最高法、最高检、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》等规范性文件不一致的 ，如案件属于跨境电信网络诈骗等犯罪案件 ，适用本《意见》。 四是 《意见》未明确的法律适用问题 ，本着科学"立法"、避免重复的精神 ，仍适用此前发布的办理电信网络诈骗犯罪案件相关规范性文件。

三、《意见》的主要内容

《意见》共三部分 16 条 ，分别规定了办理跨境电信网络诈骗等刑事案件 的总体要求、法律适用、程序规定等内容。主要可以归纳为以下十个方面问题。

（一）办理跨境电信网络诈骗等刑事案件的总体要求

《意见》第 1 条至第 3 条规定了办理跨境电信网络诈骗等刑事案件的总体要求。重点从以下三个方面予以把握：一是突出惩治重点。聚焦跨境电信网络诈骗等犯罪关键环节、重点人员 ，突出打击治理质效 ，明确四类重点惩治对象，

即犯罪集团及其组织者、策划者、指挥者和骨干成员；为跨境电信网络诈骗等 犯罪活动提供庇护的组织；犯罪集团实施的故意杀人、故意伤害、绑架、强奸、强迫卖淫、非法拘禁等犯罪行为；为跨境电信网络诈骗等犯罪集团招募成员而实施的组织、运送他人偷越国（边）境犯罪行为。二是严格依法办案。《意见》进一步强调坚持以证据为中心、全面贯彻证据裁判原则 ，坚守法律底线；强调 严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据 ，充分保障犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利。三是全面准确贯彻宽严相济刑事政策。办理跨境电信网 络诈骗等犯罪案件 ，既强调总体从严 ，从强制措施适用、起诉裁量、 自由刑、

财产刑等方面提出严的要求；又强调宽以济严 ，对确有自首、立功、从犯、胁从犯等从轻、减轻情节的人员 ，以及未成年人等特殊群体 ，依法从宽处理。办案中 ，要注意把握"总体从严"但并非"一律从严" ，注意对涉案人员的分类分层处理 ，做到区别对待、宽严并用、罚当其罪。

（二）关于犯罪集团的认定

《意见》第 4 条规定了管理控制型犯罪集团的认定问题。当前跨境电信网络诈骗等犯罪组织呈现新形态 ，以"工业园""科技园"为幌子组织化、规模化实施犯罪。这些犯罪组织的主要成员往往并不直接实施诈骗等犯罪活动 ，而是通过招募犯罪团伙或成员到其管理控制的园区、建筑物等场所实施犯罪， 向实施犯罪的团伙或成员颁发许可证或实施登记管理 ，要求有关人员未经同意不得进出有关场所 ，或者派驻武装安保人员对实施电信网络诈骗等犯罪的场所进行看守庇护 ，甚至对不服从管理或擅自脱离犯罪窝点的团伙成员进行殴打体罚等。这些犯罪组织获利方式多样 ，有的按照诈骗等犯罪数额进行抽成 ，有的按照具体犯罪组织人数收取"人头费" ，有的按照犯罪场所收取"场地费" ，有的混用多种收费标准。对于通过提供犯罪场所、条件保障、武装庇护、人员管理等方式管理控制犯罪团伙实施跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪活动 ，抽成分红或收取相关费用 ，有明确的组织者、领导者 ，骨干成员基本固定 ，符合刑法第 26 条第 2 款规定的 ，应当认定为犯罪集团。

跨境犯罪集团往往底层人员先行到案 ，而组织者、领导者、"金主"、骨干分子等难以及时归案。为确保对犯罪集团、犯罪团伙的惩治力度 ，避免诉讼进程过于迟延，《意见》明确对于组织者、领导者未到案或者因死亡等法定情形未被追究刑事责任 ，但是根据到案人员的供述和其他证据 ，能够证实犯罪集团组织架构及相关犯罪事实的 ，不影响犯罪集团的认定。

（三）关于犯罪数额的认定

司法实践中 ，办案人员普遍反映跨境电信网络诈骗、敲诈勒索犯罪数额认 定困难。为此，《意见》第 5 条规定了两种犯罪数额的认定方法。一种是无法查明被害人时相关犯罪数额的认定。在传统侵财犯罪案件中 ，被害人陈述通常 是认定犯罪事实不可或缺的证据。但在跨境电信网络诈骗、敲诈勒索犯罪案件 中 ，犯罪集团成员众多、层次复杂、分工细化 ，在部分案件中虽能够通过账户 交易记录、通讯群组聊天记录等证据判定犯罪集团存在诈骗、敲诈勒索行为及 犯罪集团总体犯罪数额 ，但无法具体查明对应的被害人及其被骗或者被敲诈勒 索的财产数额。对此类情况 ，如侦查机关穷尽侦查措施 ，案件已不具备进一步 侦查取证条件 ，确实无法查明被害人的 ，司法机关可以依据账户交易记录、通 讯群组聊天记录等客观证据 ，结合犯罪嫌疑人、被告人供述 ，综合认定犯罪集 团的犯罪数额。另一种是以管理控制型犯罪集团所收取费用进行折算。在部分 跨境电信网络诈骗、敲诈勒索犯罪案件中 ，无法根据传统侦查方式或者《意见》第 5 条第1 款规定认定犯罪集团或犯罪团伙的犯罪数额 ，但能够通过犯罪嫌疑人、被告人供述或者其他客观证据等 ，查明管理控制型犯罪集团抽成分红、收 取费用的方式、数额。在此种情况下 ，对于能够根据管理控制型犯罪集团抽成 分红、收取费用方式、数额折算出诈骗、敲诈勒索的犯罪数额的 ，可以根据折 算出的数额认定犯罪数额；对于无法依据抽成分红、收取费用进行折算的 ，考 虑到诈骗、敲诈勒索犯罪团伙犯罪数额必然多于管理控制型诈骗集团抽成分红 或收取的费用 ，可以将抽成分红或者收取费用的数额认定为犯罪数额。对能够 查实犯罪集团或犯罪团伙部分犯罪数额 ，同时查实抽成分红或收取费用数额的，依照认定犯罪数额较大的方式就高予以认定。

（四）关于刑事责任的认定

《意见》第 6 条规定了犯罪集团或犯罪团伙的犯罪数额已经查证 ，但因客观条件限制无法查明犯罪嫌疑人、被告人具体犯罪数额的情况下 ，犯罪嫌疑人、被告人的责任追究问题。如前所述 ，在跨境电信网络诈骗或敲诈勒索等犯罪中，

犯罪数额往往难以认定。部分案件中 ，虽然能够查实犯罪集团实施诈骗、敲诈

勒索行为的被害人及犯罪数额 ，但无法查明对应的犯罪嫌疑人、被告人及其诈

骗或者敲诈勒索的具体数额。此种情形下 ，按照传统诈骗犯罪先认定犯罪嫌疑

人、被告人犯罪数额 ，再确定刑事责任的思路难以实现。对此 ，可以按照"部

分行为全部责任"原则 ，在已查明犯罪集团犯罪数额的情况下 ，即使未查清各

犯罪嫌疑人、被告人具体参与的犯罪数额 ，也可以综合考虑犯罪嫌疑人、被告

人在犯罪集团、犯罪团伙中的地位作用、参与犯罪时长、与犯罪事实的关联程

度 ，以及主观恶性、人身危险性等因素 ，确定其所应承担的刑事责任。需要注

意的是 ，量刑时要充分考虑犯罪集团成员之间的量刑均衡 ，防止出现单纯根据

犯罪集团的犯罪数额来确定刑事责任导致量刑畸重的问题 ，做到罪责刑相一致。

（五）以情节认定构成诈骗罪

1.关于以情节认定诈骗罪。"两高一部"《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第 3 条规定对参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙的犯罪嫌疑人、被告人可以"以情节定罪" ，较好地解决了跨境电信网络诈骗犯罪取证难、认定难问题。但由于该条文将诈骗对象限定为"境内居民" ，部分犯罪嫌疑人、被告人参加境外诈骗集团或犯罪团伙 ，在境外针对境外居民实施电信网络诈骗 ，难以查实具体被害人和诈骗数额时无法认定为犯罪。考虑到电信网络诈骗是国际社会公认的多发高发网络犯罪 ，世界各国已形成打击治理共识；我国公民潜逃境外 ，专门实施针对境外居民的电信网络诈骗严重损害我国国际形象 ，具有严重社会危害性 ，应当依据刑法第 7 条的规定 ，依法追究其刑事责任。为此，《意见》第 7 条在"两高一部"《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第 3 条基础上进一步予以完善 ，明确犯罪嫌疑人、被告人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙 ，实施电信网络诈骗犯罪行为 ，犯罪嫌疑人、被告人及所在犯罪集团、犯罪团伙的犯罪数额均难以查证 ，但犯罪嫌疑人、被告人一年内出境赴境外犯罪窝点累计时间 30 日以上或者多次出境赴境外犯罪窝点的 ，应当认定构成诈骗罪。在适用该条款时 ，还应注意把握：一是办案中侦查机关应当首先尽力查明犯罪嫌疑人、被告人及其所在犯罪集团、犯罪团伙的诈骗犯罪数额 ，在穷尽侦查手段后确实无法查明犯罪数额的情况下 ，方可适用该条款规定。实践中应当防止怠于侦查犯罪数额 ，径行适用该条款的情况。二是对于诈骗集团、诈骗团伙中的一般参加者适用该条款认定构成诈骗罪的 ，应综合考虑其在诈骗集团、诈骗团伙中的地位

作用和犯罪情节 ，对于具有自首、立功、从犯等量刑情节的 ，依法从轻、减轻处罚 ，做到罪责刑相适应。

2.关于"犯罪窝点"的认定。《意见》第 8 条第 1 款明确，"犯罪窝点"是指实施电信网络诈骗犯罪活动的作案场所。同时 ，考虑到境外"犯罪窝点"一般难以查实某处住宅、某处房间等较为具体的地址，《意见》进一步明确 ，对于为招募电信网络诈骗犯罪团伙而建设 ，或者入驻的主要是电信网络诈骗犯罪团伙的整栋建筑物、企业园区、产业园区、开发区等 ，可以认定为"犯罪窝点"。

3.关于"一年内出境赴境外犯罪窝点累计时间 30 日以上"的认定。《意见》第 8 条第 2 款明确，" 30 日"以犯罪嫌疑人、被告人实际加入境外诈骗犯罪窝点的时间起算。实践中犯罪嫌疑人、被告人进入、离开犯罪窝点的时间 ，与其

出境、入境时间有一定差距 ，不宜直接以其出境、入境时间认定其在犯罪窝点的时间 ，而应当尽量查明其实际加入境外犯罪窝点的确切时间。同时 ，大部分犯罪嫌疑人、被告人是以偷越国（边）境的方式出境 ，有的在与"蛇头"见面后即上交手机等通讯工具 ，有的是以翻越边境物理隔离带的方式出境 ，离境时间、进入犯罪窝点时间缺少客观证据证明 ，实际加入境外犯罪窝点的时间难以查证。对此 ，该款还规定 ，进入犯罪窝点的时间可以采用推定方式认定 ，即可以出境时间作为进入犯罪窝点时间 ，但是应当扣除合理路途时间；对于出境时间也无法准确查明的 ，可以其行踪轨迹等最后出现在国（边）境附近的时间，扣除合理路途时间后综合认定。该款同时规定 ，对于犯罪嫌疑人、被告人就路途时间提出合理辩解并经查证属实的 ，应当予以采信。实践中 ，办案机关应当尽量查明犯罪嫌疑人、被告人在犯罪窝点停留的准确时间 ，避免不当扩大打击范围。

4.关于准确认定犯罪嫌疑人、被告人辩解。以"一年内出境赴境外犯罪窝点累计时间 30 日以上或者多次出境赴境外犯罪窝点"认定构成诈骗罪 ，本质 上是一种法律推定 ，对适用推定方式认定的事实应允许犯罪嫌疑人、被告人提供相反证据予以反证。犯罪嫌疑人、被告人提出辩解的 ，侦查机关应当核实其辩解的真实性。犯罪嫌疑人、被告人如辩解不构成诈骗罪 ，并提供相关证据证明其在境外从事正当活动 ，该辩解达到足以形成合理怀疑的程度 ，应按照有利于犯罪嫌疑人、被告人的原则 ，认定其不构成诈骗罪。反之 ，如果犯罪嫌疑人、

被告人未向侦查机关提供可供查证的线索或证据 ，侦查机关无从查证 ，且其辩解不足以使司法人员形成合理怀疑的 ，该辩解一般不影响诈骗罪的认定。

（六）关于偷越国（边）境罪的认定

司法实践中 ，犯罪嫌疑人、被告人往往采取偷越国（边）境的方式赴境外实施电信网络诈骗等犯罪活动 ，依法打击偷越国（边）境行为是打击治理跨境电信网络诈骗等犯罪的必然要求。《意见》第 9 条、第 10 条对偷越国（边）境罪的认定作了进一步明确。

1.对偷越国（边）境行为的综合认定。可以根据犯罪嫌疑人、被告人出入境证件、 出入境记录、行踪轨迹、移交接收人员证明等 ，结合其供述 ，综合认定其是否具有偷越国（边）境的行为。强调"综合认定" ，主要是考虑犯罪嫌疑人、被告人出境方式各异 ，在案证据各有不同 ，需针对不同人员的不同出境方式 ，结合全案证据综合分析判断。

2.以"合法出境"形式偷越国（边）境行为的认定。实践中以旅游、探亲、求学、务工、经商等正当理由申领出入境证件， 出境后在他人引诱或者其他情况下进入电信网络诈骗等犯罪窝点的情形大量存在。对此 ，不宜简单以犯罪嫌疑人、被告人出现在犯罪窝点即认定属于最高法、最高检《关于办理妨害国

（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第 6 条第 4 项规定的使用以虚假的出入境事由骗取的出入境证件出入国（边）境情形 ，而应当对犯罪嫌疑人、被告人"合法出境"的行为作具体分析。对于以旅游、探亲、求学、务工、经商等正当理由申领出入境证件 ，但出境后立即前往犯罪窝点的 ，可以根据其异常行为推定其出境目的的虚假性 ，认定其行为属于偷越国（边）境行为。对于以正当理由申领出入境证件并出境， 出境后确实从事了正当活动 ，后又前往电信网络诈骗等犯罪窝点的 ，不宜认定为偷越国（边）境行为。

3.对"三人以上结伙偷越国（边）境"的认定。"两高"《关于办理妨害 国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》将"三人以上结伙偷越国（边）境"规定为偷越国（边）境罪中"情节严重"的情形之一。最高法、最高检、公安部、国家移民管理局《关于依法惩治妨害国（边）境管理违法犯罪的意见》进一步规定 ，偷越国（边）境人员相互配合 ，共同偷越国（边）境的，属于"结伙" ；同时明确 ，偷越国（边）境人员在组织者、运送者安排下偶然同行的 ，不属于"结伙"。实践中 ，对何为"相互配合 ，共同偷越国（边）

境" ，存在争议。有鉴于此，《意见》在总结各地办案经验的基础上 ，规定三

种情形可以认定为"结伙"：一是犯罪嫌疑人、被告人就偷越国（边）境的路线、交通方式、中途驻留地点、规避检查方式等进行商议或者以实际行为相互帮助的；二是犯罪嫌疑人、被告人之间代为支付交通、住宿等偷越国（边）境过程中产生的相关费用的；三是有犯罪嫌疑人、被告人负责与组织、运送偷越国（边）境的犯罪团伙或者个人联系 ，并带领其他人员一起偷越国（边）境的。司法实践中 ，要注意区分偷越国（边）境罪中的牵头、带领行为与组织他人偷越国（边）境罪中的组织行为：多次牵头、带领他人偷越国（边）境 ，与组织偷越国（边）境犯罪团伙形成长期稳定配合关系的 ，一般认定为组织他人偷越国（边）境罪的共犯；偶然一次在偷越国（边）境过程中起到牵头、带领作用的 ，一般以偷越国（边）境罪认定。

（七）关于被害人取证问题

在办理跨境电信网络诈骗等犯罪案件时 ，有的办案机关能够通过电子数据等证据获取被害人联系方式 ，但是询问被害人存在客观困难 ，如被害人数量众多、分布广泛 ，或被害人所在地与办案机关所在地距离遥远、交通不便 ，如果要求办案机关对被害人当面逐一询问 ，既给被害人带来额外负担 ，也需要耗费较高司法成本。鉴于此，《意见》第 11 条规定 ，对于确因客观条件限制无法当面询问的 ，可以通过视频等远程方式询问 ，并对询问程序要求作了规范。

（八）关于胁从犯、 自首等法定量刑情节的认定

《意见》第 12 条、第 13 条对跨境电信网络诈骗等犯罪中胁从犯、 自首的认定问题予以规定。

1.关于胁从犯的认定。刑法第 28 条规定 ，对于被胁迫参加犯罪的 ，应当按照其犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。实践中 ，境外" 回流"人员往往会提出辩解 ，称遭受他人胁迫而从事诈骗等犯罪活动。从既往案件看 ，有的境外" 回流"人员确系被犯罪窝点管理人员殴打、体罚 ，逼迫从事诈骗等犯罪活动；但也有的系积极主动实施诈骗 ，但因违反犯罪窝点管理规定、未能完成有关诈骗"任务"等被殴打、体罚。办理此类案件时 ，要注意准确甄别判断：一是犯罪嫌疑人、被告人辩解系被胁迫的 ，司法机关可要求其提供相关线索或材料。犯罪嫌疑人、被告人仅提出辩解 ，无法提供相关线索或材料 ，司法机关亦未发现其可能被胁迫参与犯罪线索的 ，可以依法不予认定；犯罪嫌疑人、被告人提出辩解 ，并提供相关线索或材料的 ，司法机关应当予以调查核实；犯罪嫌疑人、

被告人未提出辩解 ，司法机关发现其存在被胁迫参与犯罪的线索 ，经查证属实

的 ，应当依法认定。二是对胁从犯的认定应采用综合判断标准 ，即根据查证情况 ，综合考虑其被胁迫的时间、程度、现实紧迫性、胁迫对象自身情况等因素，判断其是否构成胁从犯。如根据犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为时的客观情况 ，可以判定其受到精神强制 ，处于极度恐惧状态 ，为免受人身侵害而参与犯罪的 ，可以认定为胁从犯。三是规定了一般不认定为胁从犯的情形。对于犯罪嫌疑人、被告人虽然辩解其遭受他人胁迫实施诈骗等犯罪 ，但能够与外界保持自由联络 ，或者进入犯罪窝点初期虽遭受胁迫 ，但是后期积极主动实施诈骗等犯罪活动的 ，一般不认定为胁从犯。

2.关于自首的认定。为解决取证难、抓捕难、定罪量刑难等问题 ，实践中，鼓励运用政策感召、亲情感化等方式打消境外涉案人员思想顾虑 ，鼓励其主动回国投案自首 ，以进一步分化瓦解跨境电信网络诈骗等犯罪集团 ，提升打击治理质效。为此，《意见》进一步明确"主动回国""经亲友劝说后回国"两种情形均可认定为"主动投案" ，如实供述自己罪行的 ，应当认定为自首 ，依法可以从轻或者减轻处罚 ，对于犯罪较轻的 ，可以免除处罚。办案中 ，对境外遣返" 回流"人员 ，要注意甄别其是否系"主动投案"。对于主动在境外有关部门登记要求回国投案 ，或者在回国投案前向境内有关部门登记备案的 ，可以认定为"主动投案"。犯罪嫌疑人、被告人虽系"主动投案" ，但回国后拒不如实供述主要犯罪事实 ，避重就轻、推卸责任的 ，依法不认定为自首。

（九）关于行刑衔接

反电信网络诈骗法等法律法规规定了实施电信网络诈骗活动的刑事责任、行政责任和民事责任 ，并对行政处罚标准予以明确。《意见》第 14 条规定了对尚不构成犯罪人员的行政处罚 ，强调行刑共治、宽严并用。对于犯罪情节轻微 ，依法不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的 ，可由检察机关作出相对不起诉决定或由法院免予刑事处罚 ，并移送公安机关等作出行政处罚。司法机关要注意做好行刑衔接工作 ，特别是行刑反向衔接工作 ，切实防止"不刑不罚"。

（九）关于追赃挽损

在跨境电信网络诈骗等犯罪案件中 ，积极开展追赃挽损工作 ，关乎对人民群众财产权的保护 ，也是从严惩治犯罪、"打财断血"、铲除犯罪分子再犯经济基础的必然要求。《意见》第 15 条、第 16 条对跨境电信网络诈骗等犯罪中的追赃挽损工作予以规范。

1.全面落实追赃挽损工作职责。一方面 ，强调各办案机关应高度重视追赃挽损工作。办案机关应当全面调查、审查跨境电信网络诈骗、敲诈勒索犯罪集团、犯罪团伙及其成员的财产状况 ，依法及时查询、查封、扣押、冻结涉案账户资金、房产、车辆、贵金属等涉案财物 ，将追赃挽损工作贯穿刑事诉讼全过程各环节。另一方面 ，对各部门在追赃挽损工作中承担的具体责任予以明确。公安机关应当全面收集证明涉案财物的证据材料；检察机关应当对涉案财物的证据材料进行全面审查 ，在提起公诉时提出处理意见；法院应当在判决书中对涉案财物作出处理 ，强调分工协作、各负其责。对于犯罪集团"金主"、高层管理人员虽未到案 ，但根据案件证据情况 ，可以查明其犯罪所得及收益流入境内 ，并由相关境内人员协助转移的 ，办案机关应当认真甄别资产性质 ，及时查封、扣押、冻结相关涉案财物 ，积极挽回被害人财产损失；同时以诈骗罪共犯或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪依法追究境内协助转移资金人员的刑事责任。

2.充分运用违法所得没收程序。根据刑事诉讼法 ，最高法、最高检《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》，最高法《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》 ，电信网络诈骗犯罪案件可以适用违法所得没收程序。司法实践中 ，违法所得没收程序在职务犯罪领域应用较多 ，在电信网络诈骗犯罪案件中适用还有较大探索空间。考虑到当前跨境电信网络诈骗犯罪案件中 ，幕后"金主"、其他组织者、领导者往往逃匿于境外 ，难以抓获归案 ，为更有效开展追赃挽损工作 ，对犯罪嫌疑人、被告人逃匿于境外的电信网络诈骗犯罪案件 ，犯罪嫌疑人、被告人被通缉一年后不能到案 ，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡的 ，引导各地办案机关积极适用违法所得没收程序 ，依法追缴犯罪嫌疑人、被告人违法所得及其他涉案财产。

作者 ：张建忠 ，最高人民检察院经济犯罪检察厅副厅长；侯若英 ，最高人民检察院经济犯罪检察厅主办检察官；杨丽 ，最高人民检察院经济犯罪检察厅检察官。（全文见《人民检察》2024 年第 18 期）

《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》解读

文 / 陈鸿翔 王肃之作者单位：最高人民法院

本文刊登于《人民司法》2024 年第 25 期

目次

一、《跨境电诈意见》的制定背景和主要考虑

二、《跨境电诈意见》的主要内容

（一）关于总体要求

（二）关于特殊犯罪集团

（三）关于数额等情节认定

（四）关于相关偷越国（边）境行为

（五）关于贯彻宽严相济刑事政策

（六）其他问题

随着我国对于电信网络诈骗等犯罪的严厉打击 ，该类犯罪逐渐向境外转移，采用跨境方式实施 ，组织性、规模性显著 ，社会危害十分严重。为有力打击跨境电信网络诈骗等犯罪 ，维护人民群众生命财产安全 ，2024 年 7 月26 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《跨境电诈意见》） ，为依法严厉打击跨境电信网络诈骗等犯罪提供了指导 ，办案机关在实践中要准确理解精神 ，确保依法适用。

一、《跨境电诈意见》的制定背景和主要考虑

跨境电信网络诈骗等犯罪活动持续高发 ，组织形式、手段、方式迭代升级，呈现出一些新的特点 ，亟需打击治理工作及时回应。

第一 ，犯罪组织集团化、规模化。在境外一些地区出现了以"工业园区" "科技园区"形式招揽跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等团伙进驻" 园区"从事犯罪活动的组织 ，不仅提供犯罪场所、服务和武装庇护 ，同时通过许可经营方式进行管理和控制 ，并通过"抽头分工""税收"等方式对犯罪赃款进行分成。此类犯罪组织在犯罪流程、共犯结构等方面具有特殊性 ，深度介入所管理的电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪团伙 ，但又不直接实施侵财犯罪行为 ，对其需要明确定罪量刑标准。

第二 ，犯罪链条细密化、专门化。跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪活动分工不断细化 ，犯罪协作性、分工性特征日益凸显 ，形成了分工合作、彼此依赖、利益共享的黑灰产业链 ，如"科技园区"就衍生了一系列条件保障、武装庇护等犯罪行为。

第三 ，犯罪行为复杂化、多样化。当前很多跨境电信网络诈骗、敲诈勒索犯罪集团或犯罪团伙不仅实施侵财犯罪 ，还实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、贩卖人口、强奸等犯罪 ，严重侵害人民群众生命财产安全 ，社会危害极其严重 ，群众反映强烈。

为回应跨境电信网络诈骗等犯罪的新命题，《跨境电诈意见》聚焦打击治理此类犯罪的新形势 ，坚持问题导向 ，注重规则的规范性、针对性和适用性。

第一 ，依法严惩跨境性、组织性电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪。针对犯罪组织集团化、犯罪类型多样化、庇护手段武装化等特点，《跨境电诈意见》明确典型形态的跨境电信网络诈骗等犯罪组织应以犯罪集团认定 ，同时强调重点打击组织者、策划者、指挥者和骨干成员 ，以及相关故意杀人、故意伤害、绑架、强奸、强迫卖淫、非法拘禁和为跨境电信网络诈骗等犯罪集团招募成员而实施组织、运送他人偷越国（边）境的犯罪行为 ，确保将依法从严惩处方针落到实处。

第二 ，聚焦跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪司法实践堵点、难点 ，切实解决办案中亟待明确、规范的问题。 由于借助互联网的跨时空性、即时互动性等特点 ，跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪具有数额查证难、情节认定难的特点，《跨境电诈意见》针对跨境电信网络诈骗等犯罪集团、犯罪团伙及其成员数额难以查证时的不同情形加以规定 ，并对偷越国（边）境犯罪等关联犯罪的新问题加以明确 ，对被害人视频远程取证的要求加以规范 ，切实为司法实践提供有效指引。

第三 ，坚持治罪与治理并重。《跨境电诈意见》就受胁迫参加跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪的情形 ，以及构成自首的情形予以明确 ，同时强调做好行刑衔接 ，切实引导情节较轻的涉案人员改过自新 ，做实司法治理。

第四 ，聚焦追赃挽损 ，切实守护人民群众生命财产安全。《跨境电诈意见》强调严惩跨境电信网络诈骗、敲诈勒索及其关联犯罪行为 ，同时明确充分运用

财产刑 ，引导犯罪分子积极退赃退赔 ，通过做实查封、扣押、冻结以及没收违法所得等方式全力追赃挽损 ，最大限度维护人民群众人身财产权益。

二、《跨境电诈意见》的主要内容

《跨境电诈意见》共 3 部分 16 条 ，具体内容包括：

（一）关于总体要求

《跨境电诈意见》第 1 部分"总体要求"共 3 条 ，分别从惩治重点、依法办案和刑事政策角度加以规定。

1.规定了总体要求和打击重点

第 1 条强调对跨境电信网络诈骗等犯罪予以严惩 ，具体从总分两个层面加以规定。一是对于跨境电信网络诈骗等犯罪必须总体依法严惩。强调该类犯罪社会危害极大、人民群众反映强烈 ，因此应进一步强调依法从严惩处。二是明确了若干重点打击的情形。包括主体层面 ，重点依法打击犯罪集团及组织者、策划者、指挥者和骨干成员 ，以及为跨境电信网络诈骗等犯罪活动提供庇护的组织；行为层面 ，依法重点打击犯罪集团实施的故意杀人、故意伤害、绑架、强奸、强迫卖淫、非法拘禁等犯罪行为 ，以及为跨境电信网络诈骗等犯罪集团招募成员而实施组织、运送他人偷越国（边）境的犯罪行为。

2.规定了依法办案的相关要求

第 2 条强调要依法办理跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪案件。一是贯彻证据裁判原则。办案机关要切实做到以庭审为中心、以证据为中心 ，全面收集、审查证据 ，坚决防止因证据收集不全面导致案件降格或存疑处理。二是充分保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利 ，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据 ，切实做到依法打击和保障人权相统一。

3.规定了刑事政策的掌握

第 3 条明确了在办理跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪案件中贯彻落实宽严相济刑事政策的各项要求。

一是应注重统筹把握《跨境电诈意见》第 1 条和第 3 条的规定 ，立足该类犯罪的严重社会危害性 ，在依法严惩的基础上强调宽以济严 ，防止不当理解从宽要求 ，避免宽纵应予严惩的犯罪分子。

二是应注重从严惩处的全面性 ，对于应当重点打击的犯罪分子 ，既要在自由刑、财产刑裁量上从严掌握 ，也要在不起诉、取保候审上从严掌握 ，确保将从严精神贯穿办案始终。

三是注重特殊情形、特殊主体的从宽处罚 ，除了具有自首、立功、认罪认罚、退赃退赔等情节的人员外 ，还应注重对于未成年人、在校学生以及被诱骗或者被胁迫参与犯罪的人员依法从宽。

（二）关于特殊犯罪集团

《跨境电诈意见》第 4 条是关于跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪中特殊犯罪集团的规定。在跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪中 ，传统独立的诈

骗犯罪集团、犯罪团伙实施犯罪的情况较少 ，取而代之的是以"工业园区"

"科技园区"为幌子组织化、规模化实施犯罪。这些"工业园区""科技园区"的管理组织及其成员并不直接实施诈骗等犯罪活动 ，而是通过招募犯罪团伙或

人员至其管理控制的建筑物、园区等场所实施犯罪 ，并实施管理行为 ，收取相关费用 ，已成为跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪活动中至关重要的犯罪组织 ，本条明确对其按照犯罪集团认定处理。

1.第 1 款明确该类犯罪集团的特殊行为特征

一是 ，实施管理控制型行为。该类犯罪集团并不直接实施跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等具体的犯罪活动 ，而是通过提供犯罪场所、条件保障、武装庇护、人员管理等方式管理控制犯罪团伙实施犯罪。其向实施犯罪的团伙或成员颁发许可证或实施登记管理 ，要求有关人员未经同意不得进出有关场所 ，或者派驻武装安保人员对实施跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪的场所进行看守庇护 ，甚至对不服从管理或擅自脱离窝点的团伙成员进行殴打体罚等。实践中，认定该类犯罪集团行为时需注重把握"管理控制"特征。

二是 ，实施收取费用行为。该类犯罪集团抽成分红或者收取相关费用。在犯罪所得方面 ，有的是按照跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪数额进行抽成，有的是按照具体犯罪集团人数收取"人头费" ，有的按照犯罪场所收取"场地费" ，有的混用多种收费标准 ，但无论采取何种方式 ，该类犯罪集团必然收取相当数额的费用 ，而非一般的劳务报酬。

第 1 款还强调了该类犯罪集团必须符合法定条件。构成犯罪集团必须符合刑法第二十六条第二款的规定 ，实践中应注意结合该类犯罪集团的成立条件予以认定。

第一 ，该类犯罪集团已经形成了较为稳定的管理架构 ，有相应的管理制度，重要成员固定或者基本固定。

第二 ，是为管理控制犯罪团伙实施跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪活动而成立 ，或者成立后主要从事管理控制犯罪团伙实施上述犯罪活动。

第三 ，管理或控制的犯罪团伙长期从事跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪活动。

由于该类犯罪集团可能涉及多种犯罪 ，与一般的犯罪集团相比具有特殊性，实践中还应注意以下两个问题：

一是该类犯罪集团既可能具有诈骗犯罪的性质 ，也可能具有敲诈勒索犯罪的性质。第 1 款规定该类犯罪集团"管理控制犯罪团伙实施跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪活动" ，因此应根据其管理控制犯罪团伙实施犯罪的情况准确认定犯罪集团的性质。如果管理控制犯罪团伙既有实施跨境电信网络诈骗犯罪，也有实施跨境敲诈勒索犯罪 ，应注意全面认定该类犯罪集团的犯罪活动。

二是不宜认为所管理控制的犯罪团伙隶属于该类犯罪集团。该类犯罪集团实际上是为多个犯罪团伙跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪活动提供"平

台" ，并进行管理控制 ，此种"管理控制"是对所招募犯罪团伙的外部管控和提供相关服务保障 ，并不对所招募犯罪团伙的内部人财物等进行管理控制或组织、策划、指挥所招募犯罪团伙的具体犯罪活动。虽然该类犯罪集团与所招募犯罪团伙在实施电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪方面相互配合 ，但本身未直接实施具体的犯罪活动 ，不宜认为所招募的犯罪团伙在组织上隶属于该类犯罪集团。

2.第 2 款规定组织者、领导者未到案或者因死亡等法定情形未被追究刑事责任的 ，不影响犯罪集团的认定

实践中 ，该类犯罪集团往往底层人员先行到案 ，而组织者、骨干分子因抓捕困难可能一时难以到案 ，为确保依法打击 ，避免诉讼进程过于迟延 ，第 2 款强调对于组织者、领导者未到案 ，但是根据到案人员的供述和其他证据 ，能够

证实犯罪集团相关犯罪事实的 ，特别是能够证明具有相应的管理制度、管理机构以及重要成员的 ，不影响犯罪集团的认定。

（三）关于数额等情节认定

由于跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪的特殊性 ，对上述犯罪行为不宜按照普通诈骗罪的标准认定 ，因此《跨境电诈意见》第 5 条至第 8 条立足证据裁判原则和该类犯罪的特点 ，就数额和情节的查明、认定作出专门规定 ，实践中应注意准确理解和适用。

1.第 5 条规定了跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪的特殊情形如何认定犯罪数额

第 1 款是无法查明被害人时的犯罪数额认定。 由于跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪涉案人员众多、层级复杂、分工细化 ，加之电子数据等客观证据缺失 ，不少案件无法查明被害人及其具体被骗或者被敲诈勒索的数额。对于这类情况 ，有的已经穷尽取证手段 ，或者已不具备进一步取证的条件 ，无法苛求查明具体犯罪事实对应的被害人及其被诈骗、被敲诈的数额 ，因此第 1 款在现有刑法规定基础上 ，作进一步的细化完善。适用时应注意以下两方面：

一方面 ，本款仅适用于"确因客观条件限制无法查明被害人"的情形 ，如果仍可以通过技术侦查、案件串并等方式进一步查明被害人 ，则不应适用本款规定。

另一方面 ，应强调"综合认定" ，即依据"账户交易记录、通讯群组聊天记录"等证据 ，同时结合"犯罪嫌疑人、被告人供述"等主观证据 ，防止仅根据单一证据不当认定犯罪数额。对于能够根据相关证据及犯罪嫌疑人供述 ，比如在相关通讯群组中 ，犯罪嫌疑人发出的表明实施诈骗、敲诈勒索等犯罪成功的信息或者收款、转账、取现的信息 ，综合其他证据能够确定诈骗、敲诈勒索等犯罪事实和数额的 ，可以依法认定。

第 2 款是园区管理组织等特殊犯罪集团的犯罪数额认定。该类组织虽然按照犯罪集团认定处理 ，但是难以按照一般的跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪的相关条款认定犯罪数额 ，因此本款分两个层面专门作出规定：

一是 ，可以根据该犯罪集团从其管理控制的犯罪团伙抽成分红或者收取费用的数额和方式折算。有的案件虽然不能确定具体的诈骗、敲诈勒索等犯罪事

实、数额 ，但是能够通过犯罪嫌疑人供述或者其他证据 ，查明抽成、收费的方式、数额 ，可以据此折算诈骗、敲诈勒索等犯罪的数额。

二是 ，对于无法折算的 ，抽成分红或者收取费用的数额可以认定为犯罪数额。有的案件虽不具备折算的条件 ，但是能够查明抽成、收费的数额 ，可以将抽成、收费的数额认定为诈骗、敲诈勒索等犯罪的数额。作出以上规定主要是考虑跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等案件客观证据少、进一步取证空间有限，能够根据已经掌握的证据折算或者认定诈骗、敲诈勒索等犯罪的数额的 ，就可以进行折算或者认定 ，针对性解决相关犯罪具体数额难以查证的问题。

2.第 6 条规定了行为人所在犯罪集团的犯罪数额可以查证 ，但行为人具体犯罪数额无法查明时的罪责认定

刑法第二百六十六条以"数额+其他情节"作为定罪量刑的依据 ，对于能够查明犯罪集团、犯罪团伙的犯罪数额 ，但是因客观条件限制无法查明行为人具体犯罪数额 ，对该行为人如何定罪量刑 ，实践中存在不同的认识。有观点认为 ，这种情况可以适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《电诈意见二》）第 3 条（现已被修改为《跨境电诈意见》第 7 条）规定认定行为人的罪责。但行为人具体犯罪数额无法查明时 ，存在所在犯罪集团、犯罪团伙的犯罪数额能够查清和不能查清两种情形，《跨境电诈意见》第 7 条针对的是不能查清的情形 ，不能扩大适用范围。故《跨境电诈意见》第 6 条针对行为人的诈骗犯罪数额无法查证 ，但其参加的电诈犯罪集团、犯罪团伙的诈骗犯罪数额能够查证 ，无法适用《跨境电诈意见》第 7 条的情形如何认定罪责加以规定。

《跨境电诈意见》第 6 条的适用应注意从两个方面加以把握：

一方面 ，行为人必须是参加跨境电信网络诈骗、敲诈勒索犯罪集团或犯罪

团伙 ，且所属犯罪集团、犯罪团伙的犯罪数额已经全部或者部分查证 ，但确因

客观条件限制无法查证行为人具体犯罪数额的。这里强调"确因客观条件限制"无法查证 ，即在能够查明诈骗、敲诈勒索数额的情况下 ，应当根据查明的数额

定罪量刑 ，并非可以不经查证直接适用该规则。

另一方面 ，要注重综合认定 ，既要考虑其在犯罪集团、犯罪团伙中的地位作用、参与时间、与犯罪事实的关联度 ，也要考虑主观恶性和人身危险性等，确定所应承担的责任 ，避免依据单一情节归罪 ，做到罪责刑相一致。

第 6 条明确了综合相关情节认定跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪集团或犯罪团伙成员罪责的基本规则。跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪情形非常复杂 ，有的犯罪集团或犯罪团伙的犯罪数额特别巨大 ，但由于人员分工或地位层级的不同 ，对于只实施部分辅助行为 ，或者地位层级较低的行为人 ，如果简单按照所属组织的犯罪数额认定其犯罪数额 ，会导致罪刑不相适应 ，本条强调考虑地位作用、参与时间、与犯罪事实的关联度、主观恶性和人身危险性等，准确认定罪责。因此 ，对于在跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪集团或犯罪团伙中起次要、辅助作用的行为人 ，当无法查明其具体犯罪数额时 ，虽然其所参加的犯罪集团或犯罪团伙的犯罪数额达到了"数额特别巨大"标准 ，但根据罪责刑相适应原则和本条规定的精神 ，可考虑对其在刑法第二百六十六条"数额巨大或者有其他严重情节"、第二百七十四条"数额巨大或者有其他严重情节"一档确定量刑起点。实践中适用该规则时应注意以下几方面：

一是 ，行为人系跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪集团或犯罪团伙的从犯。本条强调首先根据"地位作用"认定罪责。按照刑法第二十六条第三款、第四款和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电诈意见一》）第 4 条第2款所规定的各共同犯罪人应承担责任的范围 ，对首要分子以其组织、领导的该犯罪集团的全部诈骗数额认定其犯罪数额 ，对首要分子以外的主犯 ，按照其所参与的或者组织、指挥的全部诈骗数额认定其犯罪数额。只有行为人系跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪集团或犯罪团伙中的从犯时 ，才会出现机械按照所属组织的全部犯罪数额认定其犯罪数额导致罪刑不相适应的情形。

二是 ，行为人在犯罪集团或犯罪团伙中从事次要、辅助犯罪活动。实践中可结合本条规定的"参与时间""与犯罪事实的关联度"予以判定。如在后台小组提供技术、财务、后勤等服务保障的人员 ，即便为所有直接实施电信网络诈骗、敲诈勒索行为的前台小组提供服务 ，也不宜简单依据犯罪集团、犯罪团伙的全部犯罪数额认定其罪责。反之 ，在"财务部" 中主管犯罪集团、犯罪团伙财务账目的重要成员 ，按照其所参与犯罪集团、犯罪团伙的全部犯罪数额认定其罪责并无不当。

三是 ，应充分考虑行为人的主观恶性和人身危险性 ，切实做到"准确认定其罪责" ，防止放任行为人再实施犯罪。

3.第 7 条规定了境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙的犯罪数额及其成员个人的犯罪数额均难以查证时的罪责认定

本条进一步扩展了《电诈意见二》第 3 条的规定 ，删去了"在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为"的限制 ，从而使该规定适用于在境外针对境外居民实施的诸如"杀洋盘"诈骗等情形 ，确保全面打击跨境电信网络诈骗犯罪。准确适用本条时应注意以下几点：

第一 ，严格掌握适用范围。行为人必须是参加境外电信网络诈骗犯罪集团或犯罪团伙 ，且犯罪集团、犯罪团伙及被告人的犯罪数额均无法查证。在此需要特别强调本条仅作为例外条款 ，只要犯罪集团、犯罪团伙的犯罪数额能够查证 ，就不能适用本条。

第二 ，准确把握适用条件。行为人必须存在 1 年内出境赴境外犯罪窝点累计时间 30 日以上 ，或者多次出境赴境外犯罪窝点的情形。之所以这样规定 ，是考虑到出境的时间和次数能够充分体现行为人参与境外诈骗犯罪活动的社会危害程度 ，也反映了行为人的主观恶性和人身危险性。

第三 ，依法确定适用区间。在无法根据犯罪数额定罪量刑时 ，本条明确可以直接根据情节认定为刑法第二百六十六条规定的"其他严重情节"。

第四 ，允许行为人提出反证。即行为人有证据证实其出境从事正当活动，就不适用本条规定。实践中行为人提供出境从事正当活动具体线索的 ，办案机关应当进行调查核实。

准确适用第 7 条还应注意把握以下两点：

一是 ，本条适用具有后置性、补充性。在办理境外电信网络诈骗、敲诈勒索犯罪案件时 ，应依法查明犯罪集团或犯罪团伙的犯罪数额及其成员个人的犯罪数额 ，按照共同犯罪的一般规则处理；犯罪集团或犯罪团伙的犯罪数额已经查证 ，但因客观条件限制无法查明犯罪嫌疑人、被告人具体犯罪数额的 ，依照第 6 条的规定认定处理；只有犯罪嫌疑人、被告人及所在犯罪集团、犯罪团伙的犯罪数额均难以查证时 ，才应适用本条的规定。

二是 ，不宜将本条理解为未遂犯的处罚规则。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 5 条、《电诈意见一》第 2 条第 4 款在规定依据发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话次数和诈骗信息浏览次数认定犯罪时 ，均明确"以诈骗罪（未遂）定罪处罚" ；无论

《跨境电诈意见》第 7 条 ，还是《电诈意见二》第 3 条均仅规定"以诈骗罪依法追究刑事责任" ，未规定相关行为系未遂犯。从性质上看 ，这些人员所参与的犯罪集团、犯罪团伙一般均向大量群体实施诈骗 ，且被害人往往不止一人，

无论第 6 条还是本条均是强调依据情节对相关行为人进行全面评价 ，依法定罪量刑 ，因此在审判时应注重对立法、司法规定进行精准解释 ，使之契合犯罪的真实形态。从实践情况看 ，考虑跨境犯罪证据具有特殊性 ，如果根据在案证据可以认定行为人参与实施多起或多次实施电信网络诈骗犯罪 ，且所在的境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙已经实施犯罪一段时间 ，只是具体的犯罪数额无法查证，这种情况下不宜认定为犯罪未遂。

此外 ，本条系规定行为人"参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙"的情形，

其如果参加境外敲诈勒索犯罪集团或犯罪团伙 ，则在相关案件中不能直接适用。从当前跨境电信网络诈骗等犯罪的发展变化来看 ，犯罪集团、犯罪团伙不断变换、升级犯罪手段 ，已不仅单纯实施诈骗 ，还越来越多地实施裸聊敲诈 ，社会危害更加严重。 由于诈骗和敲诈勒索在刑法中是不同的罪名 ，对犯罪集团、犯罪团伙实施的裸聊敲诈如何定罪处罚 ，还需结合刑法及司法解释综合认定。即有证据证实行为人参加境外敲诈勒索犯罪集团或犯罪团伙 ，实施裸聊敲诈犯罪行为 ，犯罪数额难以查证时 ，宜遵循以下判断规则：

第一 ，可立足" 出境赴境外犯罪窝点累计时间 30 日以上"或者"多次出 境赴境外犯罪窝点" ，认定行为人是否"多次敲诈勒索" ，而非直接将其作为认定构成犯罪的依据。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第 3 条规定："2 年内敲诈勒索 3 次以上的，应当认定为刑法第二百七十四条规定的’多次敲诈勒索’"。从实践情况来看，行为人无论" 出境赴境外犯罪窝点累计时间 30 日以上" ，还是"多次出境赴 境外犯罪窝点" ，所参与实施的敲诈勒索行为往往达到"多次"以上。在此基础上可依据其在犯罪集团、犯罪团伙中的地位作用、参与时间、与犯罪事实的关联度等 ，进一步认定是否属于"其他严重情节"或者"其他特别严重情节"。

第二 ，判断行为人是否属于"多次敲诈勒索"必须结合相关主客观证据 ，不能仅根据达到赴境外犯罪窝点的时间、次数标准直接认定。为切实贯彻《跨境电诈意见》第 2 条的规定 ，实践中必须注重对于行为人以及其他犯罪人员供述、被害人陈述 ，以及通信记录、转账记录等证据进行审查 ，特别是能否印证敲诈勒索行为的次数 ，防止不当认定。

第三 ，应当允许行为人反证。行为人有证据证实其出境从事正当活动的，应当依法予以排除。

第 8 条对第 7 条中" 1 年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间 30 日以上"如何认定进一步予以明确。

第一 ，第 1 款明确了"犯罪窝点"的认定。 由于跨境电信网络诈骗等犯罪的" 园区化" ，相关案件中认定"窝点" ，难以详细到某处住所、某处房间等较为具体的地址 ，对于"窝点"的认定有必要根据境外地区的特殊情况作出进一步明确。第 1 款明确第 7 条规定的"犯罪窝点" ，是指实施电信网络诈骗犯罪活动的作案场所；同时结合实践对"犯罪窝点"的范围予以适当扩大 ，指出为招募电信网络诈骗犯罪团伙而建设 ，或者入驻的主要是电信网络诈骗犯罪团伙的整栋建筑物、企业园区、产业园区、开发区等 ，都可以认定为"犯罪窝

点"。

第二 ，第 2 款明确了" 30 日"的起算节点。本款首先强调" 30 日"以行为人实际加入境外诈骗、敲诈勒索等犯罪窝点的时间起算。实践中被告人进入、离开窝点的时间 ，与其出境、入境时间有一定差距 ，不宜直接以出境、入境时间作为认定其在"窝点"时间 ，而应当尽量查明实际加入到脱离跨境电信网络诈骗犯罪窝点的时间。

第三 ，第 2 款明确了" 30 日"的计算规则。针对实践中大部分行为人是以偷越国（边）境的方式出境 ，有的在与"蛇头"见面后即上交手机等通讯工具，有的是以翻越边境物理隔离带的方式出境 ，离境时间、进入窝点时间缺少客观证据证明的情况 ，考虑到有的案件中实际加入境外犯罪窝点的时间难以查证，

本款规定可以以出境时间作为进入窝点时间 ，但是应当扣除合理的路途时间；对于出境时间也无法准确查明的 ，可以以其各类轨迹最后消失的时间扣除合理路途时间后综合认定 ，并规定合理路途时间可以参照乘坐公共交通所需时间认定。此外 ，考虑到根据第 2 款认定进入窝点时间存在推定因素 ，对于行为人提出合理辩解并查证属实的 ，可以予以扣除 ，尽量查明行为人在窝点停留的准确时间 ，避免作出不利于行为人的不当认定。

（四）关于相关偷越国（边）境行为

行为人参加跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪往往伴随着偷越国（边）境行为， 由于境外犯罪集团、犯罪团伙的介入 ，使得其偷越国（边）境行为的

组织性、隐蔽性更强 ，呈现不同于普通偷越国（边）境行为的新特征。为有效指导司法实践，《跨境电诈意见》第 9 条、第 10 条专门作出规定。

1.第 9 条第 1 款规定了偷越国（边）境行为的综合认定要求

即明确对于偷越行为的认定 ，可以根据出入境证件记录、轨迹等 ，进行综合认定。这样规定是考虑到行为人的出境方式各异 ，在案的证据各有不同 ，办案中要针对不同人员的不同出境方式 ，根据全案证据综合分析判断 ，准确认定是否属于"偷越"行为。实践中把握"综合认定"应充分注重客观证据和主观证据相结合 ，防止仅依据单一证据认定。

2.第 9 条第 2 款规定了假借"合法出境"形式偷越国（边）境行为的认定

实践中以旅游、探亲、求学、务工、经商等正当理由申领出入境证件及签证， 出境后经他人引诱或者因其他原因又进入电信网络诈骗、敲诈勒索犯罪窝点的情形可能存在。对于持合法证件出境后进入电信网络诈骗、敲诈勒索犯罪窝点的 ，是否属于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》中的"使用以虚假的出入境事由骗取的出入境证件出入国（边）境"在司法认定中存在较大争议。对此情况 ，不宜简单以行为人出现在犯罪窝点即认定其骗取证件 ，而应当对其"合法出境"行为作具体分析。第 2 款明确对于以旅游、探亲、求学、务工、经商等正当理由出境 ，而出境后即前往犯罪窝点的 ，可以根据其异常行为推定出境目的的虚假性 ，认定属于偷越国（边）境行为；反之 ，对于以正当理由出境， 出境后确实从事了正当活动 ，后又前往电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪窝点的 ，不宜直接认定为偷越国（边）境行为 ，而应进一步查清其出境真实意图。

3.第 10 条规定了"三人以上结伙偷越国（边）境的"的认定

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》将"三人以上结伙偷越国（边）境"的规定为偷越国（边）境罪中"情节严重"。本条在司法解释的基础上 ，进一步梳理总结 ，明确行为人对于偷越行为进行过沟通 ，且对他人的偷越行为进行了支持或者接受他人支持的 ，推定其不属于"偶然同行" ，可以认定为"结伙"。具体包括以下 3 种情形：第一 ，进行商议或者相互帮助的；第二 ，代为支付费用的；第三 ，行为人之一具有联系组织、运送偷越国（边）境犯罪团伙 ，且有带领行为的。

（五）关于贯彻宽严相济刑事政策

跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪人员构成复杂 ，既需要对犯罪集团的 组织者、策划者、指挥者和骨干成员予以严惩 ，也需要注重对特殊情形、特殊 主体的从宽处罚。为进一步指导司法实践 ，准确贯彻宽严相济刑事政策，《跨 境电诈意见》第 12 条至第 14 条分别从胁从犯、 自首、行刑衔接层面作出规定。

1.第 12 条规定了胁从犯的认定

第 1 款是对胁从犯辩解查证和综合认定的要求。对于行为人辩解称受胁迫而参与犯罪活动的 ，本款规定行为人应当提供线索或材料 ，办案机关应当进行调查核实 ，根据查证结果 ，并综合考虑受胁迫的时间、程度、现实紧迫性等因素 ，综合判断是否构成"胁从犯"。

第 2 款是电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪中一般不认定为胁从犯的情形。实践中 ，部分回流人员辩解称 ，遭受他人胁迫而从事犯罪活动。从公安机关掌握的有关情况看 ，确实存在对进入犯罪窝点的人员进行殴打、体罚等 ，逼迫从事电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪活动的情形；同时 ，也存在行为人主动实施犯罪行为 ，但因违反窝点管理规定、未能完成有关任务等被处罚的情形。为此，本款明确对于行为人辩解其遭受他人胁迫实施电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪，但能够与外界保持自由联络 ，或者进入窝点初期虽遭受胁迫 ，但是后期积极主动实施犯罪活动的 ，一般不认定为"胁从犯"。

2.第 13 条规定了自首的认定

跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪由于行为发生在境外、实施犯罪人员在境外 ，取证难、抓捕难、定罪量刑难等问题突出。随着跨境打击治理工作不断深入 ，为进一步分化瓦解犯罪集团、犯罪团伙 ，鼓励境外涉案人员主动回国投案自首 ，提升打击治理质效 ，本条对境外涉案人员自首认定和从宽政策问题进一步予以明确 ，以打消境外涉案人员回国投案的思想顾虑。本条规定"主动回国""经亲友劝说后回国"两种情形均可认定为"主动投案" ，如实供述的，可以认定为自首 ，并可以根据刑法规定从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，

可以免除处罚。

3.第 14 条规定了尚不构成犯罪人员的行政处罚

依法对涉案犯罪嫌疑人分流处理 ，是贯彻落实宽严相济刑事政策的要求，

也是司法办案中分化瓦解犯罪集团、深挖犯罪的客观需要。本条强调行刑衔接，

在司法办案中对涉嫌犯罪人员区别对待、宽严并用。对于犯罪情节轻微 ，依照法律规定不起诉或者免予刑事处罚的 ，可以由主管部门依法予以行政处罚。实践中应充分注重本条和第 3 条的结合适用 ，对自首、立功、认罪认罚、退赃退赔等情节的人员 ，以及未成年人、在校学生和被诱骗或者被胁迫参与犯罪的人员 ，准确认定其犯罪情节 ，依照法律规定不起诉或者免予刑事处罚的 ，可根据反电信网络诈骗法、治安管理处罚法等法律进行处罚。

（六）其他问题

《跨境电诈意见》也对打击治理跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪的其他问题作出规定 ，第 11 条就取证程序、第 15 条和第 16 条就追赃挽损规则予以明确。

1.第 11条规定了被害人远程取证程序

对于跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪案件 ，有的能够获取被害人信息，有的还能够通过电子数据等证据获取被害人的联系方式。但是该类案件询问被害人存在客观困难 ，如有的被害人所在地与办案机关所在地距离较远 ，有的被害人众多且分布广泛 ，要求当面逐一询问 ，会给被害人带来额外的负担 ，也增加了司法办案成本。本条规定 ，对于确因客观条件限制无法当面询问的 ，可以通过视频等远程方式进行 ，并对询问的具体程序要求作了规范。实践中应注意规范笔录制作和做好全程同步录音录像 ，防止因程序瑕疵影响证据效力。

2.第 15 条就追赃挽损提出具体要求

在跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪案件中积极开展追赃挽损工作 ，关乎人民群众财产权的保护 ，同时也是"打财断血" ，切断犯罪分子资金链条、铲除其再犯经济基础 ，从严惩治犯罪的必然要求。一方面 ，本条强调各办案机关均应当高度重视追赃挽损工作 ，全面调查、审查跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪集团、犯罪团伙及其成员的财产状况 ，依法及时查询、查封、扣押、冻结涉案账户资金、房产、车辆、贵金属等涉案财物 ，将追赃挽损工作贯穿刑事诉讼全过程各环节。另一方面 ，本条分别对各部门在追赃挽损工作中承担的具体责任予以明确 ，强调公安机关应当全面收集证明涉案财物的证据材料 ，检察机关应当对涉案财物证据进行全面审查、在提起公诉时提出处理意见 ，审判机关应当在判决书中对涉案财物作出处理 ，强调分工协作、加强配合 ，最大限度维护人民群众合法权益 ，最大限度打击跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪

的经济基础。此外 ，还应注意结合《电诈意见二》等规定 ，统筹做好追赃挽损及发还工作。

3.第 16 条对违法所得没收程序作出提示性规定

根据刑事诉讼法第四章"犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序" ，以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》和最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、

死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》的规定 ，电信网络诈骗犯罪案件可以适用违法所得没收程序。考虑到当前跨境电信网络诈骗犯罪案件中 ，有的组织者、领导者逃匿境外 ，对符合相关条件的 ，鼓励各地办案机关积极适用违法所得没收程序 ，依法追缴犯罪嫌疑人、被告人违法所得及其他涉案财产 ，不断做深做实追赃挽损工作。

（作者 ：陈鸿翔 ，最高人民法院刑三庭庭长、一级高级法官；王肃之 ，最高人民法院四级调研员。）

李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）