2020 年 8 月28 日 ，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布 《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下称《意见》）。《意见》的出台 ，对于指导公安司法机关依法准确适用正当防卫制度 ，维护公民的正当防卫权利 ，鼓励见义勇为 ，弘扬社会正气 ，把社会主义核心价值观融入刑事司法工作 ，具有重要意义。为便于深入理解和掌握《意见》的基本精神和主要内容，现就有关问题解读如下。

一、起草背景及过程

正当防卫是我国法律赋予公民保护合法权益、同不法侵害作斗争的重要权利和手段。 1979 年刑法对正当防卫不负刑事责任作出了明确规定。 1997 年刑法对正当防卫制度作了重要修改：一是修改防卫过当的规定 ，将"超过必要限

度造成不应有的危害"修改为" 明显超过必要限度造成重大损害" ；二是增加 特殊防卫的规定 ，即对正在实施的严重危及人身安全的暴力犯罪 ，采取防卫行 为不存在防卫过当 ，以鼓励人民群众勇于同犯罪作斗争。 1997 年刑法施行以来，正当防卫制度在司法适用中总体呈保守态势。有的认定正当防卫过于苛刻 ，往 往是在"理性假设"的基础上 ，苛求防卫人作出最合理的选择 ，特别是在致人 重伤、死亡的案件中不善或者不敢作出认定；有的作简单化判断 ，以谁先动手、谁被打伤打死为准 ，没有综合考量前因后果和现场的具体情况；有的防卫行为 本身复杂疑难 ，分歧意见甚至旗鼓相当、针锋相对 ，这时公安司法机关的认定 很容易受到不同方面的质疑 ，难以有效引领社会正气。

根据中央政法委的部署安排， 自 2019 年 3 月起 ，最高法、最高检研究室、公安部法制局共同启动、协同推进正当防卫指导意见的研究制定工作 ，同时为加强以案释法 ，又收集编写了七个典型案例拟与指导意见配套发布。经广泛听取各方面意见 ，反复研究修改 ，最大限度凝聚理论界、实务界共识 ，形成了意见审议稿。经 2020 年 6 月 11 日最高法刑事审判专业委员会第 369 次会议、 2020 年 7 月24 日最高检第十三届检察委员会第四十五次会议审议通过 ，于 8月 28 日发布。

二、主要内容

《意见》共 22 条 ，主要包括总体要求、正当防卫的具体适用、防卫过当的具体适用、特殊防卫的具体适用、工作要求等五部分内容。

（一）总体要求

《意见》第一部分明确了适用正当防卫制度的总体要求 ，共 4 条。司法实践中 ，涉正当防卫案件主要可以分为四类：第一类，"正""邪" 明确的反击型案件。这类案件因我国"死者为大"的传统观念和整体保守惯性思维而不被认定为正当防卫的现象最为突出， 目前社会高度关注的也正是这类案件。第二类 ，因民间矛盾升级爆发的案件。这类案件最多 ，也最难把握。第三类 ，因琐事引发争执， 由互相谩骂、一般性推搡到一方突然下狠手、另一方反击的案件。这类案件较多 ，在认定上也较为疑难。第四类 ，因现场执法活动引发矛盾纠纷的案件。在适用正当防卫制度时 ，需要考虑这类案件现实存在且处理难度更大的实际情况。鉴于涉正当防卫案件的具体情况差别很大，《意见》不可能面面俱到 ，而主要是就普遍性、原则性问题提出相对明确的规则指引。《意见》第一部分首先对正当防卫制度适用的总体要求 ，特别是对理念性问题作出专门规定。

其中 ，第 2 条要求立足具体案情 ，依法准确认定。该条规定主要体现三方面认定原则：一是要全面整体进行认定 ，即要考虑案件发生的整体经过 ，而不能局部地、孤立地、静止地将防卫行为与防卫瞬间的不法侵害进行简单对比。

二是要设身处地进行认定 ，即不能要求防卫人是一个冷静理性、客观精确的旁观者 ，而是要还原到防卫人所处的境遇之下。办案人员要换位思考问问自己

"假如我是防卫人我会如何处理" ，设身处地想想"一般人在此种情况下会如何处理"。三是要适当作有利于防卫人的认定。实践中 ，许多不法侵害是突然、急促的 ，防卫人在仓促、紧张的状态下往往难以准确地判断侵害行为的性质和强度 ，难以周全、慎重地选择相应的防卫手段 ，因此要充分考虑防卫人紧迫状态和紧张心理 ，适当作有利于防卫人的认定。

（二）正当防卫的具体适用

刑法第二十条第一款规定 ，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害 ，而采取的制止不法侵害的行为 ，对不法侵害人造成损害的 ，属于正当防卫 ，不负刑事责任。按照我国刑法学界的通说 ，正当防卫一般应当具备起因、时间、对象、意图、限度等五方面条件。

《意见》第二部分主要针对上述刑法规定 ，结合正当防卫成立条件作了进一步细化。

第 5 条要求准确把握正当防卫的起因条件。根据刑法规定 ，存在不法侵害是正当防卫的起因条件。该条从三个层次对如何准确理解和把握"不法侵害"作了规定：

第一，"不法侵害"的范围界定。该条明确 ，作为正当防卫起因条件的

"不法侵害" ，是指对受法律保护的国家、公民一切合法权益的违法侵害。实践中 ，要防止将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为 ，进而排除对轻微暴力侵害或者非暴力侵害以及违法行为实行正当防卫。需要注意的是 ，针对危害国家、公共利益的行为或者针对不法侵害他人的行为实施的正当防卫 ，实质就是见义勇为的行为。该条规定对于弘扬社会正气 ，鼓励见义勇为具有积极意义。

第二，"不法侵害"包括非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等情形。司法实践中 ，涉正当防卫案件的起因越来越多样化。比如 ，因传销违法犯罪活动引发的案件（如浙江盛春平案）高发多发 ，有的暴力传销组织肆意实施故意伤害、非法拘禁、抢劫、强奸等犯罪行为 ，对公民人身权利和财产权利带来严重危害 ，成为滋生黑恶犯罪的重要领域。在浙江盛春平案中 ，盛春平进入传销窝点后 ，即遭多人逼近实施非法拘禁 ，其遂拿出随身携带的水果刀 ，警告

阻吓传销组织人员放其离开 ，而传销组织人员反而增加人手进一步逼近 ，不法侵害客观且持续存在 ，危险程度不断升级 ，符合正当防卫的起因条件。

第三 ，见义勇为行为的典型例举。该条明确列举了两类见义勇为行为：一是根据 2019 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》的相关规定 ，明确对于正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为,可以实行防卫。二是根据陈某正当防卫案（检例第 45 号）的指导意义 ，明确 成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害 ，应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的 ，可以实行防卫。2020 年修订的未成年人保护法第十一条第一款规定："任何组织或者个人发现不利于未成年人身心健康或者侵犯未成年人合法权益的情形 ，都有权劝阻、制止或者向公安、 民政、教育等有关部门提出检举、控告。"对于未成年人正在遭受侵害的 ，任何人都有权介入保护，成年人更有责任予以救助。但是 ，冲突双方均为未成年人的 ，成年人介入时，

应当优先选择劝阻、制止的方式；劝阻、制止无效的 ，可以采取隔离、控制或制服侵害人的措施 ，并应当注意手段和行为强度的适度。此外 ，现实生活中对于自我保护能力严重不足的被侵害人的不法侵害 ，比如强迫残疾人劳动、强迫妇女卖淫、强迫儿童乞讨偷窃以及强迫弱势人员从事违法犯罪活动等 ，任何人发现后都应当及时报警 ，并有权为这些被侵害人实行防卫 ，法律会给予充分的支持和保护。

第 6 条要求准确把握正当防卫的时间条件。根据刑法规定 ，不法侵害正在进行是正当防卫的时间条件。所谓"正在进行" ，是指不法侵害已经开始但尚未结束。该条从三个层次对如何准确理解和把握不法侵害"正在进行"作了规定：

第一 ，不法侵害的开始时间。一般认为 ，行为人着手实行不法侵害的时间就是不法侵害的开始时间。实践中， 由于不法侵害行为多种多样、性质各异，很难机械套用刑法上的既遂与着手来判断不法侵害的开始时间。既遂与着手，侧重的是不法侵害可罚性的行为阶段问题 ，而不法侵害的开始 ，侧重的是防卫人的利益保护问题。为此 ，该条明确："对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的 ，应当认定为不法侵害已经开始。"这里的"现实、紧迫危险" ，表现为不法侵害客观存在且迫在眼前 ，没有缓冲余地。因此 ，如果不法侵害已经实际危害人身、财产安全的 ，当然属于已经开始；虽未造成实际损害 ，但已经形成现实、紧迫危险 ，不进行防卫就会失去防卫时机 ，无法再进行有效防卫的 ，也应当认为不法侵害已经开始 ，可以进行防卫。

第二 ，不法侵害的结束时间。该条明确，"对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止 ，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的 ，应当认定为不法侵害仍在进行"，"对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的 ，应当认定为不法侵害已经结束"。比如 ，在于海明正当防卫案（检例第 47号）中 ，不法侵害人刘某在击打于海明的过程中将砍刀甩脱 ，于海明抢到砍刀，刘某上前争夺 ，在争夺中于海明捅刺刘某的腹部、臀部 ，砍击其右胸、左肩、

左肘。刘某受伤后跑向轿车 ，于海明继续追砍 2 刀均未砍中 ，其中 1 刀砍中轿车。有意见提出 ，于海明抢到砍刀后 ，刘某的侵害行为已经结束 ，不属于正在进行。经研究认为 ，于海明抢到砍刀后 ，刘某立刻上前争夺 ，侵害行为没有停止 ，刘某受伤后又立刻跑向之前藏匿砍刀的汽车 ，于海明此时作不间断的追击符合防卫的需要。于海明追砍两刀均未砍中 ，刘某从汽车旁边跑开后 ，于海明也未再追击。因此 ，在于海明抢得砍刀顺势反击时 ，刘某既未放弃侵害行为或者失去侵害能力 ，也未实质性脱离现场 ，不能认为侵害行为已经停止。

第三 ，判断时间条件的原则。该条明确："对于不法侵害是否已经开始或者结束 ，应当立足防卫人在防卫时所处情境 ，按照社会公众的一般认知 ，依法作出合乎情理的判断 ，不能苛求防卫人。对于防卫人因为恐慌、紧张等心理，

对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的 ，应当根据主客观相统一原则 ，依法作出妥当处理。"比如 ，在王新元、赵印芝正当防卫案（涞源反杀案）中 ，不法侵害人王磊倒地后 ，王新元、赵印芝继续刀砍棍击的行为仍属于防卫行为。因为王新元家在村边 ，周边住宅无人居住 ，案发时已是深夜 ，院内无灯光 ，王磊突然持凶器翻墙入宅实施暴力侵害 ，王新元、赵印芝受到惊吓 ，精神高度紧张 ，心理极度恐惧。同时 ，王磊身材高大 ，年轻力壮 ，所持凶器足以严重危及人身安全 ，虽被打倒在地 ，还两次试图起身。王新元、赵印芝当时不能确定王磊是否已被制伏 ，担心其再次实施不法侵害行为 ，又继续用菜刀、木棍击打王磊 ，其行为符合正当防卫的时间条件。

第 7 条要求准确把握正当防卫的对象条件。根据刑法规定 ，正当防卫必须以不法侵害人为对象 ，一般情况下不能针对不法侵害人以外的第三人进行。同时 ，本条还规定了两类特殊情况：

一是对于多人共同实施不法侵害的 ，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫 ，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。司法实践中 ，防卫人经常处于"以少敌多""以寡敌众"的不利境地 ，因此 ，防卫行为不仅可以针对不法侵害的实施者 ，还可以针对在现场的组织者、教唆者和帮助者。比如 ，在陈某正当防卫案（检例第 45 号）中， 甲、乙、丙等 6 人（均为未成年

人）在陈某就读的中学门口 ，抓住并围殴陈某。乙的 3 位朋友（均为未成年人）正在附近 ，见状加入围殴陈某。其中 ，有人用膝盖顶击陈某的胸口、有人持石块击打陈某的手臂、有人持钢管击打陈某的背部 ，其他人对陈某或勒脖子或拳打脚踢。陈某掏出随身携带的折叠式水果刀 ，乱挥乱刺后逃脱。部分围殴人员继续追打并从后投掷石块 ，击中陈某的背部和腿部。陈某逃进学校 ，追打人员被学校保安拦住。陈某在反击过程中刺中了甲、乙和丙 ，经鉴定 ，该 3 人的损伤程度均构成重伤二级。本案中 ，陈某被 9 人围住殴打 ，有人使用钢管、石块等工具 ，有人拳打脚踢 ，虽然每个人侵害行为的暴力程度有所不同 ，但陈某针对共同不法侵害人进行防卫 ，无论造成其中谁的死伤 ，都属于正当防卫。

二是明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的规定。对于精神病人、未成年人等无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人实施的侵害行为 ，是实行紧急避险 ，还是可以进行防卫 ，理论界和实务界有不同认识。

经研究认为 ，从人道主义原则出发 ，对上述人员实行防卫时 ，应当注意两点： 1.应当尽量退避 ，实行防卫须出于不得已。如果没有退避可能 ，或者退避会造成更大损害结果发生 ，可以进行防卫。2.在防卫强度上应当有所节制 ，注意确保 适度。

第 9 条要求准确界分防卫行为与相互斗殴。相互斗殴的双方都具有不法性质 ，是不正与不正的关系。相互斗殴与防卫行为虽然形式上相似 ，但由于行为人不具有防卫意图 ，所以不应认定为防卫行为。据此 ，本条从两个层次对如何准确界分防卫行为与相互斗殴作了规定：

第一 ，坚持主客观相统一原则。即通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节 ，准确判断行为人的主观意图和行为性质。实践中，有的案件处理不注重区分防卫行为与相互斗殴的界限 ，只要双方都动手了 ，就认为是打架斗殴 ，各打五十大板。有鉴于此 ，本条规定旨在要求办案人员坚持主客观相统一原则 ，运用综合判断方法 ，查明是非因果 ，分清"正"与"不

正" ，防止在办案中无原则地"和稀泥"。比如 ，在湖北省京山市余某正当防卫案中 ，余某在驾车正常行驶过程中 ，不法侵害人申某某在未取得驾驶证且醉酒的情况下 ，在道路上追逐拦截余某 ，把余某的车逼停后 ，手持铁质棒球棍对余某挑衅、斗狠、威胁及殴打。余某在后退躲闪过程中持水果刀挥刺 ，将申某某左脸部划伤 ，并夺下申某某的棒球棍 ，将其扔到附近草地上， 申某某捡取棒球棍继续向余某挥舞。围观群众将双方劝停后， 申某某将余某推倒在地 ，并继续殴打余某 ，后被赶至现场的民警抓获。经鉴定， 申某某左眼球破裂 ，损伤程

度为轻伤二级。余某为轻微伤。本案中 ，防卫人余某正常行驶 ，不法侵害人申某某挑起矛盾 ，又促使矛盾步步升级 ，先拿出凶器主动对余某实施攻击。反观余某 ，其具有防卫意图 ，而且防卫行为比较克制 ，造成申某某轻伤的结果 ，不能认定为相互斗殴。

第二 ，准确处理因琐事引发争执涉及的正当防卫或者相互斗殴。本条明确了两个具体问题：一是因琐事发生争执 ，双方均不能保持克制而引发打斗 ，对于有过错的一方先动手且手段明显过激 ，或者一方先动手 ，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的 ，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。这一规定是对主客观相统一原则和综合判断方法的具体化。二是双方因琐事发生冲突，冲突结束后 ，一方又实施不法侵害 ，对方还击 ，包括使用工具还击的 ，一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备 ，就影响对其防卫意图的认定。比如 ，在杨建伟故意伤害、杨建平正当防卫案中 ，彭某某因狗被杨建平摸了一下 ，与杨建平、杨建伟兄弟发生口角 ，彭某某扬言要找人报复时 ，杨建伟回应"那你来打啊"。该回应不能表明杨建伟系与彭某某相约打斗。杨建伟在彭某某出言挑衅 ，并扬言报复后 ，准备刀具系出于防卫目的。彭某某带人持械返回现场 ，冲至杨建伟家门口首先拳击其面部 ，杨建伟才持刀反击 ，应当肯定其行为的防卫性质。

第 10 条要求避免将滥用防卫权的行为认定为防卫行为。正当防卫必须不 超过明显的必要限度。刑法理论上 ，一般从不法侵害的强度、不法侵害的缓急、不法侵害的权益性质三方面因素综合确定正当防卫的必要限度。基于此，《意见》规定了两种滥用防卫权的行为：

一是对于显著轻微的不法侵害 ，行为人在可以辨识的情况下 ，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的 ，不应认定为防卫行为。比如 ，在刘金胜故意伤害案中 ，刘金胜因家庭矛盾打了黄某甲（与刘金胜非婚生育 4 名子女）两耳光 ，黄某甲让其兄长黄某乙出面调处。黄某乙叫上李某某、毛某某、陈某某， 由黄某甲带领 ，来到刘金胜的租住处。双方发生争吵后 ，黄某乙、李某某各打了坐在床上的刘金胜一耳光 ，刘金胜随即从被子下拿出菜刀砍伤黄某乙头部 ，并拽住见状欲跑的李某某， 向其头部连砍 3 刀。黄某乙、李某某打刘金胜耳光的行为显属发生在一般争吵中的轻微暴力 ，有别于以给他人身体造成伤害为目的的攻击性不法侵害行为。因此 ，刘金胜因家庭婚姻情感问题矛盾激化被打了两耳光便径直持刀连砍他人头部的行为 ，没有防卫意图 ，属于泄愤行为，

不应当认定为防卫行为。

二是不法侵害系因行为人的重大过错引发 ，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下 ，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的 ，不应认定为防卫行为。主要考虑是：对于行为人在起因方面有重大过错的情形 ，应当认为其有退避义务 ，只有在无法避让的情况下才能进行防卫。

（三）关于防卫过当的具体适用

刑法第二十条第二款规定 ，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任 ，但是应当减轻或者免除处罚。《意见》第三部分对如何准确认定防卫过当作了进一步细化规定。

第 11 条要求准确把握防卫过当的认定条件 ，即应当同时具备" 明显超过 必要限度"和"造成重大损害"两个条件 ，缺一不可。比如 ，在朱凤山故意伤害（防卫过当）案（检例第 46 号）中 ，朱凤山的防卫行为明显超过必要限度 造成重大损害 ，被认定为防卫过当。主要理由是：朱凤山的女婿齐某上门闹事、滋扰的目的是不愿离婚 ，希望能与朱凤山之女朱某和好继续共同生活 ，这与离婚后可能实施报复的行为有很大区别。齐某虽实施了投掷瓦片、撕扯的行为，

但整体仍在闹事的范围内 ，对朱凤山人身权利的侵犯尚属轻微 ，没有危及朱凤山及其家人的健康或生命。朱凤山已经报警 ，也有继续周旋、安抚、等待的余地 ，却选择使用刀具 ，在撕扯过程中直接捅刺齐某的要害部位 ，最终造成了齐某伤重死亡的重大损害。综合来看 ，朱凤山的防卫行为 ，在防卫措施的强度上不具有必要性 ，在防卫结果与所保护的权利对比上也相差悬殊 ，应当认定为明显超过必要限度造成重大损害 ，属于防卫过当。

第 12 条要求准确认定" 明显超过必要限度"。判断防卫是否" 明显超过必要限度"是区分正当防卫与防卫过当的重要标准。《意见》强调了三方面的认定原则：一是综合考量 ，即综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节。二是具体考量 ，即考虑双方力量对比 ，立足防卫人防卫时所处情境 ，结合社会公众的一般认知作出判断。三是要有利于防卫人 ，即不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度 ，更不能机械地理解为反击行为与不法侵害行为的方式要对等，强度要精准。只有防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的 ，才属于防卫

"明显"超过必要限度。同时 ，在判断不法侵害的危害程度时 ，不仅要考虑已经造成的损害 ，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。

比如 ，在福州赵宇案中 ，李华强行踹门进入他人住宅 ，将邹某摁在墙上殴打其头部 ，赵宇闻声下楼查看 ，即上前制止并从背后拉拽李华 ，致李华倒地。

李华起身后欲殴打赵宇 ，威胁要叫人"弄死你们" ，赵宇随即将李华推倒在地，

朝李华腹部踩一脚 ，导致李华腹部横结肠破裂 ，重伤二级。该案虽造成李华重伤二级的后果 ，但是从赵宇的行为手段、行为目的、行为过程、行为强度等情节来看 ，没有" 明显超过必要限度"。从行为手段上看 ，双方都是赤手空拳，赵宇的拉拽行为与李华的不法侵害行为基本相当。从行为过程看 ，赵宇制止李华的不法侵害行为是连续的 ，是在当时场景下的本能反应。李华倒地后 ，并没有表现出被制服 ，仍然存在起身后继续实施不法侵害的现实可能性。赵宇的行为目的是阻止李华继续实施不法侵害 ，并无泄愤报复等个人目的。对于防卫者尤其是见义勇为者 ，不应当苛求其反击行为一定要与不法侵害者的行为方式和行为强度相当 ，更不能机械地理解为反击行为与不法侵害行为的方式要对等，强度要精准。

第 14 条要求妥当把握防卫过当的刑罚裁量。根据刑法规定 ，防卫过当的应当负刑事责任 ，但是应当减轻或者免除处罚。防卫过当是法定的减轻、免除处罚情节 ，这是因为防卫过当虽然应当负刑事责任 ，但与其他犯罪行为相比，

是事出有因、情有可原的。因此 ，该条从两个方面对妥当把握防卫过当的刑罚裁量提出要求：一方面 ，要综合考虑案件情况 ，特别是不法侵害人的过错程度、不法侵害的严重程度以及防卫人面对不法侵害的恐慌、紧张等心理 ，确保刑罚裁量适当、公正。另一方面 ，对于因侵害人实施严重贬损他人人格尊严、严重违反伦理道德的不法侵害 ，或者多次、长期实施不法侵害所引发的防卫过当行为 ，在量刑时应当充分考虑 ，以确保案件处理既经得起法律检验 ，又符合社会公平正义观念。比如 ，在山东于欢案中 ，不法侵害人杜某裸露下体侮辱于欢母亲苏某的行为严重违法、亵渎人伦 ，是引发本案的重要因素 ，在刑罚裁量上应当作为对于欢有利的情节重点考虑。综合全案情节 ，对于欢的防卫过当行为以故意伤害罪判处有期徒刑五年 ，既体现了严格司法的要求 ，又符合人民群众的公平正义观念。

（四）关于特殊防卫的具体适用

刑法关于特殊防卫的规定 ，主要有两方面考虑：一是考虑了社会治安的实际状况。各种暴力犯罪不仅严重破坏社会治安秩序 ，也严重威胁公民的人身安全 ，对上述严重的暴力犯罪采取防卫行为作出特殊规定 ，对鼓励群众勇于同犯罪作斗争 ，维护社会治安秩序 ，具有重要意义。二是考虑了上述暴力犯罪的特点。这些犯罪都严重威胁人身安全 ，被侵害人面临正在进行的暴力侵害 ，很难辨认侵害人的目的和侵害程度 ，也很难掌握实行防卫行为的强度 ，如果规定得太严 ，就会束缚被侵害人的手脚 ，妨碍其与犯罪作斗争的勇气 ，不利于公民运

用法律武器保护自身合法权益。《意见》第四部分遵循刑法的立法目的 ，对如何准确适用特殊防卫作了进一步细化规定。

第 15 条要求准确理解和把握"行凶"。"行凶"不是刑法规定的独立罪名 ，司法实践中有时难以准确把握其内涵和外延 ，对具体案件的处理存在不同认识。为统一司法适用，《意见》强调了三方面的判断因素：

一是使用致命性凶器 ，严重危及他人人身安全的。司法实践中 ，通常表现为行为人持管制刀具、枪支等凶器实施侵害。比如 ，在于海明正当防卫案中，不法侵害人刘某与于海明发生争议后 ，推搡、踢打于海明。虽经劝解 ，刘某仍持续追打 ，并从轿车内取出一把砍刀（系管制刀具） ，连续用刀面击打于海明颈部、腰部、腿部。关于刘某的行为是否属于"行凶"的问题 ，有意见提出，刘某仅使用刀面击打于海明 ，犯罪故意的具体内容不确定 ，不宜认定为行凶。经研究认为 ，刘某开始阶段的推搡、踢打行为不属于"行凶" ，但从持砍刀击打后 ，行为性质已经升级为暴力犯罪。刘某攻击行为凶狠 ，所持凶器可轻易致人死伤 ，随着事态发展 ，会造成什么样的损害后果难以预料 ，于海明的人身安全处于现实的、急迫的和严重的危险之下。刘某具体抱持杀人的故意还是伤害的故意不确定 ，正是许多行凶行为的特征 ，而不是认定的障碍。因此 ，刘某的行为符合"行凶"的认定标准 ，应当认定为"行凶"。

二是未使用凶器或者未使用致命性凶器 ，但是根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况 ，确已严重危及他人人身安全的。对此 ，需要根据案件情况具体判断是否达到"确已严重危及他人人身安全"的程度 ，不能仅因不法侵害人没有使用致命性凶器或者没有使用凶器就简单排除特殊防卫的适用。

三是虽尚未造成实际损害 ，但已对人身安全造成严重、紧迫危险的 ，可以认定为"行凶"。比如 ，在陈天杰正当防卫案中 ，有意见提出 ，从双方关系和起因、容某乙等人选择打击的部位及强度看 ，容某乙等人的行为不属于严重危及人身安全的暴力犯罪。经研究认为 ，本案中容某乙等人持械击打的是陈天杰的头部 ，是人体的重要部位 ，在陈天杰戴安全帽的情况下致头部轻微伤 ，钢管打到安全帽后滑到手臂 ，仍致手臂皮内、皮下出血 ，可见打击力度之大。在当时的情形下 ，陈天杰只能根据对方的人数、所持的工具来判断自身所面临的处境。容某乙、纪某某、周某某三人都喝了酒 ，气势汹汹 ，并持足以严重危及他人重大人身安全的凶器。因此 ，应当将容某乙等人的行为认定为"行凶"。

第 17 条要求准确理解和把握"其他严重危及人身安全的暴力犯罪"。根据本条规定 ，对"其他严重危及人身安全的暴力犯罪"的认定 ，应当以杀人、抢劫、强奸、绑架四种犯罪手段为参照 ，通过比较暴力程度、危险程度以及刑

法给予惩罚的力度等相当性 ，注意把握以下几点：一是不法行为侵害的对象是人身安全 ，即危害人的生命权、健康权、 自由权和性权利。人身安全之外的财产权利、 民主权利等其他合法权益不在其内 ，这也是特殊防卫区别于一般防卫的一个重要特征。二是不法侵害行为具有暴力性 ，且应达到犯罪的程度。比如，针对人的生命、健康而实施的放火、爆炸、决水等行为。三是不法侵害行为应当达到相当严重的程度 ，即具有造成他人重伤或死亡的紧迫危险和现实可能。

需要强调的是 ，不法侵害行为是否已经造成实际伤害后果 ，不必然影响特殊防卫的成立。

在共同不法侵害案件中，"行凶"与"其他严重危及人身安全的暴力犯

罪" ，在认定上可以有一定交叉 ，具体可结合全案行为特征和各侵害人的具体行为特征作综合判定。另外 ，对于寻衅滋事行为 ，不宜直接认定为"其他严重危及人身安全的暴力犯罪"。寻衅滋事行为暴力程度较高、严重危及他人人身安全的 ，可分别认定为刑法第二十条第三款规定中的行凶、杀人或抢劫。需要说明的是 ，侵害行为最终成立何种罪名 ，对防卫人正当防卫的认定没有影响。

比如 ，在侯雨秋正当防卫案（检例第 48 号）中 ，侯雨秋系葛某经营的养生会 所员工 ，某足浴店股东沈某因怀疑葛某等人举报其店内有人卖淫嫖娼 ，遂纠集本店员工雷某、柴某等 4 人持棒球棍、 匕首赶至葛某的养生会所。沈某先行进入会所 ，无故推翻大堂盆栽挑衅 ，与葛某等人扭打。雷某、柴某等人随后持棒球棍、 匕首冲入会所 ，殴打店内人员 ，其中雷某持匕首两次刺中侯雨秋右大腿。沈某、雷某等人的行为 ，属于单方持械聚众斗殴 ，构成犯罪的法定最低刑虽然不重 ，与一般伤害罪相同 ，但刑法第二百九十二条同时规定 ，聚众斗殴 ，致人重伤、死亡的 ，依照刑法关于故意伤害致人重伤、故意杀人的规定定罪处罚。

刑法作此规定表明 ，聚众斗殴行为常可造成他人重伤或者死亡 ，结合案件具体情况 ，可以判定聚众斗殴与故意致人伤亡的犯罪在暴力程度和危险程度上是一致的。沈某、雷某等共 5 人聚众持棒球棍、 匕首等杀伤力很大的工具进行斗殴，短时间内已经打伤 3 人 ，应当认定为"其他严重危及人身安全的暴力犯罪"。

作者单位：最高人民检察院法律政策研究室。

李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）