江苏天倪律师事务所蚂蚁刑辩团队律师 李良

第8篇：贪污挪用犯罪双罪比较辩护体系

贪污挪用犯罪双罪比较辩护体系：贪污罪·挪用公款罪的差异化抗辩

引言：贪污挪用犯罪的司法现状与辩护特点

贪污罪和挪用公款罪是贪污贿赂罪中两个最核心、最常见的罪名，分别规定于《刑法》第三百八十二条和第三百八十四条。贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。

这两个罪名都是针对国家工作人员的职务犯罪，都涉及公共财物，都利用了职务上的便利，但在主观目的、行为方式、犯罪对象、法定刑等方面存在明显区别。该两罪的设立旨在规范国家工作人员的职务行为，防止公共财物被非法占有和挪用，维护国家工作人员职务行为的廉洁性。

贪污挪用犯罪的辩护特点：

主体特定---- 犯罪主体必须是国家工作人员，范围相对特定

职务相关性---- 必须利用职务上的便利，与职务行为密切相关

对象特定---- 犯罪对象是公共财物或者公款

主观目的不同---- 贪污罪是以非法占有为目的；挪用公款罪是以暂时使用为目的

行为方式不同---- 贪污罪是侵吞、窃取、骗取等方式；挪用公款罪是暂时挪用

证据认定复杂---- 贪污挪用行为往往比较隐蔽，证据难以收集和认定

数额认定关键---- 犯罪数额对定罪量刑至关重要

作为刑辩律师，办理贪污挪用犯罪案件应当建立"双罪比较辩护体系"，通过对贪污罪和挪用公款罪的比较分析，准确区分两罪，制定最有利的辩护策略，才能取得良好的辩护效果。

一、贪污罪的辩护要点

（一）贪污罪的认定

贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

贪污罪的特征：

主体是国家工作人员---- 犯罪主体是特殊主体，即国家工作人员

利用职务上的便利---- 必须利用自己职务范围内的权力和地位形成的便利条件

行为方式是侵吞、窃取、骗取或者以其他手段---- 表现为多种行为方式

主观方面是故意，并且具有非法占有公共财物的目的---- 主观上是直接故意，并且具有非法占有目的

犯罪对象是公共财物---- 犯罪对象是公共财物

常见的贪污情形：

侵吞---- 将自己主管、管理、经手的公共财物非法据为己有

窃取---- 利用职务上的便利，秘密窃取公共财物

骗取---- 利用职务上的便利，虚构事实、隐瞒真相，骗取公共财物

其他手段---- 其他利用职务上的便利非法占有公共财物的手段

黄金辩点一：不属于国家工作人员的，不构成贪污罪！

（二）"国家工作人员"的认定

"国家工作人员"是贪污罪的主体要件，也是辩护的重点。

国家工作人员的范围：

国家机关中从事公务的人员---- 在各级国家权力机关、行政机关、司法机关、监察机关等国家机关中从事公务的人员

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员---- 在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员

国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员---- 受委派从事公务的人员

其他依照法律从事公务的人员---- 其他依照法律从事公务的人员，如村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事特定行政管理工作时

注意：

国家工作人员的本质特征是"从事公务"

不具有国家工作人员身份的人，不能单独构成贪污罪，但可以构成贪污罪的共犯

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，也可以成为贪污罪的主体

黄金辩点二：不属于国家工作人员，也不属于受委托管理、经营国有财产的人员的，不构成贪污罪！

（三）"利用职务上的便利"的认定

"利用职务上的便利"是贪污罪的核心要件之一。

"利用职务上的便利"的认定：

利用自己职务范围内的权力和地位形成的便利条件

利用自己主管、管理、经手公共财物的便利条件

利用自己职务上的权力和地位形成的便利条件

注意：

"利用职务上的便利"是指利用职务范围内的权力和地位形成的便利条件，不是利用工作上的便利

如果只是利用工作上的便利，如熟悉环境、掌握密码等，不构成贪污罪，可能构成盗窃罪、诈骗罪等

是否利用职务上的便利，是区分贪污罪与盗窃罪、诈骗罪等的关键

黄金辩点三：没有利用职务上的便利，只是利用工作上的便利的，不构成贪污罪，可能构成盗窃罪、诈骗罪等！

（四）"公共财物"的认定

"公共财物"是贪污罪的犯罪对象。

公共财物的范围：

国有财产---- 国家所有的财产

劳动群众集体所有的财产---- 劳动群众集体所有的财产

用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产---- 用于公益事业的社会捐助或者专项基金的财产

在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产---- 以公共财产论

注意：

贪污罪的犯罪对象是公共财物

如果非法占有的不是公共财物，就不构成贪污罪，可能构成职务侵占罪等

在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论

黄金辩点四：非法占有的不是公共财物的，不构成贪污罪，可能构成职务侵占罪等！

（五）"非法占有目的"的认定

"非法占有目的"是贪污罪的主观要件，也是区分贪污罪与挪用公款罪的关键。

"非法占有目的"的认定：

行为人主观上具有将公共财物非法据为己有的目的

行为人主观上不打算归还

行为人主观上具有永久性占有的目的

常见的具有非法占有目的的情形：

行为人携带挪用的公款潜逃的---- 推定具有非法占有目的

行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的---- 推定具有非法占有目的

行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的---- 推定具有非法占有目的

有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的---- 推定具有非法占有目的

注意：

贪污罪必须具有非法占有目的

如果只是暂时使用，打算归还，就不构成贪污罪，可能构成挪用公款罪

是否具有非法占有目的，是区分贪污罪与挪用公款罪的关键

黄金辩点五：不具有非法占有目的，只是暂时使用的，不构成贪污罪，可能构成挪用公款罪！

真实案例深度剖析：李某贪污案

二、挪用公款罪的辩护要点

（一）挪用公款罪的认定

挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。

挪用公款罪的特征：

主体是国家工作人员---- 犯罪主体是特殊主体，即国家工作人员

利用职务上的便利---- 必须利用自己职务范围内的权力和地位形成的便利条件

行为方式是挪用公款归个人使用---- 表现为暂时挪用公款归个人使用

主观方面是故意，并且具有暂时使用的目的---- 主观上是直接故意，并且具有暂时使用的目的，打算归还

犯罪对象是公款---- 犯罪对象是公款，特定情况下也包括公物

挪用公款罪的三种情形：

挪用公款归个人使用，进行非法活动的---- 不受数额和时间限制

挪用公款数额较大、进行营利活动的---- 不受时间限制，但要求数额较大

挪用公款数额较大、超过三个月未还的---- 既要求数额较大，又要求超过三个月未还

黄金辩点六：不属于国家工作人员的，不构成挪用公款罪！

（二）"归个人使用"的认定

"归个人使用"是挪用公款罪的核心要件之一。

"归个人使用"的认定：

将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的

以个人名义将公款供其他单位使用的

个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的

注意：

"归个人使用"是挪用公款罪的必要条件

如果不是归个人使用，而是归单位使用，就不构成挪用公款罪

是否归个人使用，是区分挪用公款罪与一般违纪行为的关键

黄金辩点七：挪用公款不是归个人使用，而是归单位使用的，不构成挪用公款罪！

（三）三种情形的区分

挪用公款罪有三种情形，各有不同的构成要件。

1. 挪用公款归个人使用，进行非法活动的

不受数额和时间限制

但根据相关司法解释，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，数额在3万元以上的，才追究刑事责任

非法活动包括犯罪活动和一般违法活动

2. 挪用公款数额较大、进行营利活动的

不受时间限制，但要求数额较大

根据相关司法解释，数额较大的标准是5万元以上

营利活动包括合法的营利活动

3. 挪用公款数额较大、超过三个月未还的

既要求数额较大，又要求超过三个月未还

根据相关司法解释，数额较大的标准是5万元以上

超过三个月未还，是指案发前超过三个月未还

注意：

三种情形的构成要件不同，辩护时要注意区分

如果不符合其中任何一种情形，就不构成挪用公款罪

要根据具体情况，选择最有利的情形进行辩护

黄金辩点八：不符合挪用公款罪三种情形之一的，不构成挪用公款罪！

（四）"挪用公款数额巨大不退还"的认定

"挪用公款数额巨大不退还"是挪用公款罪的加重处罚情节。

"挪用公款数额巨大不退还"的认定：

挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还

不退还，是指因客观原因不能退还，不是主观上不想退还

如果主观上不想退还，就构成贪污罪，不是挪用公款罪

注意：

"挪用公款数额巨大不退还"是加重处罚情节，法定刑更重

如果是主观上不想退还，就转化为贪污罪

如果是客观上不能退还，才属于"挪用公款数额巨大不退还"

黄金辩点九：挪用公款数额巨大，主观上不想退还的，构成贪污罪，不构成挪用公款罪！

三、贪污罪与挪用公款罪的区分

（一）主要区别

贪污罪与挪用公款罪是两个不同的罪名，容易混淆。

主要区别：

主观目的不同---- 贪污罪是以非法占有为目的，永久性占有；挪用公款罪是以暂时使用为目的，打算归还

行为方式不同---- 贪污罪是侵吞、窃取、骗取等方式；挪用公款罪是暂时挪用

犯罪对象不同---- 贪污罪的犯罪对象是公共财物，包括公款和公物；挪用公款罪的犯罪对象主要是公款，特定情况下也包括公物

法定刑不同---- 贪污罪的法定刑比挪用公款罪重

数额标准不同---- 两罪的数额标准不同

区分关键：主观上是否具有非法占有目的。

辩护意义：如果能将贪污罪辩成挪用公款罪，量刑会轻很多。

黄金辩点十：不具有非法占有目的，只是暂时使用的，构成挪用公款罪，不构成贪污罪！

（二）转化情形

在某些情况下，挪用公款罪可以转化为贪污罪。

常见的转化情形：

行为人携带挪用的公款潜逃的---- 转化为贪污罪

行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的---- 转化为贪污罪

行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的---- 转化为贪污罪

有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的---- 转化为贪污罪

注意：

挪用公款罪在一定条件下可以转化为贪污罪

转化的关键是行为人主观上是否具有非法占有目的

辩护时要注意审查是否存在转化情形，以及转化是否成立

黄金辩点十一：不具有非法占有目的，不符合转化情形的，不能从挪用公款罪转化为贪污罪！

（三）此罪与彼罪的辩护策略

在贪污挪用犯罪案件中，此罪与彼罪的辩护是非常重要的辩护策略。

辩护策略：

从主观目的辩护---- 论证行为人不具有非法占有目的，只是暂时使用，构成挪用公款罪，不构成贪污罪

从行为方式辩护---- 论证行为人没有实施侵吞、窃取、骗取等行为，只是暂时挪用，构成挪用公款罪，不构成贪污罪

从犯罪对象辩护---- 论证犯罪对象不是公共财物或者公款，不构成贪污罪或者挪用公款罪

从数额标准辩护---- 论证数额未达到相应的标准，不构成犯罪

从其他方面辩护---- 从主体、利用职务上的便利等方面辩护

注意：

此罪与彼罪的辩护是贪污挪用犯罪案件中非常重要的辩护策略

如果能将重罪辩成轻罪，量刑会轻很多

要根据案件具体情况，选择最有利的辩护策略

四、共同的辩护要点

（一）主体之辩：是否属于"国家工作人员"

贪污罪和挪用公款罪的主体都是特殊主体，即国家工作人员。

国家工作人员的范围：

国家机关中从事公务的人员

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员

国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员

其他依照法律从事公务的人员

注意：

国家工作人员的本质特征是"从事公务"

不具有国家工作人员身份的人，不能单独构成贪污罪或者挪用公款罪

可以构成贪污罪或者挪用公款罪的共犯

黄金辩点十二：不属于国家工作人员的，不构成贪污罪或者挪用公款罪！

（二）职务之辩：是否"利用职务上的便利"

贪污罪和挪用公款罪都要求利用职务上的便利。

"利用职务上的便利"的认定：

利用自己职务范围内的权力和地位形成的便利条件

利用自己主管、管理、经手公共财物的便利条件

注意：

"利用职务上的便利"是指利用职务范围内的权力和地位形成的便利条件，不是利用工作上的便利

如果只是利用工作上的便利，不构成贪污罪或者挪用公款罪

是否利用职务上的便利，是区分贪污罪与盗窃罪、诈骗罪等的关键

黄金辩点十三：没有利用职务上的便利，只是利用工作上的便利的，不构成贪污罪或者挪用公款罪！

（三）数额之辩：犯罪数额的认定

贪污罪和挪用公款罪都是数额犯，犯罪数额对定罪量刑至关重要。

犯罪数额的认定：

贪污罪的数额标准---- 根据相关司法解释，贪污数额在3万元以上不满20万元的，属于"数额较大"；20万元以上不满300万元的，属于"数额巨大"；300万元以上的，属于"数额特别巨大"

挪用公款罪的数额标准---- 根据相关司法解释，挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在3万元以上的，应当追究刑事责任；数额在300万元以上的，属于"数额巨大"。挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在5万元以上的，属于"数额较大"；数额在500万元以上的，属于"数额巨大"

注意：

犯罪数额对定罪量刑至关重要

数额计算必须准确，不能夸大

要扣除已经归还的数额

要扣除不属于犯罪的数额

黄金辩点十四：犯罪数额计算不准确，扣除后未达到相应标准的，不构成犯罪或者应当从轻处罚！

（四）与其他犯罪的区分

1. 与职务侵占罪的区分

主要区别：

犯罪主体不同---- 贪污罪、挪用公款罪的主体是国家工作人员；职务侵占罪、挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员

犯罪对象不同---- 贪污罪、挪用公款罪的犯罪对象是公共财物、公款；职务侵占罪、挪用资金罪的犯罪对象是本单位财物、本单位资金

法定刑不同---- 贪污罪、挪用公款罪的法定刑比职务侵占罪、挪用资金罪重

辩护意义：如果能将贪污罪辩成职务侵占罪，将挪用公款罪辩成挪用资金罪，量刑会轻很多。

2. 与盗窃罪、诈骗罪的区分

主要区别：

犯罪主体不同---- 贪污罪的主体是特殊主体，即国家工作人员；盗窃罪、诈骗罪的主体是一般主体

是否利用职务上的便利不同---- 贪污罪必须利用职务上的便利；盗窃罪、诈骗罪不要求利用职务上的便利

法定刑不同---- 贪污罪的法定刑与盗窃罪、诈骗罪基本相同

辩护意义：两罪的法定刑基本相同，区分的意义主要在于定性准确。但在某些情况下，辩成盗窃罪、诈骗罪可能有更大的辩护空间。

黄金辩点十五：行为符合其他犯罪构成要件的，应当认定为其他犯罪，不认定为贪污罪或者挪用公款罪！

（五）情节之辩：量刑情节的认定

贪污罪和挪用公款罪都有相应的量刑情节，对量刑有重要影响。

贪污罪的量刑情节：

较重情节---- 贪污数额在1万元以上不满3万元，具有较重情节的，也构成犯罪

严重情节---- 贪污数额在10万元以上不满20万元，具有严重情节的，属于"数额巨大"

特别严重情节---- 贪污数额在150万元以上不满300万元，具有特别严重情节的，属于"数额特别巨大"

挪用公款罪的量刑情节：

情节严重---- 挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在100万元以上的，或者具有其他严重情节的，属于"情节严重"

数额巨大不退还---- 挪用公款数额巨大不退还的，是加重处罚情节

注意：

量刑情节对量刑有重要影响

要审查是否具有相应的量刑情节

要审查量刑情节的认定是否准确

黄金辩点十六：不具有相应的量刑情节的，不应当适用相应的量刑档次！

五、证据审查的实操技巧

（一）主体证据的审查

常见的主体证据：

身份证明

职务证明

任职文件

职责证明

编制证明

审查要点：

审查行为人是否属于国家工作人员

审查行为人是否具有相应的职务和职责

审查行为人是否主管、管理、经手公共财物或者公款

审查证据是否充分，能否证明主体身份

（二）行为证据的审查

常见的行为证据：

被告人供述和辩解

证人证言

书证（财务凭证、账目、合同、发票等）

视听资料、电子数据

其他证据

审查要点：

审查是否有贪污或者挪用行为

审查贪污或者挪用行为的具体表现

审查是否利用职务上的便利

审查是否具有非法占有目的

审查证据是否充分，能否证明行为

（三）数额证据的审查

常见的数额证据：

财务凭证

账目

审计报告

司法会计鉴定

其他数额证据

审查要点：

审查犯罪数额的计算是否准确

审查是否扣除了已经归还的数额

审查是否扣除了不属于犯罪的数额

审查证据是否充分，能否证明犯罪数额

（四）主观方面证据的审查

常见的主观方面证据：

被告人供述和辩解

证人证言

书证（财务凭证、账目、平账材料等）

视听资料、电子数据

其他证据

审查要点：

审查行为人主观上是否具有非法占有目的

审查行为人主观上是否具有暂时使用的目的

审查是否具有转化为贪污罪的情形

审查证据是否充分，能否证明主观方面

（五）司法会计鉴定的质证

贪污挪用犯罪案件中，往往会有司法会计鉴定意见，这是重要的证据，也是辩护的重点。

质证要点：

鉴定机构和鉴定人的资质---- 是否具有相应的鉴定资质

鉴定程序的合法性---- 鉴定程序是否符合法律规定

鉴定材料的真实性、完整性---- 鉴定所依据的材料是否真实、完整

鉴定方法的科学性---- 鉴定方法是否科学、合理

鉴定结论的准确性---- 鉴定结论是否准确，是否有错误

黄金辩点十七：司法会计鉴定意见不合法、不准确的，不能作为定案依据！

六、各诉讼阶段的辩护重点

（一）调查阶段的辩护策略

调查阶段的辩护重点：

会见被调查人---- 了解案件情况，提供法律咨询，告知权利义务

向监察机关了解案件情况---- 了解涉嫌的罪名、案件进展

申请变更强制措施---- 对于符合条件的，及时申请变更强制措施

提出辩护意见---- 向监察机关提出无罪、罪轻的辩护意见

收集有利证据---- 收集对被调查人有利的证据

贪污挪用犯罪案件调查阶段的特殊辩护要点：

审查主体身份，提出不构成贪污罪或者挪用公款罪的意见

审查行为性质，提出属于一般违纪的意见

审查犯罪数额，提出数额计算不准确的意见

审查主观方面，提出不具有非法占有目的的意见

申请变更强制措施，争取不羁押

（二）审查起诉阶段的辩护策略

审查起诉阶段的辩护重点：

查阅案卷材料---- 全面查阅案卷，了解案件证据情况

会见犯罪嫌疑人---- 核实证据，了解案件细节

调查取证---- 收集对犯罪嫌疑人有利的证据

提出辩护意见---- 向检察机关提出无罪、罪轻的辩护意见

争取不起诉---- 对于符合条件的，争取不起诉决定

贪污挪用犯罪案件审查起诉阶段的特殊辩护要点：

从主体、行为、数额、主观方面等方面全面提出辩护意见

重点审查是贪污罪还是挪用公款罪

重点审查犯罪数额的认定

重点审查司法会计鉴定意见

对于证据不足的，争取证据不足不起诉

（三）审判阶段的辩护策略

审判阶段的辩护重点：

庭前准备---- 查阅案卷、会见被告人、调查取证、准备辩护方案

庭前会议---- 参加庭前会议，就相关问题发表意见

法庭调查---- 参加法庭调查，进行发问、质证

法庭辩论---- 参加法庭辩论，发表辩护意见

被告人最后陈述---- 引导被告人做好最后陈述

贪污挪用犯罪案件审判阶段的特殊辩护要点：

围绕双罪比较辩护体系，全面展开辩护

重点质证司法会计鉴定意见

申请鉴定人出庭作证

重点论述是贪污罪还是挪用公款罪

重点论述犯罪数额的认定

重点论述是否具有非法占有目的

七、量刑辩护的精细化操作

（一）法定量刑情节

1. 自首

犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

2. 坦白

犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

3. 立功

犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

4. 从犯

在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

5. 未遂

已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

黄金辩点十八：具有法定从轻、减轻处罚情节的，应当从轻、减轻处罚！

（二）酌定量刑情节

1. 初犯、偶犯

如果是初犯、偶犯，没有前科劣迹，可以酌情从轻处罚。

2. 认罪悔罪

认罪悔罪态度好的，可以酌情从轻处罚。

3. 积极退赃

积极退赃的，可以酌情从轻处罚。

4. 积极挽回损失

积极挽回造成的损失的，可以酌情从轻处罚。

5. 情节较轻

犯罪情节较轻的，可以酌情从轻处罚。

6. 没有造成严重后果

没有造成严重后果的，可以酌情从轻处罚。

贪污挪用犯罪案件的特殊量刑情节：

积极退赃---- 积极退赃的，可以从轻处罚

认罪悔罪---- 认罪悔罪态度好的，可以从轻处罚

初犯、偶犯---- 初犯、偶犯的，可以从轻处罚

没有造成严重后果---- 没有造成严重后果的，可以从轻处罚

挪用时间短---- 挪用公款时间短的，可以从轻处罚

（三）缓刑的争取

贪污挪用犯罪案件中，缓刑的争取也是辩护的重点。

缓刑的条件：

犯罪情节较轻

有悔罪表现

没有再犯罪的危险

宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响

贪污挪用犯罪案件争取缓刑的要点：

数额较大，一般在数额较大的范围内

认罪悔罪态度好

初犯、偶犯

积极退赃

有固定的工作和住所

有自首、立功等法定从轻、减轻处罚情节

没有造成严重后果

（四）免予刑事处罚的争取

对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。

免予刑事处罚的情形：

犯罪情节轻微

具有法定从轻、减轻处罚情节

积极退赃

认罪悔罪态度好

注意：贪污挪用犯罪情节轻微，具有法定减轻处罚情节，积极退赃，认罪悔罪的，可以免予刑事处罚。

八、典型案例深度解析

（一）定性争议：是贪污还是挪用公款

案例简介：被告人张某是某县教育局局长，国家工作人员。张某在任期间，利用职务上的便利，挪用公款100万元用于个人投资。后张某因为投资失败，无法归还。检察机关以贪污罪起诉张某。

辩护思路：辩护人提出：（1）张某确实利用职务上的便利，挪用了公款，构成犯罪；（2）但张某主观上是暂时使用，打算归还，不具有非法占有目的；（3）张某因为投资失败无法归还，是客观原因不能归还，不是主观上不想归还；（4）张某的行为构成挪用公款罪，不构成贪污罪；（5）挪用公款罪的法定刑比贪污罪轻；（6）建议以挪用公款罪定罪处罚。

裁判结果：法院采纳了辩护意见，认为张某主观上是暂时使用，打算归还，因为投资失败无法归还，是客观原因不能归还，不是主观上不想归还，构成挪用公款罪，不构成贪污罪，以挪用公款罪判处张某有期徒刑。

辩护启示：贪污罪与挪用公款罪的关键区别在于主观上是否具有非法占有目的。如果只是暂时使用，打算归还，因为客观原因无法归还的，构成挪用公款罪，不构成贪污罪。办理此类案件时，要重点审查行为人主观上是否具有非法占有目的，正确区分两罪。

（二）数额争议：犯罪数额的认定

案例简介：被告人李某是某市财政局副局长，国家工作人员。检察机关指控李某利用职务上的便利，贪污公款200万元。李某辩称其中50万元是用于单位的公务支出，有相关的票据和证人证明。

辩护思路：辩护人提出：（1）李某确实利用职务上的便利，占有了公款，构成犯罪；（2）但其中50万元是用于单位的公务支出，有相关的票据和证人证明，应当从犯罪数额中扣除；（3）扣除后，李某的贪污数额是150万元，属于"数额巨大"，不是"数额特别巨大"；（4）建议扣除50万元，以150万元作为犯罪数额定罪处罚。

裁判结果：法院采纳了辩护意见，认为其中50万元是用于单位的公务支出，应当从犯罪数额中扣除，以150万元作为犯罪数额，以贪污罪判处李某有期徒刑。

辩护启示：贪污挪用犯罪都是数额犯，犯罪数额对定罪量刑至关重要。数额计算必须准确，要扣除不属于犯罪的数额。办理此类案件时，要重点审查犯罪数额的认定，扣除不属于犯罪的数额，正确认定犯罪数额。

（三）量刑争议：积极退赃的从轻处罚

案例简介：被告人王某是某县国有公司总经理，国家工作人员。王某利用职务上的便利，挪用公款500万元用于个人投资，数额巨大。案发后，王某积极退还了全部挪用的公款，并认罪悔罪。检察机关以挪用公款罪起诉王某，认定数额巨大不退还。

辩护思路：辩护人提出：（1）王某确实构成挪用公款罪，数额巨大；（2）但王某案发后积极退还了全部挪用的公款，不属于"数额巨大不退还"；（3）王某认罪悔罪态度好，积极配合调查；（4）王某是初犯、偶犯，没有前科劣迹；（5）建议对王某从轻处罚，适用缓刑。

裁判结果：法院采纳了辩护人的部分意见，认为王某案发后积极退还了全部挪用的公款，不属于"数额巨大不退还"，鉴于其认罪悔罪态度好，积极退赃，对王某从轻处罚，判处有期徒刑，没有适用缓刑。

辩护启示：挪用公款罪的"数额巨大不退还"是加重处罚情节，如果案发后积极退还了全部挪用的公款，就不属于"数额巨大不退还"。积极退赃、认罪悔罪等都是重要的量刑情节，可以从轻处罚。办理此类案件时，要重点审查是否属于"数额巨大不退还"，以及是否具有从轻处罚的量刑情节，争取从轻处罚。

结语

贪污罪和挪用公款罪是贪污贿赂罪中两个最核心、最常见的罪名，都是针对国家工作人员的职务犯罪。作为刑辩律师，办理贪污挪用犯罪案件应当建立"双罪比较辩护体系"，通过对贪污罪和挪用公款罪的比较分析，准确区分两罪，制定最有利的辩护策略。

核心辩护要点总结：

贪污罪之辩---- 从主体、利用职务上的便利、公共财物、非法占有目的等方面进行辩护

挪用公款罪之辩---- 从主体、利用职务上的便利、归个人使用、三种情形等方面进行辩护

两罪的区分---- 重点审查主观上是否具有非法占有目的，正确区分两罪

共同辩护要点---- 主体之辩、职务之辩、数额之辩、与其他犯罪的区分、情节之辩等

两个罪名各有特点，辩护策略也不同。同时，要注重证据审查，特别是司法会计鉴定的质证，以及各诉讼阶段的辩护策略和量刑辩护。

作为刑辩律师，我们要始终坚持专业、细致、负责任的态度，为当事人争取最大的合法权益，维护法律的正确实施。

李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）