江苏天倪律师事务所蚂蚁刑辩团队律师 李良

第9篇：贪污罪

贪污罪五大辩护支柱：从身份到数额的全方位抗辩体系

引言：贪污罪的司法现状与辩护挑战

贪污罪规定于《刑法》第三百八十二条，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

贪污罪是职务犯罪中最常见、最典型的罪名之一，也是反腐败斗争的重点打击对象。随着国家反腐败力度的不断加大，贪污案件的数量居高不下，辩护难度也越来越大。

贪污罪的辩护难点：

主体认定复杂---- "国家工作人员"的范围界定存在争议，特别是"其他依照法律从事公务的人员"的认定

职务便利模糊---- "利用职务上的便利"与"利用工作上的便利"界限不清

公共财物范围广---- "公共财物"的范围，特别是国有单位管理、使用、运输中的私人财产的认定

行为方式多样---- 侵吞、窃取、骗取等多种行为方式，认定标准不一

数额计算争议大---- 犯罪数额的计算方法、扣除项目等存在争议，特别是共同贪污中个人数额的认定

证据收集难---- 贪污案件往往证据难以收集，特别是言词证据不稳定

作为刑辩律师，办理贪污案件必须建立系统的辩护体系，从主体身份、行为方式、犯罪对象、主观目的、证据数额五个支柱全面展开辩护，才能取得良好的辩护效果。

支柱一：主体身份辩护----是否属于"国家工作人员"

（一）"国家工作人员"的范围界定

根据《刑法》第九十三条的规定，国家工作人员包括：

国家机关中从事公务的人员---- 在各级国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关中从事公务的人员

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员---- 在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员

国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员---- 受委派到非国有单位从事公务的人员

其他依照法律从事公务的人员---- 依照法律规定选举或者任命产生，从事特定公务的人员

黄金辩点一：不属于国家工作人员的，不构成贪污罪！

典型辩护情形：

只是国有单位的普通工人，不从事公务的

只是受委托从事劳务，不是从事公务的

只是临时聘用人员，不具有国家工作人员身份的

已经退休、离职，不再具有国家工作人员身份的

（二）"从事公务"的认定

"从事公务"是认定国家工作人员的核心标准。

"从事公务"的特征：

公共管理性---- 是对公共事务的管理活动

国家代表性---- 代表国家行使管理职权

职务性---- 与一定的职务相联系

法定性---- 依照法律规定或者授权行使

"公务"与"劳务"的区分：

公务---- 是对公共事务的管理活动，具有组织、领导、监督、管理等性质

劳务---- 是具体的劳动、服务活动，不具有管理性质

区分关键：是否具有组织、领导、监督、管理等公共管理职能。

黄金辩点二：只是从事劳务，不是从事公务的，不属于国家工作人员！

真实案例深度剖析：张某贪污案

（三）"委派"的认定

国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，也属于国家工作人员。

"委派"的特征：

委派主体特定---- 必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派

委派目的特定---- 必须是为了从事公务

委派方式多样---- 可以是任命、指派、提名、批准等

受委派单位特定---- 必须是非国有公司、企业、事业单位、社会团体

黄金辩点三：不是受国有单位委派从事公务的，不属于国家工作人员！

（四）"其他依照法律从事公务的人员"的认定

"其他依照法律从事公务的人员"是国家工作人员的兜底条款，也是认定的难点。

常见的"其他依照法律从事公务的人员"：

依法履行职责的各级人民代表大会代表

依法履行审判职责的人民陪审员

协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等基层组织人员

其他由法律授权从事公务的人员

注意：村民委员会等基层组织人员只有在协助人民政府从事特定行政管理工作时，才属于"其他依照法律从事公务的人员"。

立法解释规定的七项工作：

救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理

社会捐助公益事业款物的管理

国有土地的经营和管理

土地征收、征用补偿费用的管理

代征、代缴税款

有关计划生育、户籍、征兵工作

协助人民政府从事的其他行政管理工作

黄金辩点四：村民委员会等基层组织人员不是协助人民政府从事行政管理工作的，不属于国家工作人员！

（五）受委托管理、经营国有财产的人员

根据《刑法》第三百八十二条第二款的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

"委托"的特征：

委托主体特定---- 必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体

委托内容特定---- 必须是管理、经营国有财产

委托方式多样---- 可以是承包、租赁、聘用等

委托关系平等---- 是平等主体之间的民事委托关系，不是行政隶属关系

注意：这部分人员不是国家工作人员，只是"以贪污论"，属于法律拟制。

支柱二：行为方式辩护----是否属于"贪污"行为

（一）"利用职务上的便利"的认定

"利用职务上的便利"是贪污罪的客观要件之一。

"利用职务上的便利"的内涵：

利用自己主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件

具体表现形式：

主管---- 对公共财物具有调拨、安排、使用等决定权

管理---- 对公共财物具有保管、看守、使用等管理权

经手---- 因工作需要而实际控制、支配公共财物

黄金辩点五：只是利用工作上的便利，不是利用职务上的便利的，不构成贪污罪！

"职务便利"与"工作便利"的区分：

职务便利---- 是利用自己职务范围内的权力和地位所形成的便利条件，即主管、管理、经手公共财物的便利

工作便利---- 是因工作关系而熟悉环境、了解情况、掌握信息等便利条件，不具有主管、管理、经手公共财物的权力

区分关键：行为人对公共财物是否具有主管、管理、经手的权力。

（二）"侵吞"的认定

"侵吞"是贪污罪最常见的行为方式。

"侵吞"的特征：

利用职务便利---- 利用自己主管、管理、经手公共财物的便利

非法占有---- 将自己合法管理、使用的公共财物非法据为己有

方式多样---- 可以是扣留、隐匿、私分、擅自处理等

常见的侵吞方式：

扣留应上交的公共财物

隐匿应入账的公共财物

私分公共财物

擅自处理公共财物，将所得据为己有

（三）"窃取"的认定

"窃取"，即监守自盗，是指利用职务上的便利，秘密窃取自己管理、经手的公共财物。

"窃取"的特征：

利用职务便利---- 利用自己管理、经手公共财物的便利

秘密窃取---- 采用秘密手段，将公共财物据为己有

监守自盗---- 自己管理、自己盗窃

注意：这里的"窃取"与盗窃罪的"窃取"不同，必须是利用职务上的便利，监守自盗。

（四）"骗取"的认定

"骗取"，是指利用职务上的便利，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，非法占有公共财物。

常见的骗取方式：

虚报冒领

伪造单据

涂改账目

谎报损耗

"骗取"的特征：

利用职务便利---- 利用自己主管、管理、经手公共财物的便利

虚构事实、隐瞒真相---- 采用欺骗手段

使他人产生错误认识---- 使有关人员产生错误认识，从而"自愿"交付公共财物

（五）"其他手段"的认定

"其他手段"，是指除了侵吞、窃取、骗取以外的其他利用职务上的便利非法占有公共财物的方法。

常见的其他手段：

挪用公款后携款潜逃

私分国有资产

收受回扣归个人所有

其他手段

黄金辩点六：行为方式不属于侵吞、窃取、骗取或者其他手段的，不构成贪污罪！

支柱三：犯罪对象辩护----是否属于"公共财物"

（一）"公共财物"的范围

根据《刑法》第九十一条的规定，公共财产包括：

国有财产---- 国家所有的财产

劳动群众集体所有的财产---- 集体所有的财产

用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产---- 社会捐助、专项基金等

在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产---- 以公共财产论

黄金辩点七：不属于公共财物的，不构成贪污罪！

（二）"国有财产"的认定

国有财产，即国家所有的财产，是公共财产的主要组成部分。

国有财产的范围：

国家机关的财产

国有公司、企业的财产

国有事业单位的财产

人民团体的财产

其他国家所有的财产

注意：国有公司、企业是指全部资本归国家所有的公司、企业。国有资本控股、参股的公司、企业，不属于国有公司、企业。

（三）"以公共财产论"的私人财产

根据《刑法》第九十一条第二款的规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。

"以公共财产论"的条件：

主体特定---- 必须是在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中

状态特定---- 必须是处于管理、使用或者运输状态中

性质特定---- 必须是私人财产

注意：这部分财产本质上是私人财产，但因为处于国有单位的管理、使用、运输中，所以法律拟制为公共财产。

（四）公共财物与非公共财物的区分

在混合所有制企业中，公共财物与非公共财物的区分是一个难点。

国有控股、参股公司中的财产性质：

国有控股、参股公司的财产，不属于纯粹的国有财产

但是，受国有单位委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，利用职务便利非法占有公司财物的，以贪污罪定罪处罚

贪污数额按照其实际非法占有的数额计算，不按照国有股份比例折算

辩护要点：

审查企业的性质，是国有还是非国有

审查财产的性质，是公共财产还是非公共财产

审查行为人是否属于受委派从事公务的人员

审查犯罪数额的计算是否正确

支柱四：主观目的辩护----是否具有"非法占有目的"

（一）"非法占有目的"的内涵

贪污罪是目的犯，必须具有非法占有公共财物的目的。

非法占有目的的双重内涵：

排除意思---- 排除国家或集体对公共财物的占有

利用意思---- 按照公共财物的经济用途进行利用、处分

黄金辩点八：不具有非法占有目的的，不构成贪污罪！

（二）不具有非法占有目的的典型情形

1. 挪用公款不还

挪用公款不还的，不一定都具有非法占有目的。如果只是暂时挪用，准备以后归还，因为客观原因不能归还的，不具有非法占有目的，构成挪用公款罪，不构成贪污罪。

注意：根据司法解释，挪用公款后携款潜逃的，以贪污罪定罪处罚。

2. 因经济纠纷而占有公共财物

行为人与单位之间存在经济纠纷（如单位拖欠工资、奖金、报销款等），行为人因此占有公共财物的，一般不具有非法占有目的，不构成贪污罪。

辩护要点：

审查经济纠纷是否真实存在

审查占有财物的数额是否与纠纷数额大致相当

审查占有财物的方式是否合法

3. 为了单位利益而占有

行为人为了单位利益而占有公共财物，如为了单位的业务发展、为了给员工发福利等，不具有非法占有目的，不构成贪污罪。

注意：如果是私分国有资产，可能构成私分国有资产罪，而不是贪污罪。

4. 临时借用，准备归还

行为人只是临时借用公共财物，准备归还的，不具有非法占有目的，不构成贪污罪，可能构成挪用公款罪。

（三）非法占有目的的推定与反驳

在司法实践中，非法占有目的往往是通过客观行为推定的。

常见的推定情形：

携带赃款潜逃

挥霍赃款

使用赃款进行违法犯罪活动

抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避返还

拒不交代资金去向，逃避返还

虚假发票平账、销毁账目

辩护要点：

审查推定的依据是否充分

提出反证，证明行为人不具有非法占有目的

证明行为人有归还的意思和行为

证明资金的用途是合法的、正当的

黄金辩点九：推定非法占有目的的证据不足，行为人有合理解释的，不能认定具有非法占有目的！

支柱五：证据与数额辩护----证据是否确实充分，数额计算是否正确

（一）证据审查的实操技巧

1. 物证、书证的审查

物证、书证是贪污案件中的重要证据。

审查要点：

物证的来源、保管链条、关联性

书证的真实性、合法性、关联性

财务账目的真实性、完整性

票据的真实性、合法性

2. 证人证言的审查

证人证言也是贪污案件中的重要证据。

审查要点：

证人与案件的利害关系

证人证言的真实性

证人证言的一致性

证人证言与其他证据的印证性

3. 被告人供述和辩解的审查

被告人供述和辩解是贪污案件中的重要证据。

审查要点：

供述的自愿性

供述的真实性

供述的一致性

辩解的合理性

4. 司法会计鉴定的质证

贪污案件中，往往会有司法会计鉴定意见，这是重要的证据，也是辩护的重点。

质证要点：

鉴定机构和鉴定人的资质

鉴定程序的合法性

鉴定材料的真实性、完整性

鉴定方法的科学性

鉴定结论的准确性

（二）犯罪数额的计算

贪污罪是数额犯，犯罪数额的认定直接关系到定罪量刑。

数额标准（根据《刑法修正案（九）》和相关司法解释）：

数额较大：3万元以上不满20万元

数额巨大：20万元以上不满300万元

数额特别巨大：300万元以上

注意：特殊情形下，数额较大的标准可以降低到1万元。

数额计算的一般原则：

以实际占有的公共财物价值计算

实物按照市场价格计算

金钱按照实际数额计算

财产性利益按照实际价值计算

常见的数额争议：

是否应当扣除成本？---- 一般不扣除成本，按照全部价值计算

是否应当扣除已经归还的部分？---- 已经归还的部分可以扣除，但如果是犯罪既遂后归还的，不影响既遂的认定，只是可以作为量刑情节考虑

是否应当计算利息、孳息？---- 一般不计算利息、孳息，但如果利息、孳息数额巨大，可以作为量刑情节考虑

共同贪污中个人数额如何计算？---- 共同贪污的，按照个人参与的数额计算，不是按照个人实际分得的数额计算

黄金辩点十：犯罪数额计算错误，应当扣除合理部分的，依法予以扣除！

（三）证据不足的无罪辩护

如果证据不足，不能证明被告人有罪，就应当作出证据不足的无罪判决。

证据不足的情形：

不能证明行为人具有国家工作人员身份

不能证明行为人利用了职务上的便利

不能证明行为人实施了贪污行为

不能证明犯罪对象属于公共财物

不能证明行为人具有非法占有目的

不能证明犯罪数额达到定罪标准

证据之间存在重大矛盾，无法排除

黄金辩点十一：证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决！

各诉讼阶段的辩护重点

（一）侦查阶段的辩护策略

侦查阶段的辩护重点：

会见犯罪嫌疑人---- 了解案件情况，提供法律咨询，告知权利义务

向侦查机关了解案件情况---- 了解涉嫌的罪名、案件进展

申请取保候审---- 对于符合条件的，及时申请取保候审

提出辩护意见---- 向侦查机关提出无罪、罪轻的辩护意见

收集有利证据---- 收集对犯罪嫌疑人有利的证据

贪污案件侦查阶段的特殊辩护要点：

审查主体身份，提出不构成贪污罪的意见

审查职务便利，提出只是民事纠纷的意见

审查经济纠纷，提出因经济纠纷而占有财物的意见

积极促成退赃，争取从轻处理

（二）审查起诉阶段的辩护策略

审查起诉阶段的辩护重点：

查阅案卷材料---- 全面查阅案卷，了解案件证据情况

会见犯罪嫌疑人---- 核实证据，了解案件细节

调查取证---- 收集对犯罪嫌疑人有利的证据

提出辩护意见---- 向检察机关提出无罪、罪轻的辩护意见

争取不起诉---- 对于符合条件的，争取不起诉决定

贪污案件审查起诉阶段的特殊辩护要点：

从主体、行为、对象、主观、数额五个方面全面提出辩护意见

重点审查司法会计鉴定意见，提出质证意见

积极促成退赃退赔，争取酌定不起诉

对于证据不足的，争取证据不足不起诉

（三）审判阶段的辩护策略

审判阶段的辩护重点：

庭前准备---- 查阅案卷、会见被告人、调查取证、准备辩护方案

庭前会议---- 参加庭前会议，就相关问题发表意见

法庭调查---- 参加法庭调查，进行发问、质证

法庭辩论---- 参加法庭辩论，发表辩护意见

被告人最后陈述---- 引导被告人做好最后陈述

贪污案件审判阶段的特殊辩护要点：

围绕五大辩护支柱，全面展开辩护

重点质证司法会计鉴定意见

申请财务人员、鉴定人出庭作证

积极退赃退赔，争取从轻处罚

量刑辩护的精细化操作

（一）数额辩护

贪污罪是数额犯，数额直接关系到量刑档次。

数额辩护要点：

审查犯罪数额的计算是否正确

提出应当扣除的合理部分

审查是否达到数额巨大、数额特别巨大的标准

（二）情节辩护

除了数额外，量刑情节也很重要。

法定量刑情节：

自首

坦白

立功

从犯

未遂

中止

酌定量刑情节：

初犯、偶犯

退赃退赔

被害人谅解

认罪悔罪

赃款赃物用途

犯罪动机、目的

犯罪手段

犯罪后果

贪污案件的特殊量刑情节：

退赃退赔---- 积极退赃退赔的，可以从轻处罚

认罪悔罪---- 认罪悔罪态度好的，可以从轻处罚

赃款用于公务---- 部分赃款用于公务的，可以从轻处罚

自首立功---- 自首、立功的，可以从轻或者减轻处罚

（三）缓刑的争取

贪污案件中，缓刑的争取也是辩护的重点。

缓刑的条件：

犯罪情节较轻

有悔罪表现

没有再犯罪的危险

宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响

贪污案件争取缓刑的要点：

数额不大，一般在数额较大的范围内

全部退赃退赔

认罪悔罪态度好

初犯、偶犯

有固定的工作和住所

有自首、立功等法定从轻、减轻处罚情节

（四）免予刑事处罚的争取

对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。

免予刑事处罚的情形：

犯罪情节轻微

具有法定从轻、减轻处罚情节

全部退赃退赔

认罪悔罪态度好

注意：贪污数额较大，但具有法定减轻处罚情节，全部退赃、退赔，认罪悔罪的，可以免予刑事处罚。

典型案例深度解析

（一）主体争议：医生是否属于国家工作人员

案例简介：被告人李某是某国有医院的科室主任，利用负责采购医疗设备的便利，收受设备供应商的回扣，数额较大。检察机关以贪污罪起诉。

辩护思路：辩护人提出：（1）李某是医生，从事的是医疗服务工作，虽然担任科室主任，但主要还是专业技术工作；（2）李某不属于国家工作人员，不构成贪污罪；（3）李某的行为构成非国家工作人员受贿罪，不构成贪污罪。

裁判结果：法院采纳了辩护意见，认为李某从事的主要是专业技术工作，不属于从事公务，不属于国家工作人员，以非国家工作人员受贿罪判处李某有期徒刑。

辩护启示：国有事业单位的工作人员不一定都是国家工作人员，关键看是否从事公务。如果只是从事专业技术工作，不属于从事公务，就不属于国家工作人员，不构成贪污罪。办理此类案件时，要重点审查行为人是否从事公务。

（二）行为争议：是贪污还是挪用

案例简介：被告人王某是某国有公司的财务人员，利用职务便利，将公司的50万元资金转到自己个人账户，用于个人炒股。三个月后，王某将50万元归还了公司。后公司审计发现此事并报警。检察机关以贪污罪起诉。

辩护思路：辩护人提出：（1）王某只是临时挪用公司资金，准备归还，不具有非法占有目的；（2）王某已经将资金全部归还，没有给公司造成损失；（3）王某的行为不构成贪污罪，构成挪用公款罪；（4）挪用公款罪的法定刑比贪污罪轻，应当以挪用公款罪定罪处罚。

裁判结果：法院采纳了辩护意见，认为王某不具有非法占有目的，不构成贪污罪，以挪用公款罪判处王某有期徒刑三年，缓刑五年。

辩护启示：贪污罪与挪用公款罪的关键区别在于主观目的不同----贪污罪具有非法占有目的，挪用公款罪不具有非法占有目的，只是暂时挪用。如果只是临时挪用，准备归还，不具有非法占有目的，就构成挪用公款罪，不构成贪污罪。办理此类案件时，要重点审查行为人是否具有非法占有目的。

（三）数额争议：共同贪污中个人数额的计算

案例简介：被告人赵某与孙某共同贪污公款100万元，赵某分得60万元，孙某分得40万元。检察机关以共同贪污100万元对两人提起公诉。

辩护思路：辩护人提出：（1）赵某实际只分得60万元，应当按照实际分得的数额计算犯罪数额；（2）按照100万元计算对赵某不公平；（3）建议按照实际分得的数额定罪量刑。

裁判结果：法院没有采纳辩护意见，认为共同贪污的，应当按照个人参与的数额计算，不是按照个人实际分得的数额计算，以共同贪污100万元对两人定罪量刑。

辩护启示：共同贪污的，应当按照个人参与的数额计算犯罪数额，不是按照个人实际分得的数额计算。办理共同贪污案件时，要注意犯罪数额的计算方法，争取认定为从犯，从而从轻、减轻处罚。

结语

贪污罪是常见的职务犯罪，也是辩护空间较大的罪名。作为刑辩律师，办理贪污案件应当建立"五大辩护支柱"的辩护体系，从主体身份、行为方式、犯罪对象、主观目的、证据数额五个支柱全面展开辩护。

核心辩护要点总结：

主体之辩---- 审查是否属于国家工作人员，是否从事公务

行为之辩---- 审查是否利用职务上的便利，是否属于侵吞、窃取、骗取等行为

对象之辩---- 审查是否属于公共财物

主观之辩---- 审查是否具有非法占有目的

证据数额之辩---- 审查证据是否确实充分，数额计算是否正确

每一个支柱都可能成为无罪或罪轻辩护的突破口。同时，要注重证据审查，特别是财务账目和司法会计鉴定的质证，以及各诉讼阶段的辩护策略和量刑辩护。

作为刑辩律师，我们要始终坚持专业、细致、负责任的态度，为当事人争取最大的合法权益，维护法律的正确实施。

李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）