江苏天倪律师事务所蚂蚁刑辩团队 李良律师

当一座沉睡千年的古墓被粗暴撬开，当一件承载文明记忆的文物被攫取离穴，刑法以盗掘古文化遗址、古墓葬罪的名义介入惩罚。这一罪名承载着国家对文化遗产的庄严守护，其立法目的的正当性毋庸置疑。但正因如此，辩护律师在该罪案件中面对的是一种特殊张力----社会公众对盗墓行为的强烈道德厌恶，与刑法应当遵循的构成要件严格性、证据审查精细化和量刑个别化原则之间的拉扯。

在这股张力中，辩护律师的使命不是为盗掘行为辩护，而是为刑法的公正适用辩护。即使行为的道德可谴责性很强，刑法的归责逻辑也必须保持冷静和精确----每一个构成要件都应当被严格审查，每一份证据都应当被充分质证，每一个量刑情节都应当被依法认定。这不仅是为当事人争取权益，更是维护刑法作为理性惩戒工具的尊严。

第一章：保护法益的精准定位----从"古文化遗址、古墓葬"的法定概念出发

（一）"古文化遗址"与"古墓葬"的法律界定----时间维度与性质维度的双层审查

该罪的保护对象是"古文化遗址"和"古墓葬"。这两个概念并非日常用语中的模糊描述，而是具有明确法律界定的规范概念。

从时间维度看，"古"的认定标准是该罪第一个需要厘清的问题。刑法条文本身并未对"古"设定明确的时间界限，实务中的认定通常参照文物保护法及相关行政法规的标准----一般认为，清代及清代以前的遗址和墓葬属于"古"的范畴。但这一标准并非绝对，在不同地区和不同语境下可能有所调整。辩护律师应当审查：控方认定涉案遗址或墓葬为"古"的依据是什么？这一认定是否符合文物保护相关法律法规的规定？如果涉案遗址或墓葬的年代认定存在争议，辩护律师应当质疑其是否满足"古"的时间要件。

从性质维度看，"文化遗址"与"墓葬"是两类不同的保护对象。文化遗址强调的是具有历史文化价值的场所----如古代城址、宫殿基址、祭祀场所、手工业作坊遗存等；墓葬强调的是古代埋葬设施----包括墓葬本身及其附属的墓园、陪葬坑等。辩护律师应当审查：涉案地点是否确实属于"文化遗址"或"墓葬"----而非普通的地下空间或近代建筑遗存？控方对涉案地点性质的认定是否有专业考古鉴定意见的支撑？

（二）已公布为文物保护单位与未公布遗址的区别对待

该罪的基本构成要件不要求涉案遗址或墓葬已经被公布为文物保护单位----即使尚未被官方认定和公布的古文化遗址、古墓葬，同样受该罪保护。但已公布为文物保护单位的遗址和墓葬在量刑上有加重效果----盗掘已公布为省级以上文物保护单位的古文化遗址、古墓葬，属于该罪的加重情节之一。

辩护律师应当审查：涉案遗址或墓葬是否确实已经被公布为文物保护单位？公布的时间是什么？公布的级别是省级还是省级以上？如果公布行为发生在盗掘行为之后，则不能以事后公布来追溯加重当事人的刑罚。如果公布级别仅为市县级而非省级以上，则不能适用加重刑档。

此外，辩护律师还应当关注一个更为根本的问题：涉案地点是否确实存在"古文化遗址"或"古墓葬"？在一些案件中，当事人被指控盗掘古墓，但经专业考古调查确认，涉案地点并非古墓葬----可能只是近代的普通墓地、自然形成的地下空洞，甚至根本不存在任何文化遗存。如果涉案地点本身不满足"古文化遗址"或"古墓葬"的对象要件，则无论当事人的行为多么恶劣，都不构成该罪。

第二章：行为要件的精细审查----"盗掘"的三层语义解构

（一）"盗"----非法占有目的的认定与排除

"盗掘"一词包含两层含义："盗"指向主观目的----非法占有文物或其他具有文化价值的物品；"掘"指向客观行为----对遗址或墓葬进行挖掘、开掘。

"盗"的核心是非法占有目的。辩护律师应当审查：当事人挖掘古文化遗址或古墓葬的目的是什么？是出于对文物的非法占有意图，还是出于其他目的？实务中可能出现的非占有目的情形包括：施工建设中的无意挖掘----建筑工程、基础设施建设过程中对地下遗存的无意识损毁；学术调查中的不当操作----未经批准但出于学术研究目的的田野调查和发掘；好奇探险的随意挖掘----对地下空间的探索行为但不以获取文物为目的。

这些情形下，当事人虽然实施了"掘"的行为，但缺乏"盗"的主观目的，不满足该罪的完整构成要件。辩护律师应当区分：施工损毁行为可能构成故意损毁文物罪或过失损毁文物罪，但不构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪；学术调查中的不当发掘可能构成行政违法而非刑事犯罪；好奇探险的随意挖掘如果未以获取文物为目的且未实际获取文物，同样缺乏"盗"的要件。

（二）"掘"----挖掘行为的程度认定

"掘"是该罪的客观行为要件。挖掘行为是否构成该罪所要求的"掘"，取决于行为的程度和方式。

浅层的、试探性的挖掘----如用铁钎试探地下深度、用手翻开表层土壤查看----是否构成"掘"？辩护律师应当主张：该罪所规制的是对古文化遗址、古墓葬的实质性挖掘行为，即对遗址或墓葬结构进行了破坏性的开掘，而非浅层的试探性触碰。如果当事人的行为仅停留在表层试探阶段，未对遗址或墓葬的主体结构造成实质性破坏，则行为的危害程度可能尚未达到刑法规制的门槛。

已经完成但未获成果的挖掘----当事人确实对古墓葬进行了开掘，但因技术不足、方向错误等原因未能获取任何文物。这种情形下，"掘"的行为已经完成，"盗"的目的虽然未实现，但该罪的构成并不以实际获取文物为必要条件。辩护的着力点应当转移到行为程度、遗址破坏程度和量刑层面。

（三）"盗掘"----双重要件的同时满足

与强制猥亵罪的"强制性"和"猥亵性"双要件逻辑类似，盗掘古文化遗址、古墓葬罪也需要"盗"（非法占有目的）和"掘"（实质性挖掘行为）两个要件同时满足。仅有非法占有目的而未实施挖掘行为----仅有盗掘念头但未付诸行动----属于犯罪预备或犯意表示阶段，不构成该罪的完成形态。仅有挖掘行为但缺乏非法占有目的----施工中的无意损毁、学术调查中的不当发掘----同样不构成该罪。

辩护律师应当对控方的指控进行"盗""掘"双要件审查，判断控方是否同时完成了两个要件的举证责任。如果控方仅证明了当事人实施了挖掘行为，但未充分证明其具有非法占有文物的目的，则该罪的指控不能成立。

第三章：加重情节的逐一解构----从"省级以上文物保护单位"到"多次盗掘"

（一）盗掘省级以上文物保护单位----级别认定与公布时间的双重审查

该罪的加重情节之一是盗掘已公布为省级以上文物保护单位的古文化遗址、古墓葬。这一加重情节的认定涉及两个关键问题：其一，文物保护单位的级别认定----涉案遗址或墓葬是否确实被公布为省级以上文物保护单位？辩护律师应当审查公布文件的真实性和效力，确认公布机关是否为省级以上人民政府或其授权的文物行政部门。其二，公布的时间----文物保护单位是在盗掘行为发生之前还是之后公布的？如果公布行为发生在盗掘之后，则不能以事后标准追溯加重当事人的刑事责任。这一时间节点的审查具有根本性的意义----它关系到加重刑档的适用是否合法。

（二）盗掘多次----次数认定与行为独立性的审查

"多次盗掘"是该罪的另一个加重情节。多次的认定标准为三次以上。辩护律师应当审查：控方认定的盗掘次数是否有充分证据支撑？每一次被指控的盗掘行为是否确实独立构成该罪的基本犯罪构成----而非同一行为的延续或反复？不同次行为之间是否存在时间间隔和行为独立性？如果三次被指控的"盗掘"实际上是同一夜晚在同一地点的连续挖掘行为的不同阶段，则不应认定为"多次盗掘"----它们属于同一次犯罪行为的持续过程，而非独立的多次犯罪。

（三）其他加重情节的审查

该罪的其他加重情节包括：盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子----辩护律师应当审查当事人是否确实在犯罪集团中起到了组织、策划、指挥的核心作用；盗掘古文化遗址、古墓葬并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的----辩护律师应当审查涉案文物是否确实属于"珍贵文物"（一级、二级、三级文物），文物的破坏程度是否达到了"严重破坏"的标准。对于文物等级认定，辩护律师应当审查鉴定意见的出具机构是否具备法定资质、鉴定方法是否符合行业规范、鉴定结论是否与在案其他证据相互印证。

第四章：罪名辨析----盗掘与相关罪名的边界划定

（一）盗掘古文化遗址、古墓葬罪与盗窃罪----行为对象与保护法益的区别

这两个罪名在行为目的上具有相似性----都以非法占有为目的。但保护对象和行为方式存在根本差异：盗窃罪保护的是公私财产所有权，行为对象是任何具有经济价值的财物；盗掘古文化遗址、古墓葬罪保护的是国家对文化遗产的管理秩序和文化遗存的历史文化价值，行为对象限定为古文化遗址和古墓葬。

辩护律师应当审查：如果当事人盗窃的是已经被合法收藏、陈列在博物馆中的古代文物，其行为构成盗窃罪而非盗掘罪----因为行为对象是脱离了古墓葬环境的独立文物，而非古墓葬本身。如果当事人盗掘古墓葬并从中获取文物，其行为构成盗掘罪----因为行为直接侵害了古墓葬的完整性和国家对地下文物的管理秩序。

（二）盗掘古文化遗址、古墓葬罪与故意损毁文物罪----目的与手段的区别

这两个罪名的关键区别在于主观目的：盗掘罪以非法占有为目的，损毁罪以破坏、损毁文物为目的。但在实务中，两者的区分并非总是清晰----盗掘过程中的粗暴挖掘往往同时造成了文物的损毁，损毁行为也可能伴随对文物的非法占有意图。

辩护律师应当审查：当事人的主观目的是什么----是获取文物还是破坏文物？如果当事人确实以获取文物为目的但在挖掘过程中造成了文物的损毁，其行为构成盗掘罪的加重情节（造成珍贵文物严重破坏），而非另行构成故意损毁文物罪。如果当事人的主要目的是破坏而非占有，则其行为更接近故意损毁文物罪的构成要件。

（三）盗掘古文化遗址、古墓葬罪与倒卖文物罪----上游犯罪与下游犯罪的链条关系

盗掘获取的文物往往通过倒卖渠道进入流通市场。盗掘罪和倒卖文物罪分别位于文物犯罪链条的上游和下游。辩护律师应当区分：如果当事人仅实施了盗掘行为而未参与后续的倒卖环节，则仅构成盗掘罪。如果当事人先盗掘再倒卖，则可能同时构成盗掘罪和倒卖文物罪，需要判断是数罪并罚还是从一重罪处罚。

但一个常见的辩护要点是：如果当事人仅参与了文物的倒卖环节而未参与盗掘行为，则其行为构成倒卖文物罪而非盗掘罪。在团伙犯罪中，不同成员可能承担不同的角色----有的负责盗掘，有的负责运输，有的负责倒卖。辩护律师应当根据当事人在犯罪链条中的具体角色和行为，主张准确的罪名认定，反对将团伙中所有成员一律以盗掘罪追诉。

第五章：证据体系的全面质证----从考古鉴定到电子轨迹的多维审查

（一）考古鉴定意见----该罪证据体系的核心支撑

盗掘古文化遗址、古墓葬罪案件中，考古鉴定意见是最为关键的证据类型----它直接决定涉案地点是否属于"古文化遗址"或"古墓葬"、涉案文物的等级和价值、盗掘行为对遗址或墓葬造成的破坏程度。

辩护律师应当从以下角度全面质证考古鉴定意见：鉴定机构是否具备国家文物行政部门认可的专业资质----考古鉴定涉及高度专业化的学科知识，非专业机构出具的意见不具有法律效力；鉴定人员是否具备相应的考古学专业背景和鉴定经验----该领域鉴定的专业性要求远高于一般物品鉴定；鉴定方法是否符合考古学的学术规范和行业标准----考古鉴定不是简单的物品辨别，而是需要运用地层学、类型学等科学方法进行系统分析；鉴定结论是否清晰明确----涉案地点的年代认定、性质归类、文物等级评定、破坏程度评估是否都有充分的数据支撑和逻辑论证，还是仅仅给出了模糊的概括性结论。

特别值得注意的是：考古鉴定中的年代认定往往基于有限的出土物特征进行推断，这种推断本身具有不确定性和误差范围。辩护律师应当关注鉴定意见中的年代认定是否考虑了推断的不确定性，是否给出了合理的年代范围而非绝对的单一时点。

（二）现场勘查记录----盗掘行为的空间证据

盗掘行为必然在现场留下痕迹----挖掘的坑洞、翻动过的土壤、遗留的工具痕迹、被扰动过的墓葬结构。现场勘查记录是证明盗掘行为客观存在的直接证据。

辩护律师应当审查：现场勘查是否及时进行----盗掘现场可能因自然因素（雨水冲刷、土壤回填）或人为因素（后续施工、他人再次挖掘）而发生改变，及时性直接影响勘查记录的准确性；勘查记录是否完整详尽----是否记载了挖掘的深度、范围、方式、工具痕迹等关键细节，还是仅有概要性的描述；勘查记录与控方指控的对应关系----控方指控的盗掘次数、盗掘范围是否与现场勘查记录反映的实际痕迹一致。

（三）涉案文物的鉴定与登记----从出土地到庭审的流转审查

从古墓葬中被盗掘出的文物，经历了从地下到被抓获、从扣押到鉴定、从鉴定到移送法庭的复杂流转过程。这一流转过程的完整性直接影响文物证据的证明力。

辩护律师应当审查：文物的扣押、登记、保管、移送过程是否完整可追溯----保管链条是否存在断裂或不明环节；文物的特征描述是否与现场勘查中记录的出土位置和状态一致----是否确实从涉案的古墓葬中出土，而非来自其他来源被混入本案；文物鉴定中关于等级和价值认定的依据是否充分合理----珍贵文物的等级认定（一级、二级、三级）是否遵循了国家文物定级标准的具体规定。

（四）电子证据----通讯记录与资金轨迹的新维度

当代盗掘犯罪日益呈现组织化特征，团伙成员之间的通讯协调、文物交易的资金流转都在数字空间留下痕迹。通讯记录可以揭示犯罪的组织架构和行为计划----谁策划了盗掘行动、谁提供了古墓葬位置信息、谁负责后续的文物销售。资金流转记录可以证明非法获利的事实和数额----赃款的分配方式、各成员的获利比例。

辩护律师应当审查电子证据的提取程序是否合法、数据是否完整、与指控事实的关联是否明确。特别是在通讯记录中，辩护律师应当关注：被提取的通讯内容是否确实涉及盗掘计划的讨论，还是正常的社交对话被断章取义----在某些方言或行业术语中，"挖""开""取"等词汇可能具有完全不同的含义，不应被简单等同于盗掘术语。

第六章：量刑辩护的全链条操作----从基准刑到刑罚裁量的精细博弈

（一）基本刑档与加重刑档的准确适用

盗掘古文化遗址、古墓葬罪的基本刑档为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；加重刑档为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。加重刑档与基本刑档之间有着巨大的量刑差距----从三年到十年到无期徒刑，刑档的跳跃幅度极为显著。

辩护律师的首要任务是确保案件适用正确的刑档。如果案件不符合任何加重情节的条件----涉案地点未被公布为省级以上文物保护单位、盗掘次数不足三次、当事人不是犯罪集团的首要分子、未盗窃珍贵文物或未造成珍贵文物严重破坏----则案件应当适用基本刑档而非加重刑档。这一适用判断直接决定了量刑的起点范围，是量刑辩护的第一道防线。

（二）法定从宽情节的全面运用

自首、立功、坦白等法定从宽情节的认定和运用是量刑辩护的基础。在该罪案件中，自首的认定有一个特殊考量：盗掘行为往往具有隐蔽性，当事人主动投案的情形相对少见，但经公安机关传唤后自行到案的情形并不罕见。辩护律师应当主张：经电话传唤后自行到案并如实供述的，应当认定为自首而非坦白。

立功情节在该罪案件中具有独特的价值----当事人可能掌握其他盗掘团伙的信息、未被发现的古墓葬位置、文物非法交易网络的线索。这些信息如果经查证属实，可以作为一般立功或重大立功的依据，对量刑产生显著的从宽效果。辩护律师应当积极引导当事人提供可能具有立功价值的信息线索。

（三）酌定从宽情节的深度挖掘

该罪案件中，以下酌定情节对量刑具有重要影响：盗掘行为的实际危害程度----是否对古文化遗址或古墓葬造成了实质性破坏，还是仅进行了浅层的试探性挖掘未造成重大损害；盗掘所得文物的数量和价值----是否实际获取了文物，获取文物的等级和价值如何；追赃挽损情况----被盗掘的文物是否已经全部或部分追回，文物的完整性是否得到保障；当事人的悔罪态度----是否主动交代了全部犯罪事实、是否积极配合文物追回工作；共同犯罪中的地位和作用----在犯罪团伙中是组织者、策划者还是一般的参与者、协助者。

一个极为重要的酌定情节是：盗掘行为对古文化遗址或古墓葬的实际破坏程度。在很多案件中，控方倾向于将所有盗掘行为一概视为对文化遗产的严重破坏。但辩护律师应当主张：不同盗掘行为对遗址或墓葬的破坏程度存在显著差异----浅层的试探性挖掘与深层的系统性开掘、单次的偶然盗掘与多次的反复盗掘、对墓葬外围的扰动对墓葬核心区域的破坏----这些差异应当在量刑中得到体现。

（四）民事赔偿与量刑从宽的联动

该罪案件中，当事人积极配合文物追回、承担文物修复费用、对文化遗产损害进行赔偿的行为，虽然不能完全恢复已被破坏的古墓葬，但反映了当事人悔罪和承担责任的态度，对量刑从宽具有参考价值。辩护律师应当将当事人的追赃配合行为与悔罪态度联系起来，构建一个综合性的量刑从宽论证体系。

第七章：程序辩护----从侦查到审判的全流程审查

（一）文物扣押与鉴定的程序规范

涉案文物的扣押和鉴定是该罪案件中程序违法风险较高的环节。文物属于特殊物品，其扣押、保管、鉴定需要遵循严格的程序规范----扣押时是否制作了详细的物品清单和特征描述，保管过程中是否采取了适当的保护措施防止文物进一步受损，鉴定过程中是否由具备法定资质的机构和人员实施。

辩护律师应当审查文物从扣押到鉴定到移送法庭的全流程程序规范是否得到遵守。如果在保管过程中文物发生了进一步损毁，这种损毁不应归咎于当事人的盗掘行为----保管机关的疏忽造成的文物损害与盗掘行为造成的损害应当区分计算。

同时，辩护律师应当关注一个实务中经常被忽视的程序问题：文物鉴定意见的形成时间与案件诉讼阶段的关系。在一些案件中，文物鉴定意见是在侦查阶段由公安机关单方面委托形成的，辩护律师在审查起诉或审判阶段才有机会对该鉴定意见进行质证。此时，鉴定中使用的文物样本是否与扣押清单中记载的文物完全一致？鉴定意见所依据的文物是否经历了从扣押到鉴定的完整保管链条？如果保管链条存在断裂，鉴定意见的可靠性就值得质疑。

（二）监察调查与刑事诉讼的证据衔接

部分盗掘古文化遗址、古墓葬案件与纪检监察机关的调查同步进行----特别是涉及公职人员参与或组织盗掘的案件。监察调查阶段形成的言词证据在刑事诉讼中的证据资格和使用规则，与纯刑事诉讼程序中形成的证据存在差异。辩护律师应当审查取证程序是否合法，是否存在疲劳审讯、诱供等情形，关键证人是否出庭接受质询。

第八章：从个案公正到文化遗产法治----辩护的深层价值

盗掘古文化遗址、古墓葬罪的辩护工作，不仅仅是为个案当事人争取最大权益的技术操作，更具有深层的法治价值。该罪保护的是中华民族的文化根脉----古文化遗址和古墓葬承载着不可替代的历史记忆和文明信息。辩护律师的使命不是质疑这一保护目的的正当性，而是确保刑法在实现这一保护目的的过程中始终遵循法治原则。

让"古文化遗址"和"古墓葬"的认定回归专业标准----不能将任何地下空间都等同于古墓葬；让"盗掘"的概念保持构成要件上的精确性----不能将所有挖掘行为都泛化为盗掘；让加重情节的适用严格遵循法定条件----不能以事后公布的文物保护单位级别追溯加重当事人的刑罚；让证据审查保持应有的精细度----考古鉴定意见应当由具备专业资质的机构出具，文物等级认定应当遵循国家定级标准。

将文化遗产保护的正当目的与刑法的理性归责逻辑区分开来，将社会公众对盗墓行为的道德厌恶与个案中行为人的实际罪责程度区分开来----这些区分工作确保了刑法在保护文化遗产的同时，不会因为保护目的的崇高而放松归责逻辑的严谨。一个理性的刑事司法系统，既不会因为道德厌恶而加重惩罚，也不会因为构成要件的严格审查而削弱对文化遗产的保护力度。精准适用刑法，让惩罚真正落在应受惩罚之处----这就是辩护律师在该罪案件中的深层价值所在。

从地下千年的文化遗存到法庭上的法律论证，盗掘古文化遗址、古墓葬罪的辩护路径穿越了考古学、文物保护法学和刑法学三个专业领域的交叉地带。辩护律师不仅需要精通刑法的构成要件理论和证据规则，还需要对考古鉴定的基本原理、文物保护的法律体系有所了解----这种跨学科的专业素养是该罪辩护取得成效的重要前提。在未来的司法实践中，随着文物保护意识的不断增强和文物犯罪形态的日益复杂，该罪的辩护工作将面临更多新的挑战和新的命题，需要辩护律师持续更新知识储备、不断深化专业能力，以应对更为精细化的司法审查要求。

李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）