江苏天倪律师事务所蚂蚁刑辩团队 李良

一、引言：洛阳铲下的罪与罚

2019年的深秋，我接手了一起在当地轰动一时的盗墓案件。我的当事人老王，是豫东平原上的一位普通农民，常年以种地为生。然而，就是这样一位面朝黄土背朝天的农民，却被指控伙同他人盗掘了一处元代古墓葬，面临着十年以上的有期徒刑。

案情并不复杂，却充满了传奇色彩。老王所在的村庄附近有一处土岗，当地人称"公主坟"，传说是一位元代公主的墓葬。老王小时候就听村里的老人讲过这个传说，但从来没有人见过墓葬的真实情况。直到2018年的冬天，老王在酒后与几位同村的朋友闲聊，有人提出可以去"公主坟"碰碰运气，看能不能找到一些"老物件"卖钱。于是，几个人一拍即合，趁着夜色携带铁锹、镐头等工具，来到了"公主坟"进行挖掘。

经过连续几个晚上的挖掘，他们果然在地下两米多处发现了一座砖室墓，墓室内有少量的陶器、铜钱和残碎的玉器。他们将这些东西取走，然后填埋了盗洞。然而，天网恢恢，他们的盗墓行为被一位夜间巡山的护林员发现并举报。公安机关经侦查，将老王等四人抓获归案，并从老王家搜查出了被盗的文物。

在会见老王的过程中，我感受到了他内心的恐惧和悔恨。他反复对我说："律师，我真的不知道这是犯罪，更不知道会判这么重。我只是想找点东西卖钱，补贴一下家里的开销。"老王朴实的话语，以及他满是老茧的双手，让我意识到这个案件不仅仅是一个法律问题，更是一个社会问题。

盗掘古文化遗址、古墓葬罪，这是一个在刑法分则中颇为特殊的罪名。它的法定刑极其严厉：基本刑是三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；四种加重情形，更是可以判处十年以上有期徒刑甚至无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

如此严厉的法定刑，使得这个罪名成为了文物犯罪中的"重灾区"。在实务中，很多被告人因为一时的贪念或者无知，陷入了漫长的牢狱之灾。作为一名刑事辩护律师，我在办理这类案件的过程中，深刻体会到了这个罪名的严重性和辩护的艰巨性。

本文将以老王的案件为主线，结合我办理的其他多个盗掘古文化遗址、古墓葬案件，深入分析这个罪名的辩护路径与实务难点，希望能为同行提供一些有益的参考，也能为广大农村的朋友们提供一些法律上的警示。

二、盗掘古文化遗址、古墓葬罪的构成要件与实务认定

（一）刑法规定与构成要件

根据《刑法》第三百二十八条第一款的规定，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

具有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（1）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；（2）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；（3）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；（4）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。

从构成要件上看，盗掘古文化遗址、古墓葬罪的成立需要满足以下几个要素：

1. 客体要件：国家对古文化遗址、古墓葬的保护管理制度

本罪的客体是国家对古文化遗址、古墓葬的保护管理制度。古文化遗址、古墓葬是中华民族宝贵的历史文化遗产，具有不可再生的特点。国家通过法律、法规、规章等形式，对这些文物实行严格的保护和管理。

2. 客观要件：盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为

"盗掘"是指未经国家文物主管部门的批准，擅自挖掘古文化遗址、古墓葬的行为。这里的"盗掘"与盗窃罪中的"盗窃"在本质上是不同的。盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为；而盗掘古文化遗址、古墓葬罪，虽然也可能涉及到盗窃文物，但其主要危害在于对古文化遗址、古墓葬的破坏，而不仅仅是盗窃文物。

"古文化遗址、古墓葬"是指清代和清代以前的具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬。根据《文物保护法》的规定，古文化遗址包括古代建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等；古墓葬包括古代皇帝的陵墓、贵族的墓葬、普通百姓的墓葬等。

"具有历史、艺术、科学价值"是对古文化遗址、古墓葬的性质要求。在实务中，这一性质要求主要通过文物等级鉴定来认定。

3. 主体要件：一般主体

本罪的主体是一般主体，即年满十六周岁、具有刑事责任能力的自然人。单位也可以构成本罪。

4. 主观要件：直接故意

本罪的主观方面是 direct 故意，即行为人明知是古文化遗址、古墓葬，仍然擅自进行挖掘。如果行为人误认为挖掘的对象不是古文化遗址、古墓葬，因缺乏故意，不构成犯罪。

（二）"古文化遗址、古墓葬"的认定标准

在实务中，"古文化遗址、古墓葬"的认定是一个非常关键的问题。如果行为人挖掘的对象不属于"古文化遗址、古墓葬"，那么其行为就不构成本罪。

1. 古文化遗址的认定

古文化遗址的认定，主要依据《文物保护法》和《文物保护法实施条例》的规定。根据法律的规定，古文化遗址是指清代和清代以前的具有历史、艺术、科学价值的文化遗址。

在实务中，古文化遗址的认定需要借助文物考古部门的专业鉴定。通常，公安机关会委托具有相应资质的文物鉴定机构（例如，省文物鉴定委员会）进行鉴定。鉴定人会根据遗址的年代、文化内涵、保存状况等因素，综合判断其是否属于古文化遗址。

2. 古墓葬的认定

古墓葬的认定，同样需要借助文物考古部门的专业鉴定。根据法律的规定，古墓葬是指清代和清代以前的具有历史、艺术、科学价值的墓葬。

在实务中，古墓葬的认定主要考察以下因素： - 墓葬的年代：是否是清代和清代以前的墓葬？ - 墓葬的形制：是否具有古代墓葬的典型特征（例如，砖室墓、石室墓、土坑墓等）？ - 墓葬的出土文物：是否出土了具有历史、艺术、科学价值的文物？ - 墓葬的地理位置：是否位于已知的古墓葬群范围内？

3. 清代以前的时间界限

根据法律的规定，只有清代和清代以前的古文化遗址、古墓葬，才受本罪的保护。这意味着，清代以后的文化遗址、墓葬，即使具有一定的历史价值，也不属于本罪的犯罪对象。

在实务中，如何判断文化遗址、墓葬的年代，是一个专业性的问题。辩护律师在办理这类案件时，应当仔细审查文物鉴定结论中的年代认定是否准确，是否存在将清代以后的墓葬认定为清代以前墓葬的错误。

在老王的案件中，他盗掘的"公主坟"，经文物部门鉴定，确实是一座元代的古墓葬。这个鉴定结论，在初审中成为了定罪的重要依据。但我仔细审查了这份鉴定结论，发现其中关于墓葬年代的认定，主要依据的是墓葬的形制和出土的铜钱。我认为，仅仅依据这些因素，不足以准确地判断墓葬的年代。于是，我申请重新鉴定，并聘请了考古学专家作为专家辅助人，对原鉴定结论进行质证。

（三）"盗掘"行为的认定难点

"盗掘"是本罪客观方面的核心要素。在实务中，如何认定"盗掘"行为，也存在一定的难点。

1. "盗掘"与"捡拾"的界限

在野外，古文化遗址、古墓葬可能受到自然侵蚀或者人为破坏，导致文物暴露在地表。如果行为人在地表捡拾了文物，是否构成"盗掘"？

我认为，"盗掘"应当是指以挖掘、钻孔、爆破等方式，从地下获取文物的行为。如果行为人只是在地表捡拾已经暴露出来的文物，没有进行挖掘等破坏性活动，那么这种行为不属于"盗掘"，不构成犯罪。当然，捡拾文物可能违反《文物保护法》的行政法规定，需要承担相应的行政责任，但不构成犯罪。

2. "盗掘"与合法考古发掘的界限

根据我国法律的规定，文物考古部门为了科学研究和文物保护的目的，可以经过批准后进行考古发掘。这种经过批准的考古发掘活动，显然不属于"盗掘"，不构成犯罪。

但在实务中，有些考古工作者或者历史专业的学生，在未经过批准的情况下，私自进行文物的挖掘和采集，这种行为是否构成"盗掘"？我认为，如果行为人确实是为了科学研究的目的，而且挖掘的规模较小、破坏性较轻，可以不认定为犯罪。但如果行为人以科学研究为名，行盗掘之实，大规模地挖掘古文化遗址、古墓葬，那么就应当认定为犯罪。

3. "盗掘"与故意损毁文物罪的界限

根据《刑法》第三百二十四条的规定，故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的，构成故意损毁文物罪。

在实务中，如果行为人在盗掘古文化遗址、古墓葬的过程中，故意损毁了珍贵的文物，那么其行为可能同时触犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪和故意损毁文物罪。根据刑法的规定，这种情况应当数罪并罚。

三、文物等级鉴定意见的质证----辩护的核心战场

（一）文物等级鉴定的法律意义

在盗掘古文化遗址、古墓葬案件中，文物等级鉴定具有极其重要的法律意义。这是因为：

1. 文物等级是认定古文化遗址、古墓葬"具有历史、艺术、科学价值"的重要依据

根据刑法的规定，盗掘古文化遗址、古墓葬罪的对象必须是"具有历史、艺术、科学价值的"古文化遗址、古墓葬。在实务中，这一性质要求主要通过文物等级鉴定来认定。如果经鉴定，被盗掘的古文化遗址、古墓葬属于文物保护单位，或者出土的文物属于珍贵文物，那么就可以认定其"具有历史、艺术、科学价值"。

2. 文物等级是影响量刑的重要因素

根据刑法的规定，盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。这意味着，如果被盗掘的古文化遗址、古墓葬中出土了珍贵文物，或者珍贵文物在盗掘过程中受到了严重的破坏，那么被告人就面临着十年以上的有期徒刑甚至无期徒刑。

因此，文物等级鉴定直接关系到被告人的定罪和量刑，是辩护的核心战场。

（二）文物等级鉴定结论的审查与质证

在实务中，我从以下几个方面对文物等级鉴定结论进行审查和质证：

1. 鉴定主体是否合法

文物等级鉴定应当由具有相应资质的鉴定机构和鉴定人作出。根据《文物保护法》和《文物鉴定管理办法》的规定，文物等级鉴定应当由省、自治区、直辖市人民政府文物主管部门设立的文物鉴定委员会负责。

在实务中，我通常会要求控方提供鉴定机构和鉴定人的资质证明，审查其是否具有从事文物等级鉴定的能力和资格。例如，如果控方委托的鉴定机构是某大学的考古系，那么该考古系是否具有法定的鉴定资质？其鉴定人是否具有相应的专业技术职称？如果鉴定机构或者鉴定人缺乏资质，其作出的鉴定结论就不能作为定案的根据。

2. 鉴定程序是否合法

文物等级鉴定的程序，应当遵循相应的技术规范和操作流程。在实务中，我通常会仔细查阅鉴定报告，审查鉴定人是否对文物进行了全面的观察和分析，是否查阅了相关的文献资料，是否采用了科学的鉴定方法。

如果鉴定程序存在违法或者不规范的情形，鉴定结论的客观性和公正性就会受到质疑。例如，如果鉴定人没有对文物进行实物观察，只是根据照片或者描述就作出了鉴定结论，那么这种鉴定结论的科学性就值得怀疑。

3. 鉴定结论是否客观、科学

文物等级鉴定的结论，应当客观、科学地反映文物的实际等级。在实务中，我发现有些鉴定结论存在以下问题：

（1）鉴定结论过于主观。有些鉴定报告只是简单地写明"该文物属于三级文物"，但没有说明具体有哪些历史、艺术、科学价值，缺乏详细的分析和论证。

（2）鉴定结论缺乏比较分析。有些鉴定报告只是孤立地分析涉案文物的等级，没有将其与已经定级的同类文物进行比较，导致无法准确判断其等级。

（3）鉴定结论与文物的实际情况不符。有些鉴定报告过分夸大文物的价值，将其定为较高的等级，但实际上这件文物可能只是普通的文物。

针对这些问题，辩护律师可以聘请具有文物鉴定专业知识的专家辅助人，对鉴定结论进行审查，并出庭发表专家意见。

在老王的案件中，被盗掘的古墓葬中出土了少量的陶器、铜钱和残碎的玉器。文物部门鉴定认为，其中的一件陶罐属于三级文物。但我在审查鉴定结论时发现，这件陶罐残损严重，缺乏完整的器形，其历史、艺术价值有限。于是，我聘请了一位文物鉴定专家作为专家辅助人。这位专家在审阅了涉案文物和鉴定报告后指出，这件陶罐虽然属于元代器物，但其残损严重，缺乏完整的器形和纹饰，不具备定级的条件。鉴定报告将其定为三级文物，缺乏充分的分析和论证。这位专家的专家意见，为我们的辩护工作提供了重要的技术支持。

（三）文物等级鉴定中的实务难点

虽然在理论上，辩护律师可以通过对鉴定结论的质证，质疑文物等级的认定。但在实务中，这个过程充满了难点：

1. 文物等级鉴定标准的不透明性

我国目前还没有制定统一的文物等级鉴定标准。在实务中，鉴定人主要根据自己的专业知识和经验，对文物的等级进行评估。这种缺乏统一标准的认定方式，导致认定结果具有较大的主观性和不确定性。

针对这个难点，我认为辩护律师应当深入研究文物学、考古学等专业知识，了解文物等级鉴定的基本原理和方法；收集类似的案例和鉴定意见，总结出实务中文物等级鉴定的大致标准；在法庭上与鉴定人进行充分的辩论，揭示鉴定结论中的矛盾和疑点。

2. 珍贵文物的认定与"情节加重"的关系

根据刑法的规定，盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

在实务中，"珍贵文物"是指一级文物、二级文物和三级文物。如果被盗掘的古文化遗址、古墓葬中出土了三级以上文物，那么被告人就面临着十年以上的有期徒刑。

问题在于，有些古文化遗址、古墓葬中出土的文物虽然属于珍贵文物，但其等级较低（例如，三级文物），而且数量较少。在这种情况下，是否一律适用十年以上的法定刑？我认为，刑法规定的是"盗窃珍贵文物"，并没有规定珍贵文物的等级和数量。因此，即使出土的是三级文物，只要其属于珍贵文物，就应当适用十年以上的法定刑。但这种"一刀切"的规定，可能导致量刑过重，不符合罪责刑相适应的原则。

针对这个问题，我在实务中通常会提出，法院在量刑时应当综合考虑文物的等级、数量、残损程度等因素，酌情决定是否适用十年以上的法定刑。如果出土的文物等级较低、数量较少，且未造成严重破坏，可以酌情从轻处罚。

四、"情节较轻"的认定条件与辩护策略

（一）"情节较轻"的法律规定

根据刑法第三百二十八条第一款的规定，盗掘古文化遗址、古墓葬，情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

"情节较轻"是盗掘古文化遗址、古墓葬罪中的一个重要的量刑情节。如果辩护律师能够成功地主张"情节较轻"，那么被告人就可以在三年以下有期徒刑、拘役或者管制的幅度内量刑，并且可以争取适用缓刑。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，盗掘古文化遗址、古墓葬，具有下列情形之一的，可以认定为"情节较轻"：

（1）盗掘行为未对古文化遗址、古墓葬造成破坏，或者造成的破坏较轻； （2）盗掘的古文化遗址、古墓葬不属于全国重点文物保护单位或者省级文物保护单位； （3）未盗窃珍贵文物，或者未造成珍贵文物破坏； （4）其他情节较轻的情形。

（二）"情节较轻"的认定实务

在实务中，"情节较轻"的认定主要考察以下几个因素：

1. 盗掘行为对古文化遗址、古墓葬的破坏程度

盗掘古文化遗址、古墓葬罪的主要危害在于对文物的破坏。如果盗掘行为未对古文化遗址、古墓葬造成破坏，或者造成的破坏较轻，那么可以认定为"情节较轻"。

在实务中，破坏程度的认定需要借助文物考古部门的专业评估。通常，公安机关会委托具有相应资质的文物考古机构，对盗掘行为对古文化遗址、古墓葬的破坏程度进行评估。评估报告会成为法院认定"情节较轻"的重要依据。

2. 古文化遗址、古墓葬的保护级别

根据司法解释的规定，盗掘的古文化遗址、古墓葬不属于全国重点文物保护单位或者省级文物保护单位的，可以认定为"情节较轻"。

在实务中，古文化遗址、古墓葬的保护级别，主要依据政府公布的文物保护单位名录。如果被盗掘的古文化遗址、古墓葬没有被列入全国重点文物保护单位或者省级文物保护单位的名录，那么其保护级别就相对较低，可以认定为"情节较轻"。

3. 是否盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物破坏

根据司法解释的规定，未盗窃珍贵文物，或者未造成珍贵文物破坏的，可以认定为"情节较轻"。

在实务中，如果被盗掘的古文化遗址、古墓葬中没有出土珍贵文物，或者虽然出土了珍贵文物但未被盗窃或者破坏，那么可以认定为"情节较轻"。

在老王的案件中，我提出了以下辩护意见，认为老王的盗掘行为情节较轻： - 老王等人盗掘的古墓葬只是一座普通的元代墓葬，不属于全国重点文物保护单位或者省级文物保护单位； - 被盗掘的古墓葬中虽然出土了几件文物，但经重新鉴定，其中没有珍贵文物（原来的三级文物鉴定被推翻）； - 老王等人的盗掘行为虽然对古墓葬造成了一定的破坏，但破坏程度较轻，墓室的主体结构仍然完整； - 老王是初犯，主观恶性较小，且具有悔罪表现。

（三）"情节较轻"辩护的实务技巧

在实务中，我从以下几个方面开展"情节较轻"的辩护：

1. 申请文物考古部门对破坏程度进行评估

如前所述，盗掘行为对古文化遗址、古墓葬的破坏程度，是认定"情节较轻"的重要因素。辩护律师可以申请法院委托文物考古部门，对破坏程度进行专业的评估。

在实务中，我通常会向法院申请，委托具有相应资质的文物考古机构，对盗掘行为对古文化遗址、古墓葬的破坏程度进行评估。评估报告应当详细地说明破坏的部位、程度、范围等，并给出专业的评估意见。

2. 调查古文化遗址、古墓葬的保护级别

古文化遗址、古墓葬的保护级别，是认定"情节较轻"的另一个重要因素。辩护律师可以主动调查古文化遗址、古墓葬是否被列入文物保护单位名录。

在实务中，我通常会到文物主管部门、档案馆等机构，查阅相关的文物保护单位名录，确认被盗掘的古文化遗址、古墓葬是否被列入全国重点文物保护单位或者省级文物保护单位的名录。如果未被列入，那么就可以主张"情节较轻"。

3. 对涉案文物的等级鉴定结论进行质证

涉案文物的等级，是认定是否"盗窃珍贵文物"的关键。如果辩护律师能够对文物等级鉴定结论进行有效的质证，推翻"珍贵文物"的认定，那么就可以主张"未盗窃珍贵文物"，从而认定"情节较轻"。

在老王的案件中，我正是通过聘请专家辅助人，对原文物等级鉴定结论进行有力的质证，成功地推翻了"三级文物"的认定，从而为"情节较轻"的辩护打下了坚实的基础。

五、盗掘古文化遗址、古墓葬罪与盗窃罪、故意损毁文物罪的区分

（一）与盗窃罪的区分

盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大的行为。在实务中，盗掘古文化遗址、古墓葬的行为，往往伴随着盗窃文物的行为。这种情况下，盗掘古文化遗址、古墓葬罪与盗窃罪之间可能产生竞合关系。

1. 两罪的构成要件差异

盗掘古文化遗址、古墓葬罪侵犯的客体是国家对古文化遗址、古墓葬的保护管理制度，客观方面表现为盗掘行为；而盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权，客观方面表现为盗窃行为。

如果行为人只是盗窃了古文化遗址、古墓葬中的文物，但没有实施盗掘行为（例如，文物已经暴露在地表，行为人只是捡拾），那么其行为构成盗窃罪，不构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。

如果行为人实施了盗掘行为，并且在盗掘过程中盗窃了文物，那么其行为同时触犯了盗掘古文化遗址、古墓葬罪和盗窃罪。但根据刑法的规定，这种情况应当从一重罪处罚，即以盗掘古文化遗址、古墓葬罪定罪处罚。

2. 实务中的区分难点

在实务中，盗掘古文化遗址、古墓葬罪与盗窃罪的区分难点主要在于：如何判断行为人是否实施了"盗掘"行为？

如果行为人只是轻轻地刨开了表层的土壤，取走了暴露出来的文物，是否构成"盗掘"？如果行为人是使用专业的盗墓工具（例如，洛阳铲、炸药等），深入地下的古墓葬中取走文物，是否构成"盗掘"？

我认为，"盗掘"应当是指具有一定规模的和破坏性的挖掘行为。如果行为人只是简单地取走已经暴露出来的文物，没有进行深入的挖掘，那么这种行为不属于"盗掘"，构成盗窃罪。但如果行为人使用专业的工具，深入地下的古墓葬中取走文物，那么这种行为就属于"盗掘"，构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。

（二）与故意损毁文物罪的区分

故意损毁文物罪是指故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的行为。

1. 两罪的构成要件差异

盗掘古文化遗址、古墓葬罪侵犯的客体是国家对古文化遗址、古墓葬的保护管理制度，客观方面表现为盗掘行为；而故意损毁文物罪侵犯的客体是国家对文物的保护管理制度，客观方面表现为损毁行为。

如果行为人在盗掘古文化遗址、古墓葬的过程中，故意损毁了珍贵的文物，那么其行为可能同时触犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪和故意损毁文物罪。根据刑法的规定，这种情况应当数罪并罚。

2. 实务中的区分难点

在实务中，盗掘古文化遗址、古墓葬罪与故意损毁文物罪的区分难点主要在于：如何判断行为人的主观目的？

如果行为人的主要目的是盗掘古文化遗址、古墓葬，并且在盗掘过程中不慎损毁了文物，那么其行为只构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪；但如果行为人的主要目的是损毁文物，或者其在盗掘过程中故意损毁文物，那么其行为就可能同时构成故意损毁文物罪。

在老王的案件中，老王等人的主要目的是盗掘古墓葬并盗窃其中的文物，并没有故意损毁文物。因此，他们的行为只构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪，不构成故意损毁文物罪。

（三）辩护中对罪名区分的运用

在盗掘古文化遗址、古墓葬罪的辩护实务中，辩护律师可以运用罪名区分的理论，提出以下辩护意见：

1. 主张行为不构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪，而构成盗窃罪

如果辩护律师能够提出充分的证据证明行为人没有实施"盗掘"行为，只是盗窃了文物，那么就可以主张行为构成盗窃罪，不构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。由于盗窃罪的法定刑相对较轻，这种辩护策略可以为被告人争取更轻的处罚。

2. 主张行为不构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪，而构成故意损毁文物罪

如果辩护律师能够提出充分的证据证明行为人没有盗掘古文化遗址、古墓葬的目的，只是故意损毁了文物，那么就可以主张行为构成故意损毁文物罪，不构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。这种辩护策略在实务中较为少见，但在特定情况下可以运用。

3. 主张行为同时构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪和其他犯罪，但应当从一重罪处罚

如果行为人的行为同时触犯了盗掘古文化遗址、古墓葬罪和盗窃罪，辩护律师可以主张从一重罪处罚，即只以盗掘古文化遗址、古墓葬罪定罪处罚，不实行数罪并罚。这种辩护策略可以避免被告人承受过重的刑罚。

六、盗掘古文化遗址、古墓葬罪的量刑辩护与实务操作

（一）法定刑幅度的选择

盗掘古文化遗址、古墓葬罪的法定刑分为三个档次： 1. 基本刑：三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 2. 情节较轻的：三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 3. 四种加重情形：十年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

在实务中，辩护律师应当根据案件的具体情况，主张适用相应的法定刑幅度。如果案件具备"情节较轻"的情形，应当主张适用三年以下有期徒刑、拘役或者管制的法定刑幅度；如果案件不具备加重情形，应当主张适用三年以上十年以下的有期徒刑幅度；如果案件具备加重情形，则只能在十年以上的幅度内量刑，但辩护律师可以主张从轻处罚。

在老王的案件中，我主张老王的行为属于"情节较轻"，应当适用三年以下有期徒刑、拘役或者管制的法定刑幅度。虽然原鉴定结论认定出土了一件三级文物，但经过重新鉴定，这件文物不属于珍贵文物。因此，本案不具备加重情形，应当在"情节较轻"的幅度内量刑。

（二）自首、坦白、认罪认罚等法定从轻情节

除了法定刑幅度的选择之外，盗掘古文化遗址、古墓葬罪的被告人还可能具有自首、坦白、认罪认罚等法定从轻情节。

1. 自首

根据《刑法》第六十七条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

在盗掘古文化遗址、古墓葬案件中，如果被告人在公安机关立案侦查之前，主动到公安机关投案，并如实供述自己的盗掘行为，可以认定为自首。

2. 坦白

根据《刑法》第六十七条第三款的规定，犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。

在实务中，很多盗掘古文化遗址、古墓葬案件的被告人都是在被公安机关抓获之后，才如实供述自己的罪行。这种情形虽然不能认定为自首，但可以认定为坦白，从而获得从轻处罚。

3. 认罪认罚

根据《刑事诉讼法》第十五条的规定，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。

在实务中，如果被告人承认起诉书的指控，并愿意接受处罚，法院通常会给予从宽处理。

在老王的案件中，老王在被公安机关抓获之后，如实供述了自己的盗掘行为，并且表示悔罪。据此，我提出了老王具有坦白情节，可以依法从轻处罚的辩护意见。

（三）缓刑的适用

盗掘古文化遗址、古墓葬罪的法定刑中有有期徒刑、拘役和管制，这些刑种都可以适用缓刑。

根据《刑法》第七十二条的规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑：（1）犯罪情节较轻；（2）有悔罪表现；（3）没有再犯罪的危险；（4）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

在实务中，盗掘古文化遗址、古墓葬罪适用缓刑的情形相对较少。这主要是因为，本罪的法定最低刑是三年以上有期徒刑，只有"情节较轻"的，才能在三年以下有期徒刑、拘役或者管制的幅度内量刑。如果被告人的行为不属于"情节较轻"，那么其刑期就在三年以上，无法适用缓刑。

但如果被告人的行为属于"情节较轻"，且被告人具有自首、坦白、认罪认罚等从轻情节，法院可以考虑适用缓刑。

在老王的案件中，法院最终认定老王的盗掘行为情节较轻，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。这个结果，让老王不用入狱服刑，可以照顾家庭和生产，也算是一个较为圆满的结局。

七、盗掘古文化遗址、古墓葬罪辩护的实务技巧与经验总结

（一）专业知识的学习与运用

盗掘古文化遗址、古墓葬罪涉及到考古学、文物学、文物保护等多个专业领域。辩护律师在办理这类案件时，必须学习相关的专业知识，才能更好地理解和分析案件。

在实务中，我通常会采取以下方式学习专业知识： - 阅读相关的专业书籍和文献，了解考古学、文物学的基本原理和方法； - 咨询专业的考古学家、文物学家，了解文物等级鉴定的具体标准和方法； - 参观博物馆、考古遗址等，实地观察各种文物和古文化遗址、古墓葬，增强感性认识。

（二）专家辅助人的聘请与运用

如前所述，专家辅助人可以对文物等级鉴定结论提出意见，帮助法庭正确理解专业性问题的争议。在盗掘古文化遗址、古墓葬案件中，聘请专家辅助人对于辩护工作具有重要意义。

在实务中，我通常会聘请以下专家作为专家辅助人： - 考古学家：对古文化遗址、古墓葬的认定提出专家意见； - 文物鉴定专家：对文物等级鉴定结论进行质证； - 法律专家：对案件的法律适用问题提出专家意见。

（三）与办案机关的沟通与交流

盗掘古文化遗址、古墓葬罪是一类专业性较强的犯罪，很多办案人员可能缺乏相关的专业知识和办案经验。辩护律师在办理这类案件时，应当主动与办案机关进行沟通和交流，帮助其了解案件的专业背景和法律适用问题。

在实务中，我通常会采取以下方式与办案机关沟通： - 提交专业的法律意见书，详细地分析案件的法律适用问题； - 提交相关的专业文献和案例，帮助办案人员了解文物等级鉴定的具体标准； - 主动约见办案人员，面对面地交流案件的争议焦点和辩护观点。

（四）法律文书的规范撰写

辩护律师的法律文书，包括辩护词、质证意见、申请书等，是辩护观点的重要载体。一份规范、有力的法律文书，不仅能够清晰地表达辩护观点，也能够说服办案人员采纳辩护意见。

在撰写法律文书时，我通常会注意以下几点： - 事实清楚：准确地叙述案件的客观事实，不夸大、不缩小。 - 法律正确：准确地引用法律条文和司法解释，不曲解、不滥用。 - 逻辑严密：论证过程条理清晰、逻辑严密，不存在漏洞和矛盾。 - 语言规范：使用规范的法律语言，不使用情绪化的表达。

八、结语：在文物保护的重任与农民的无知之间

老王的案件，最终以认定构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪（情节较轻）、判处有期徒刑二年缓刑三年告终。虽然老王被判有罪，但这个结果已经是我尽力争取的最好结果了。

在办理这个案件的过程中，我深深地感受到了文物保护的重任与农民的无知之间的张力。从文物保护的角度看，古文化遗址、古墓葬是中华民族宝贵的历史文化遗产，具有不可再生的特点，必须加以严格的保护。任何盗掘行为，都可能对文物造成不可挽回的破坏。但从农民的角度看，很多农村的老百姓缺乏法律常识，对文物的价值和保护的重要性认识不足。他们可能因为一时的贪念或者无知，触犯了刑法，面临着严厉的刑事处罚。

作为一名刑事辩护律师，我的职责是在法律框架内，最大限度地维护当事人的合法权益。这不仅仅是要为当事人争取最轻的处罚，更是要为当事人提供一种理解和面对法律的专业视角。同时，我也希望通过办理这类案件，能够为我国文物保护制度的完善和农村法治宣传教育的加强贡献一份力量。

文物是历史的见证，法律是社会的准绳。在文物保护的重任与农民的无知之间，在严厉的刑罚与人性的复杂之间，我们需要找到那个公正的支点。这，就是我----一名刑辩律师的职业使命与社会担当。

李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）