江苏天倪律师事务所蚂蚁刑辩团队 李良

那个傍晚，我接到了一个陌生号码的来电。电话那头是个年轻女声，声音发抖："律师，我爸被抓了。说是......说是贪污。"

贪污。这个词让我下意识地坐直了身体。在中国刑法中，贪污罪是一个可以无期徒刑甚至死刑的罪名。

"你爸在哪里工作？"

"市粮油集团。他是下面的分公司经理。"

"涉案金额呢？"

"听说是一百多万。但律师，不是我爸一个人拿的，是给我们分公司的几十号员工发的奖金和福利。每个人分到的不多，多的几万块，少的几千块。已经这样好多年了。"

我沉默了几秒钟。一个国企分公司经理，把单位的钱以奖金福利的形式分给员工，持续多年，合计一百余万。这听起来不像贪污，更像----

"这可能不是贪污。"我说，"这可能是一起私分国有资产的案子。"

一、从贪污到私分：一个决定命运方向的罪名

私分国有资产罪规定在刑法第三百九十六条第一款："国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。"

贪污罪规定在刑法第三百八十二条，法定刑从拘役到无期徒刑甚至死刑，视数额和情节而定。

两个罪名，同样的"把国家的钱装进私人口袋"，但法定刑的差距却是天壤之别。在当事人的角度来看，被定贪污还是被定私分，可能是坐十年牢和坐两年牢的区别，甚至可能是生与死的距离。

我第一次去看守所会见老魏----就是那个分公司经理----他整个人蜷在椅子上，眼圈发黑，嘴唇干裂。"律师，检察院说我贪污。一百二十万。我查了法律，贪污一百二十万是十年以上。我今年五十三了，十年后出来......"他说不下去了。

"魏经理，你先别急着想这些。"我把会见笔录摊开，"先从头到尾，把你们分公司发钱的事情，原原本本地告诉我。"

二、"集体私分"与"个人侵吞"：一条微妙的红线

老魏的故事并不复杂。

市粮油集团下面有六个分公司，老魏负责的是第三分公司，主要做粮食收购和仓储业务。前些年粮食市场行情好的时候，第三分公司的盈利很可观。按照集团的薪酬管理制度，分公司的员工工资由集团统一核定发放，分公司无权自行决定。但老魏觉得，集团核定的工资标准太低，留不住人----分公司最忙的时候一天工作十几个小时，年轻员工干了半年就走，老员工也怨声载道。

于是，从七年前开始，老魏想了个"办法"：在收购粮食的时候，让财务以"损耗""运输费""临时工工资"等名义多做一部分支出，把多出来的钱留在一个"小金库"里。每到年底，他就把这些钱以"年终奖""高温补贴""节日慰问"等名义分给分公司全体员工。分多少不是他一个人说了算----每次分钱前，他都会召集分公司的几个中层干部开个会，大家根据每个员工的工作表现商量分配方案。

七年下来，累计分出去的钱大约有一百二十万元。分公司的员工人数差不多三十人，平均每人每年多拿四五千块钱，七年间每人合计多拿了大约三四万块。

案发是因为一封匿名举报信，说老魏"贪污公款"。纪委和检察院介入调查后，发现了这个小金库。

"律师，你觉得我的案子严重吗？"老魏问。

我斟酌着措辞："严重，但你目前的定性可能不对。"

贪污罪的核心在于"个人侵吞"----行为人利用职务便利，将公共财物据为己有。而你的情况是：第一，钱不是你一个人拿的，是全分公司三十号员工一起分的。第二，分钱的决定不是你一个人做的，每次都经过了中层干部集体讨论。第三，你自己分到的钱在总额中占比并不高----七年下来，你自己总共多拿了大概七八万块，占总金额不到百分之七。

"所以你的意思是，我不构成贪污罪？"

"不一定是贪污罪。"我说，"但我需要看卷宗，看证据。"

三、"以单位名义"与"集体私分"的实体认定

检察机关对老魏的指控是贪污罪。但在第一次阅卷后，我就更加确信：这是一个典型的私分国有资产案件，而非贪污案件。

区分贪腐罪与私分国有资产罪，在司法实践中有一个经典的判断框架，包括以下几个核心要素：

第一，主观目的----是为单位成员谋取利益还是为个人谋取私利？

贪污罪的行为人通常是出于个人贪欲，意图将公共财物据为己有。而私分国有资产罪的行为人，主观上往往是为了给本单位职工谋取福利、解决待遇问题，带有一定的"为公"色彩。虽然这种"为公"本身就是违法的----因为是在违法行为中追求单位成员的利益----但它与贪污罪那种单纯的个人贪婪，在主观恶性上有着本质区别。

老魏在每次发钱前召集中层干部开会讨论分配方案的事实，以及他个人所分金额远低于总额的事实，都指向了"为单位成员谋取利益"而非"为个人谋取私利"。

第二，客观行为----是个人行为还是单位行为？

贪污罪的行为模式是个人利用职务便利，暗箱操作、隐秘进行。私分国有资产罪的行为模式是"以单位名义"、在单位内部相对公开地进行。虽然老魏设立小金库的方式是隐秘的，但分钱这件事在分公司内部是公开的----每个员工都知道年底有"额外福利"，都知道这笔钱是怎么来的。

"以单位名义"是第二百九十六条第一款的核心要件之一。"以单位名义"意味着私分决定是由单位负责人或集体决策作出的，私分的对象是本单位全体或大部分成员，而不是个别人。老魏案件符合这一特征。

第三，受益范围----是少数人还是多数人？

贪污罪的受益者通常是行为人个人或其近亲属、特定关系人。私分国有资产罪的受益者应当是本单位全体或大部分成员。如果只有少数领导干部分到了钱，那更可能构成贪污而非私分。老魏的分公司总共三十人左右，基本上人人都参与分钱。受益范围的广泛性，是私分而非贪污的重要标志。

第四，行为方式----是秘密窃取还是公开分配？

贪污罪的行为方式通常是秘密的、隐蔽的。私分国有资产罪的特点是"私分"而非"侵吞"。"私分"意味着以一种非法的分配方式进行分配，但"分配"本身就意味着有一定的规则、程序和对价。老魏按照工作表现来分配，虽然这个"规则"不是合法的，但它的存在本身就说明这不是一个人的秘密窃取。

在这四个要素中，老魏的案子几乎全部指向私分国有资产罪而非贪污罪。我在辩护意见中用了整整三页的篇幅，对照这四个要素逐一进行了论证。

四、"国有资产"范围之争：小金库里的钱算不算国有资产

如果说罪名定性是第一道防线，那么"国有资产"的范围认定就是第二道防线。

刑法第三百九十六条第一款规制的对象是"将国有资产集体私分给个人"。那么，什么是"国有资产"？

从法源上看，国有资产的定义主要规定在《企业国有资产法》和相关行政法规中。一般来说，国有资产包括国家对企业各种形式的出资所形成的权益、国家拨款形成的资产、凭借国家权力取得的资产等。

但老魏分掉的那些钱，有一个特殊之处：它们是通过虚列支出从分公司的经营收入中截留下来的。也就是说，这些钱在账面上已经被"支出"了，在形式上已经脱离了国有资产的范畴。

这就产生了一个有趣的法律问题：被行为人通过违法手段从国有单位账面上"转出"的资金，在刑法上还算不算"国有资产"？

控方的逻辑很简单：这些钱本质上就是国家的钱，不管你用什么手段把它转出来，它还是国家的钱。

但辩护可以提出一个更精细的观点：如果这些资金已经通过虚假的支出凭证在形式上脱离了国有单位的控制，那么在行为人"私分"这些资金之前，"国有资产"可能已经因为行为人的前行为而转化为了其他性质的财产。这种转化虽然也是违法的，但它可能影响后续行为的定性。

当然，这个观点在理论上是有争议的。比较稳妥的辩护策略是：即使认定为国有资产，也要强调这些资金是分公司的"超额利润"或"自筹资金"而非国家直接拨付的财政资金。在量刑时，私分自筹资金的社会危害性通常被认为低于私分财政拨款。

我最终在辩护中采取了后一种策略：承认涉案资金属于国有资产（这是难以否认的事实），但论证其来源于分公司自筹的经营收益而非财政拨款，请求法庭在量刑时予以从轻考量。

五、"数额较大"与"数额巨大"的量刑防线

私分国有资产罪的量刑门槛是"数额较大"和"数额巨大"。根据相关司法解释，私分国有资产累计数额在十万元以上的，应当立案追诉；数额在五十万元以上的，一般认定为"数额巨大"。

老魏案的涉案金额是一百二十万元，超过了"数额巨大"的门槛。这意味着，即使定性为私分国有资产罪而非贪污罪，老魏仍然面临三年以上七年以下的量刑区间。

但这并不意味着辩护没有空间。

第一，"数额"的计算方式存在辩护空间。司法解释并没有明确规定私分国有资产的数额应当以"累计私分总额"还是"扣除已缴纳税费后的净额"来计算。在某些案件中，如果公司以"发放工资奖金"的形式私分，名义上履行了个人所得税的代扣代缴手续，那么已经缴纳的税款是否应当在数额中扣除？这个细节可能影响"数额巨大"的门槛判断。

第二，老魏案中，那一百二十万元是七年内累计的总额。每年平均下来不到二十万。如果分年度来看，有一些年份的分钱金额可能不满十万元，达不到立案标准。虽然司法解释通常要求将多次私分合并计算，但在量刑时，行为持续时间长但单次金额不大的特征，可以作为从轻处罚的依据。

第三，老魏在案发后积极退赃，分公司全体三十名员工基本上都上缴了各自分到的款项。这种全面退赃的情节，在实务中通常会被作为重要的从轻因素考量。

我在辩护词中写道："被告人私分国有资产的行为持续七年，但每年分给三十名员工的平均金额不过四五千元。这种’细水长流’式的私分，与一次性巨额私分的行为在社会危害性上有着显著的层级差异。恳请法庭充分考量这一情节，在三年至七年的量刑幅度内择轻判处。"

六、庭审中的"罪名之辩"：坚决打掉贪污罪

这个案子的庭审焦点非常集中：老魏到底构成贪污罪还是私分国有资产罪？

检察机关的公诉意见坚持贪污罪的指控理由主要有两点：第一，老魏设立小金库截留资金的行为本身就具有秘密性和欺骗性，符合贪污罪"侵吞"的行为特征。第二，老魏作为分公司经理，对国有资金负有管理职责，他将资金非法转移并私下分配，就是利用职务便利将国有资产据为己有。

我的辩护则围绕"私分"与"贪污"的本质区别展开：

"审判长、审判员，贪污罪与私分国有资产罪虽然都涉及公共财产的非法转移，但两者的本质区别在于：第一，行为模式不同。贪污是暗中窃取，私分是以单位名义分配。本案中，被告人每次分钱前都要召开中层干部会议讨论分配方案，分配结果在分公司内部是公开的。虽然对外界是隐秘的，但在单位内部是公开的。这种’对外隐秘、对内公开’的模式，恰恰是私分国有资产罪的典型特征而非贪污罪的典型特征。

第二，主观目的不同。贪污的目的是个人非法占有，私分国有资产罪的目的是为单位成员谋取利益。被告人本人七年累计分得的金额仅占总额的约百分之七，其余百分之九十三都分给了普通员工。这个数额比例本身就能说明问题----如果一个人想贪污，他大可以把这一百二十万全部装进自己口袋，何必拿出百分之九十三来分给别人呢？

第三，受益范围不同。贪污的受益者是少数人甚至是一个人，本案的受益者是分公司全体三十名员工，人人有份。这种全员受益的特征，与贪污罪的本质格格不入。

第四，司法实践的导向。最高人民法院在相关指导案例中已经明确，国企负责人以单位名义将国有资产集体私分给全体或大部分职工的，应当定性为私分国有资产罪而非贪污罪。本案的事实与这一指导精神完全吻合。"

庭审进行了整整一个上午。法庭调查阶段，我申请传唤了三位证人----分公司的两名中层干部和一名普通员工。他们均证实：每年年底的分钱方案是经过中层干部集体讨论的，而不是老魏一个人说了算；老魏自己分到的钱并不比其他干部多。

法庭辩论阶段，控辩双方围绕罪名定性展开了激烈的交锋。

此外，在庭审中我还重点论证了一个重要的程序性问题----直接责任人员的范围认定。刑法第三百九十六条第一款规定，本罪的处罚对象是"直接负责的主管人员和其他直接责任人员"。这是一个有限的责任主体范围，不是所有参与私分或知晓私分的人都应当被追诉。在老魏案中，第三分公司的财务科长全程参与并执行了老魏的指令----从设立小金库的具体操作，到年底发放时的记账处理，都是她在经办。按照法律逻辑，财务科长在客观上实施了私分国有资产的核心行为，且她对行为的违法性具有明确认知，应当属于"其他直接责任人员"。但侦查机关并未将其列为犯罪嫌疑人。我在庭审中指出，如果控方认为财务科长不构成犯罪（因为她只是"执行领导指令"），那么同样的逻辑也应当适用于老魏----老魏的行为也是在执行一种更高层面的"需求"：在薪酬制度僵化的条件下维持员工队伍的稳定。虽然这个论证并未直接改变判决结果，但它在法理层面动摇了控方对老魏"主观恶性严重"的指控基础。

七、判决结果与静默的反思

一个月后，法院作出一审判决：被告人老魏犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元。

判决采纳了辩护人关于罪名定性的意见，将贪污罪的指控改为私分国有资产罪。在量刑部分，判决书指出：被告人私分国有资产的数额已超过"数额巨大"的门槛，但考虑到被告人主观上是为了改善职工待遇而非中饱私囊，案发后积极退赃，认罪态度好，且私分行为在单位内部具有一定的公开性，依法从轻处罚。

从最初可能的"贪污一百二十万，十年以上"，到最终的"私分国有资产罪，两年有期徒刑"----罪名之辩的价值，在这个案子中体现得淋漓尽致。

但老魏被判两年仍然是一个让人心情沉重的结果。一个在国有企业工作了将近三十年的老同志，因为在薪酬管理上的"变通操作"，最终成为了刑事被告人，失去了自由。他为之付出的代价，远不止两年的牢狱之灾----他的公职被开除了，退休金没有了，一辈子的清白也被打上了烙印。

"我只是想让跟我一起干的人能多拿点钱，过得好一点。"老魏在上诉期最后一天的会见中对我说，"真的，就这么简单。"

我没有接话。因为我知道，在法律面前，"好的动机"并不当然豁免违法的责任。但我也知道，老魏的这句话说出了许多基层国企管理者的心声----在一个薪酬制度僵化、激励不足的体制内，他们夹在上级的工资总额管控和员工的实际生活需求之间，左右为难。

当然，这些心酸不能成为违法的借口。老魏的行为确实是违法的，确实应当受到法律的制裁。但司法的功能不应止于惩处，也应当体察社会现实的复杂性，在罪与罚之间留下温度。

八、此罪的制度之思：国企薪酬体制的"灰色地带"

老魏的案子让我对私分国有资产罪产生了更深层的思考。

这个罪名在实践中的适用，与国有企业改革的大背景密不可分。在上世纪九十年代国企改制期间，私分国有资产的现象一度比较严重，立法机关通过增设此罪名加强了对此类行为的打击。但进入二十一世纪以后，此罪的适用逐渐从"改制贪腐"扩展到更广泛的范围，包括国企日常经营中的违规发放薪酬福利等行为。

这就涉及到一个现实问题：在国企薪酬管理实践中，"违规发放薪酬福利"是一个相当普遍的现象。按照严格的标准，只要超出了国家核定的工资总额，就可能构成违规，甚至构成私分国有资产罪。但如果将所有的超额发放都纳入刑事打击范围，打击面未免过宽。

这里我想特别谈一谈国企薪酬制度中的"总额管理"问题。国有企业职工的工资总额由上级主管部门或国资监管机构核定，实行严格的预算管理。超总额发放工资奖金，从财务合规的角度看是违规的，从国有资产管理的角度看确实造成了国有资产的流失。但问题的复杂性在于：很多国企的工资总额核定标准是多年前制定的，与当前的市场薪酬水平严重脱节。一个在国企工作五年的本科毕业生，月薪可能只有三四千元，而同样资历的人在民营企业可以拿到两倍甚至三倍。这种薪酬待遇上的巨大落差，直接导致国企人才的大量流失。像老魏这样的基层管理者，面对的是最直接的"人留不住、活干不完"的现实困境。他们在制度框架内找不到合法的解决方案，于是走向了灰色地带。这是对制度缺陷的无奈适应，而不是单纯的贪婪驱动。

在司法实践中，司法机关通常会综合考量以下因素来判断是否构成犯罪：第一，超额发放的金额大小。如果仅仅是微额超标，一般以行政处理为主。第二，发放的对象范围。如果是全员普遍性的小幅超标，与仅少数领导大幅超标，处理方式不同。第三，是否有国家主管部门的默许或"惯例"。虽然"惯例"不合法，但它在量刑时通常被作为从轻因素考量。第四，行为人是否有中饱私囊的行为。如果行为人自己分得的金额明显高于其他人，可能转化为贪污问题。

这些司法实践中的"潜规则"，虽然没有明文的司法解释作为依据，但构成了事实上的入罪门槛。律师的工作之一，就是将这些"潜规则"显性化，将司法实践中的合理做法上升为辩护论点。

此外，还有一个值得深思的问题，那就是"单位意志"在本罪中的认定。私分国有资产罪要求"以单位名义"实施，这意味着私分行为必须体现单位的意志，而非个人的擅自决定。在正确定性的情况下，"以单位名义"是入罪的要件之一。但如果分公司的上级集团对于这种超额发放行为早已知情并默许，那么"单位意志"就不只是分公司的意志----它还是整个集团的意志。这种情况下，刑事责任的承担主体是否应当上移，是一个在理论和实务中都有待澄清的问题。由于诉讼策略的考虑，我在老魏案的辩护中没有深入展开这一论点，但在后续的同类案件代理中，这成为了一条重要的辩护思路。

九、刑辩之思：惩罚之外的另一种正义

从事刑事辩护近二十年，我办过的每一个案子都在教会我一些东西。老魏的案子教会我的东西尤为重要：正义不只有一种面孔。

惩罚是正义的一种面孔----违法者必须为其行为付出代价，否则法律将失去威慑力。

但体恤也是正义的一种面孔----当一个行为的社会危害性较低，当行为人的动机并非纯粹的贪婪，当惩罚的严厉程度与行为的可谴责性不成比例时，法律应当展现出它的柔软一面。

老魏不是贪污犯。他没有把国家的钱装进自己一个人的口袋。他用了错误的方式去做了一件在动机上并不邪恶的事----让一起打拼的员工们能多拿一点钱。他应当受到惩罚，但这种惩罚应当与他的罪责相适应，不多一分，不少一寸。

私分国有资产罪是一个特殊的罪名。它的特殊之处在于：被告人的行为通常不是纯粹的自利行为，而是夹杂着为单位成员谋取福利的动机。这种"为公违法"的悖论，使得这类案件在道德评判上比贪污贿赂案件更为复杂。法官在面对这类案件时，除了法律逻辑的判断，还需要社会经验的体悟和人文关怀的温度。

在这个意义上，刑事辩护律师的工作远不止是研读法条和撰写辩护词。我们需要深入理解每一位当事人所处的制度环境、所面临的实际困境，然后将这些理解转化为法律语言，呈现在法庭上。这不仅是一种职业技能，更是一种对人性复杂性的尊重。

判决书下来那天傍晚，我又去了一趟老魏曾经工作的那个粮油仓库。铁门紧闭着，仓库外墙上还残留着褪了色的红色标语----"艰苦奋斗，勤俭办企业"。远处是新建的住宅楼盘，塔吊的臂膀在暮色中缓缓转动。这座城市变化太快了，快到有些规则还没来得及更新，有些界限还没来得及画清楚。而在这些灰色地带中，像老魏这样的基层管理者们，用他们朴素的方式努力地平衡着制度的刚性与人心的柔软----有时是合法的，有时就踩到了红线上。

而我们这些刑辩律师，或许做的就是这样的工作----在规则尚未清晰的地带，在罪与非罪的边界线上，为每一个普通人争取法律能够给予的最大限度的公平。这项工作不总是光彩夺目的，很多时候是在卷宗堆里一页一页地翻，在法庭上一句一句地争，在看守所的会面室后面一遍一遍地听。但正是在这些看似平庸的日常中，法治得以在最细微处落地生根。

案子结束了。老魏被判了两年。他已经开始服刑。他妻子托人告诉我，老魏在里面表现很好，争取减刑。

而那些没有说出口的话，那些在法条之外徘徊的叹息，我知道，它们会在无数个深夜里，陪伴着每一个像老魏一样的普通人，走过人生最寒冷的冬天。

仓库外面的梧桐树已经开始落叶了。金黄的叶子铺了一地，踩上去沙沙作响。我站了一会儿，然后转身离开。身后的城市灯火渐次亮起，仿佛什么也没有发生过。

李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）