江苏天倪律师事务所蚂蚁刑辩团队律师 李良

引言

"军人以服从命令为天职。"这句话，我们从小听到大。在很多人的观念里，军人就应该绝对服从命令，上级说怎么打就怎么打，不能有任何的犹豫和变通。如果上级命令进攻，你却没有积极进攻，那就是作战消极，就是违抗命令，就应该受到严厉的惩罚。我国刑法第四百二十八条也规定了违令作战消极罪："指挥人员违抗命令，临阵畏缩，作战消极，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑；致使战斗、战役遭受重大损失或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑。"

然而，作为一名办理过多起军职罪案件的辩护律师，我却看到了问题的另一面。战争是复杂的，战场是瞬息万变的。很多时候，指挥员根据战场形势的变化，灵活调整作战部署，甚至暂时放慢进攻的节奏，是必要的，也是高明的。如果不分青红皂白，对所有没有严格按照命令执行的指挥员都以违令作战消极罪论处，那不仅不公平，也不符合战争规律，更不利于取得战斗的胜利。

我至今记得六年前在西部战区办理的那起案件：某部营长赵某，在一次演习中，接到了上级的命令，要求他带领部队在规定时间内攻占某高地。赵某带领部队向高地发起了进攻，但在进攻过程中，他发现"敌人"的火力非常猛烈，而且地形对我方非常不利，如果继续强攻，部队会遭受重大伤亡，而且也不一定能攻下来。于是，赵某果断下令部队暂停进攻，调整部署，改为从侧翼迂回进攻。结果，虽然比规定时间晚了一些，但最终还是攻占了高地，而且伤亡很小。

但是，演习结束后，有人举报赵某违令作战消极，说他没有按照命令的时间和路线进攻，故意拖延。军事检察院以违令作战消极罪对赵某提起公诉。我作为赵某的辩护人，在法庭上提出了一个核心观点：赵某的行为不是作战消极，而是根据战场形势的变化，灵活调整战术，是为了更好地完成任务，不是为了消极避战。我们通过大量的战术分析，证明了赵某的决策是正确的，是符合军事规律的。最后，法院采纳了我们的辩护意见，判决赵某无罪。

那起案件让我深刻认识到，违令作战消极罪的辩护，关键在于准确区分"作战消极"和"战术调整"的界限。只有故意违抗命令、临阵畏缩、消极避战的行为，才构成犯罪。如果是为了更好地完成任务，根据战场形势灵活调整战术，那就不是犯罪。

今天，我就结合自己多年的办案经验，用要件解构的方法，系统地谈谈违令作战消极罪的辩护策略和技巧。

一、违令作战消极罪的立法演进与规范构造

（一）罪名的历史沿革

要做好违令作战消极罪的辩护，首先得了解这个罪名的来龙去脉。我研究过我军关于作战消极问题的规定，发现它经历了一个漫长的演变过程。

早在红军时期，我军就有关于作战纪律的规定。1930年的《中国工农红军纪律暂行条令》中，就有"作战不力、临阵退却"的处分规定。那个时候，因为革命斗争非常残酷，对作战消极的处罚非常严厉。

抗日战争和解放战争时期，我军的规定有所变化。一方面，仍然严厉打击故意作战消极、临阵脱逃的行为；另一方面，也开始强调灵活机动的战略战术，鼓励指挥员根据战场情况机断行事。比如，毛主席就提出了"灵活机动的战略战术"，要求指挥员要善于根据实际情况调整部署。

新中国成立后，1951年的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例（草案）》中，第一次规定了违令作战消极罪的概念。1981年正式通过的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》，第十六条明确规定："指挥人员违抗命令，临阵畏缩，作战消极，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑；致使战斗、战役遭受重大损失的，处五年以上有期徒刑。"这个规定，和我们现在刑法中的规定基本一致。

1997年刑法修订时，基本沿用了这个规定，只是增加了"有其他特别严重情节的"作为加重处罚的情形，放在了第四百二十八条。

从这个历史演变过程我们可以看出什么呢？我认为有三点：第一，我们对作战消极行为的处罚，一直是比较严厉的，因为它直接关系到战斗的胜负；第二，违令作战消极罪的主体是指挥人员，不是普通士兵，因为只有指挥人员才有作战指挥的权力；第三，这个罪名是结果犯，必须造成严重后果才构成犯罪，而且强调是"违抗命令，临阵畏缩，作战消极"，也就是主观上必须有消极避战的故意。

（二）构成要件的传统解读及其局限

传统刑法理论一般从四个方面解读违令作战消极罪的构成要件：

一是犯罪客体，认为是军队的作战秩序和作战利益。

二是犯罪客观方面，表现为违抗命令，临阵畏缩，作战消极，造成严重后果的行为。这里有几个关键点：必须有违抗命令的行为；必须有临阵畏缩、作战消极的表现；必须造成严重后果。

三是犯罪主体，是指挥人员。

四是犯罪主观方面，是故意，而且是为了逃避战斗、保存实力。

这种传统的四要件解读，不能说错，但我认为它有很大的局限性。最大的问题就是，它没有清晰地区分"作战消极"和"战术调整"的界限，容易导致打击面过大。

比如，什么叫"违抗命令"？是完全不执行命令才算，还是没有完全按照命令的细节执行就算？什么叫"作战消极"？是故意不进攻才算，还是进攻速度慢了也算？这些问题，传统的构成要件理论都没有给出清晰的答案。

我在办案中发现，很多争议就出在这些问题上。公诉方往往认为，只要没有完全按照命令的要求执行，只要进攻的速度慢了，就是违抗命令，就是作战消极。而我们辩护方则认为，很多情况下的调整是必要的，是为了更好地完成任务，不是作战消极。

所以，我认为，要做好违令作战消极罪的辩护，必须跳出传统四要件的框架，用一种更精细、更符合军事规律的分析方法。我主张用要件解构的方法，也就是把犯罪构成的每个要件都拆开，逐一进行分析，看看每个要件是不是都符合。只要有一个要件不符合，就不构成犯罪。

（三）要件解构式辩护体系的构建

什么是要件解构式辩护体系呢？简单来说，就是把犯罪构成的各个要件一一拆解开来，然后对每个要件进行深入分析，寻找辩护的空间。如果某个要件不成立，那整个犯罪就不成立。

我把违令作战消极罪的辩护分为五个要件的解构：

第一个要件是主体要件的解构。也就是看行为人是不是指挥人员，是不是有作战指挥的职责。如果不是指挥人员，那就不构成这个罪。

第二个要件是"违抗命令"要件的解构。也就是看行为人是不是违抗了命令，违抗的是什么命令，违抗的程度如何。如果没有违抗命令，或者只是没有完全按照命令的细节执行，那就不构成。

第三个要件是"作战消极"要件的解构。也就是看行为人是不是真的作战消极，还是战术调整。如果是战术调整，是为了更好地完成任务，那就不是作战消极。

第四个要件是"严重后果"要件的解构。也就是看是不是造成了严重后果，后果的严重程度如何。如果没有造成严重后果，那就不构成犯罪。

第五个要件是因果关系要件的解构。也就是看严重后果是不是由行为人的作战消极行为造成的。如果没有因果关系，那就不构成犯罪。

这五个要件，是层层递进的关系。我们辩护的时候，要从第一个要件开始，逐一进行分析。只要有一个要件不成立，就可以得出无罪的结论。这样逐一解构，步步为营，就能最大限度地维护当事人的合法权益。

用要件解构的方法来分析违令作战消极罪，我觉得比传统的四要件方法更精细、更有逻辑，也更容易找到辩护的突破口。下面，我就按照这五个要件，详细谈谈违令作战消极罪的辩护策略。

二、主体要件的解构：谁是"指挥人员"

（一）指挥人员的范围界定

首先，我们来解构第一个要件：主体要件。违令作战消极罪的主体是特殊主体，必须是指挥人员。如果不是指挥人员，那就不构成这个罪。

那么，什么是"指挥人员"呢？指挥人员，就是指对部队或者某项作战任务负有指挥职责的人员。它有几个特点：

第一，必须是负有指挥职责的人员。也就是有权力指挥部队作战的人员。如果只是普通的士兵或者参谋，没有指挥权，那就不是指挥人员。

第二，必须是在作战的时候负有指挥职责。也就是在战斗中，或者在执行作战任务的时候，担任指挥职务。如果平时是指挥人员，但战时没有指挥任务，那也不一定构成这个罪。

第三，指挥人员的范围比较广，既包括各级军事指挥员，也包括负责某项具体作战任务的指挥人员。比如，连长、营长、团长是指挥人员，负责指挥炮兵、装甲兵等兵种的指挥员也是指挥人员。

在司法实践中，争议比较大的是，参谋人员是不是指挥人员？我认为，参谋人员一般不是指挥人员，因为他们只是辅助指挥员进行指挥，没有最终的决定权。但是，如果参谋人员受指挥员的委托，临时负责指挥某项任务，那他就可能成为指挥人员。

还有一个争议是，政治工作人员是不是指挥人员？我认为，政治工作人员一般不是指挥人员，因为他们主要负责政治工作，不负责军事指挥。但是，如果在战斗中，军事指挥员牺牲了，政治工作人员按照规定接替指挥，那他就成为了指挥人员。

（二）指挥职责的认定标准

那么，怎么认定一个人是不是指挥人员，有没有指挥职责呢？我认为主要有以下几个依据：

第一个依据是职务和军衔。一般来说，有一定职务和军衔的军官，才可能是指挥人员。比如，连长、营长、团长等，他们本身就有指挥职责。

第二个依据是作战命令和任务分工。在具体的战斗中，上级会下达作战命令，明确各个部队的任务和指挥员。根据作战命令，就可以确定谁是指挥人员。

第三个依据是实际的指挥情况。有时候，虽然职务上不是指挥人员，但实际上在指挥部队作战，那也可能被认定为指挥人员。比如，在战斗中，指挥员牺牲了，某个军官主动站出来指挥部队，那他就是事实上的指挥人员。

这三个依据，要综合起来判断。一般来说，职务和军衔是基础，作战命令是直接依据，实际指挥情况是补充。

我们在辩护的时候，就要仔细分析，行为人是不是指挥人员，有没有指挥职责。如果他不是指挥人员，只是执行命令的人，那就不构成违令作战消极罪。

我曾经办理过这样一起案件：一个参谋，在战斗中，根据首长的指示，起草了一份作战命令，然后传达给了部队。后来，因为作战失利，有人说这个参谋指挥不力，构成违令作战消极罪。我们在辩护中提出，这个参谋只是参谋人员，不是指挥人员，他没有最终的指挥决定权，只是按照首长的指示办事。所以，他不构成违令作战消极罪的主体。最后，法院采纳了我们的辩护意见。

三、"违抗命令"要件的解构

（一）命令的合法性与有效性

接下来，我们解构第二个要件："违抗命令"。违令作战消极罪，首先要有违抗命令的行为。如果没有违抗命令，那就不构成这个罪。

但是，并不是所有的命令都必须服从。命令必须是合法的、有效的，才必须服从。如果命令本身就是违法的、无效的，那就不存在违抗的问题。

那么，什么样的命令才是合法有效的呢？我认为，一个合法有效的命令，必须满足以下几个条件：

第一，命令的主体必须合法。也就是，下达命令的人必须有相应的指挥权，是上级指挥员。如果没有指挥权的人下达命令，那这个命令就是无效的，没有义务服从。

第二，命令的内容必须合法。也就是，命令的内容不能违反法律、法规和条令条例的规定。如果命令的内容是违法的，比如命令士兵去杀害平民，那这个命令就是无效的，下级有权利拒绝执行。

第三，命令的形式必须合法。也就是，命令必须按照规定的程序和形式下达。当然，在战场上，情况紧急，命令的形式可以灵活一些，口头命令也是可以的。但至少，命令必须是明确的、具体的。

第四，命令必须是在指挥员的职权范围内。也就是，指挥员只能在自己的职权范围内下达命令。如果超出了职权范围，那命令就是无效的。

只有同时满足这几个条件的命令，才是合法有效的命令，下级才有义务服从。如果命令本身就是不合法、无效的，那下级不执行，就不是违抗命令。

我们在辩护的时候，就要仔细审查，行为人违抗的命令是不是合法有效的。如果命令本身就有问题，那就不存在违抗的问题。

（二）"违抗"的程度与方式

即使命令是合法有效的，也不是说任何没有完全按照命令执行的行为都是违抗命令。"违抗"也是有程度的，也是有不同方式的。

那么，什么是"违抗命令"呢？我认为，违抗命令，应该是指故意不执行命令，或者故意违背命令的要求。它有几个特点：

第一，违抗是故意的。也就是，行为人明知是上级的命令，却故意不执行，或者故意不按照命令的要求执行。如果是因为过失，没有理解命令的意思，或者因为客观原因没有执行，那就不是违抗命令。

第二，违抗是实质性的。也就是，行为人违背了命令的核心内容和主要要求。如果只是在一些细节上没有完全按照命令执行，没有影响命令的整体执行，那就不是违抗命令。

第三，违抗的方式可以是多种多样的。可以是公开的，也可以是隐蔽的；可以是作为，也可以是不作为。比如，公开拒绝执行命令，是违抗；表面上答应执行，实际上却拖延不办，也是违抗。

在司法实践中，争议比较大的是，"灵活执行命令"算不算违抗命令？也就是，指挥员根据战场情况的变化，对命令的执行方式做了一些调整，但总体上还是执行了命令的精神和主要内容。这种情况算不算违抗命令？

我认为，这种情况不应该算违抗命令。因为战场情况瞬息万变，指挥员不可能事事都请示上级。根据战场情况的变化，灵活地执行命令，是指挥员的职责所在，也是我军"灵活机动的战略战术"的要求。只要没有违背命令的基本精神和主要目的，就不应该认定为违抗命令。

我前面提到的赵某那个案子，就涉及到这个问题。赵某没有按照命令规定的时间和路线进攻，而是调整了进攻的时间和路线。但他的目的还是为了攻占高地，是为了完成命令的核心任务。所以，我们认为，这不是违抗命令，而是灵活执行命令。最后，法院也采纳了我们的观点。

（三）执行命令与灵活变通的边界

那么，执行命令和灵活变通的边界在哪里呢？怎么区分是灵活执行命令，还是违抗命令呢？

我认为，主要有以下几个区分标准：

第一个标准，看命令的核心内容有没有被违背。如果命令的核心内容和主要要求都得到了执行，只是在一些细节上做了调整，那就是灵活执行。如果命令的核心内容都被违背了，根本就没有执行命令的主要要求，那就是违抗命令。

第二个标准，看行为的目的是什么。如果调整的目的是为了更好地完成命令赋予的任务，那就是灵活执行。如果调整的目的是为了逃避战斗、保存实力，那就是违抗命令。

第三个标准，看调整的程度是不是合理。也就是，根据当时的战场情况，这种调整是不是必要的、合理的。如果是必要的、合理的，那就是灵活执行。如果是不必要的、不合理的，那可能就是违抗命令。

第四个标准，看有没有及时向上级报告。也就是，在调整之前或者之后，有没有及时向上级报告，说明情况。如果及时报告了，上级也同意了，那当然没有问题。如果没有及时报告，但情况紧急，来不及报告，那也可以理解。如果有时间报告却不报告，擅自调整，那可能就有问题了。

这四个标准，要综合起来判断。只有同时满足这几个标准，才是合法的灵活执行命令。否则，就可能构成违抗命令。

我们在辩护的时候，就要从这几个方面入手，证明当事人的行为是灵活执行命令，不是违抗命令。

四、"作战消极"要件的解构

（一）作战消极的本质特征

接下来，我们解构第三个要件："作战消极"。这是违令作战消极罪最核心的要件，也是争议最大的要件。

很多人认为，只要进攻慢了，或者没有取得预期的战果，就是作战消极。但实际上，作战消极有其特定的含义，不是简单的进攻慢或者战果小。

那么，什么是"作战消极"呢？我认为，作战消极，是指指挥人员在战斗中，故意不积极作战，临阵畏缩，逃避战斗，保存实力。它的本质特征是主观上的消极避战，而不是客观上的进攻不利。

具体来说，作战消极有以下几个特征：

第一，主观上是故意的，而且是为了逃避战斗、保存实力。也就是，行为人不想打仗，害怕伤亡，想保存自己的实力，所以故意不积极作战。

第二，客观上表现为临阵畏缩，不敢进攻，或者进攻不积极。比如，在应该进攻的时候不进攻，或者进攻的时候动作迟缓，不敢大胆穿插、迂回。

第三，行为的后果是导致作战失利，或者增加了作战的难度。

这里要特别注意，作战消极和作战失利是两回事。作战失利，可能是因为敌人太强大，可能是因为地形不利，可能是因为装备不好，也可能是因为指挥失误，但不一定是因为作战消极。不能只要作战失利了，就认为是作战消极。

我前面提到的赵某案，就是一个很好的例子。赵某虽然比规定时间晚了一些才攻占高地，但他不是消极避战，而是为了减少伤亡，更好地完成任务，调整了进攻方式。所以，他的行为不是作战消极。

（二）作战消极与战术调整的区分

那么，怎么区分作战消极和战术调整呢？这是违令作战消极罪辩护的核心问题。

我认为，可以从以下几个方面来区分：

第一个方面，看主观目的。作战消极的目的是逃避战斗、保存实力；战术调整的目的是为了更好地消灭敌人、完成任务。目的不同，是两者最根本的区别。

怎么判断主观目的呢？当然不能只听行为人自己怎么说，还要通过客观行为来推断。比如，调整以后，部队是不是更积极地作战了？是不是取得了更好的战果？如果是，那就是战术调整。如果调整以后，部队就躲起来了，不打仗了，那就是作战消极。

第二个方面，看有没有合理的战术理由。作战消极是没有任何正当理由的，就是因为贪生怕死。战术调整必须有合理的战术理由，比如敌人太强大、地形不利、需要等待增援、需要调整部署等等。

有没有合理的战术理由，是区分两者的重要标准。如果有合理的战术理由，那就是战术调整。如果没有任何正当理由，就是不进攻，那就是作战消极。

第三个方面，看调整是不是符合军事规律。战术调整必须符合军事规律，是正常的战术动作。比如，在敌人火力猛烈的时候，暂时停止进攻，调整部署，这是正常的。如果在敌人火力薄弱、地形有利的时候，还是不进攻，那就可能是作战消极。

第四个方面，看行为人的一贯表现。如果行为人平时作战就很勇敢，很积极，只是这次因为特殊情况调整了战术，那一般是战术调整。如果行为人平时就贪生怕死，经常作战消极，那这次可能就是作战消极。

这四个方面，要综合起来判断。只有主观上是为了逃避战斗，客观上没有合理的战术理由，不符合军事规律，才是作战消极。否则，就可能是战术调整。

（三）辩护中的战术论证技巧

在辩护中，如果我们主张当事人的行为是战术调整，不是作战消极，那就要进行充分的战术论证。因为法官虽然是军事法官，但不一定都是战术专家。我们要用专业的战术分析，说服法官。

怎么进行战术论证呢？我有几点经验：

第一，要还原当时的战场态势。也就是把当时的敌我双方的兵力、火力、地形、位置、天气等情况，都清楚地展示给法官。只有让法官了解了当时的战场情况，他才能判断当事人的调整是不是合理的。

第二，要运用战术理论进行分析。比如，可以引用我军的战术原则，比如"灵活机动"、"保存自己，消灭敌人"、"不打无准备之仗"等等。用这些公认的战术理论，来支持我们的观点。

第三，可以找军事专家出具专家意见。如果有必要，我们可以聘请军事院校的专家，或者退休的高级指挥员，对案件中的战术问题进行分析，出具专家意见。专家意见虽然不是法定证据，但对法官有很大的参考价值。

第四，可以举相似的战例。比如，找一些历史上著名的战例，说明在类似的情况下，指挥员是怎么调整战术的，取得了什么样的战果。这样可以让法官更容易接受我们的观点。

我前面提到的赵某那个案子，就是用这些方法进行辩护的。我们详细还原了当时的战场态势，引用了我军的战术原则，还找了一位退休的老将军出具了专家意见，最后成功地说服了法官。

五、"严重后果"要件的解构

（一）严重后果的认定标准

接下来，我们解构第四个要件："严重后果"。违令作战消极罪是结果犯，必须造成严重后果才构成犯罪。如果没有造成严重后果，即使有违抗命令、作战消极的行为，也只是违纪，不构成犯罪。

那么，什么是"严重后果"呢？刑法没有明确规定，根据司法实践和有关司法解释，我认为主要包括以下几种情况：

一是造成了重大的人员伤亡。比如，造成我军大量人员伤亡，或者导致很多战士被俘。

二是造成了重大的装备损失。比如，导致重要的武器装备被敌人缴获或者摧毁。

三是导致战斗、战役失利。比如，因为作战消极，导致阵地失守，或者导致整个战斗失败。

四是影响了整个作战计划的完成。比如，因为某支部队作战消极，导致整个战役的部署被打乱，影响了全局。

五是造成了其他严重的后果。比如，导致重要的军事秘密泄露，或者造成了恶劣的政治影响等等。

这几种情况，都是比较常见的严重后果。我们在辩护的时候，就要对照这些情形，看看案件中的后果是不是真的达到了"严重"的程度。如果只是一般的后果，或者后果很轻微，那就不构成犯罪。

（二）后果与行为的对应性

除了后果的严重性，还有一个问题，就是后果和行为的对应性。也就是说，严重后果必须是由作战消极行为造成的，而且是作战消极行为直接导致的。

如果严重后果是由其他原因造成的，和作战消极行为没有关系，那就不能让行为人承担责任。

比如，一场战斗失利了，原因是多方面的，有敌人太强大的原因，有装备不好的原因，有上级指挥失误的原因，也有某支部队作战消极的原因。这个时候，就要区分哪些后果是作战消极造成的，哪些是其他原因造成的。不能把所有的后果都算在作战消极的头上。

我曾经办理过这样一起案件：某部团长，在战斗中，因为对战场形势判断有误，进攻的速度慢了一些。后来，整个战斗失利了，造成了很大的损失。军事检察院以违令作战消极罪对这个团长提起公诉，认为是他的作战消极导致了战斗失利。

我们在辩护中，详细分析了战斗失利的原因，认为主要原因是上级的作战计划有问题，敌人的兵力比我们预想的多得多，还有天气的影响。这个团长的进攻速度慢，只是其中一个很小的因素，而且不是主要原因。所以，不能让他对整个战斗失利负责。最后，法院采纳了我们的部分辩护意见，对这个团长从轻处罚了。

（三）"致使战斗、战役遭受重大损失"的认定

除了基本犯的"严重后果"，还有加重犯的"致使战斗、战役遭受重大损失"。如果致使战斗、战役遭受重大损失，就要处五年以上有期徒刑。

那么，什么是"致使战斗、战役遭受重大损失"呢？我认为，这是比"严重后果"更严重的情形，主要是指导致整个战斗或者战役失败，造成了特别重大的人员伤亡和装备损失，或者对整个战争的局势产生了重大的不利影响。

比如，因为某支部队作战消极，导致阵地失守，敌人长驱直入，整个战役都失败了，这就是致使战斗、战役遭受重大损失。

在司法实践中，对"致使战斗、战役遭受重大损失"的认定要非常慎重。不能只要战斗失利了，就认为是重大损失。要结合具体情况，看损失的程度是不是真的达到了"重大"的标准。

我们在辩护的时候，如果公诉方认为致使战斗、战役遭受重大损失，我们就要论证不属于这种情况，争取按照基本犯来量刑。

六、因果关系要件的解构

（一）因果关系的复杂性与辩护空间

最后，我们解构第五个要件：因果关系。也就是，严重后果必须是由行为人的违令作战消极行为造成的。如果没有因果关系，那就不构成犯罪。

因果关系的辩护，是违令作战消极罪中非常重要的一个辩护点，也是很有辩护空间的地方。因为战斗的胜负，往往是由多种因素决定的，作战消极可能只是其中一个因素，甚至不是主要因素。

为什么说因果关系的辩护空间大呢？因为在很多案件中，严重后果的发生都是多因一果的，也就是多个原因共同导致了一个结果。行为人的作战消极行为，可能只是其中一个原因，甚至是很次要的原因。这个时候，我们就要仔细分析，看看行为人的行为在结果发生中起到了多大的作用，是不是主要的、决定性的作用。

如果行为人的行为只是次要的、辅助性的作用，那我们就可以提出，因果关系不够紧密，不应该让行为人对全部后果负责。甚至，如果行为人的行为对结果的发生作用很小，几乎可以忽略不计，那我们就可以提出，不构成犯罪。

（二）因果关系的判断规则

那么，怎么判断违令作战消极行为和严重后果之间有没有因果关系呢？我认为，主要有以下几个判断规则：

第一个规则，看有没有直接的、必然的联系。也就是，作战消极行为是不是直接导致了严重后果的发生，严重后果是不是作战消极行为的必然结果。如果是，那就有因果关系。如果不是，只是偶然的、间接的联系，那就没有因果关系，或者因果关系很弱。

第二个规则，看有没有介入因素。也就是，在作战消极行为和严重后果之间，有没有介入其他因素，导致了后果的发生。如果介入因素是异常的、独立的，并且是导致后果发生的主要原因，那因果关系就中断了，行为人不应该对后果负责。

比如，行为人作战消极，进攻速度慢了一些。但就在这个时候，突然发生了地震，或者突然遭到了敌人的增援，导致战斗失利。这种情况下，地震或者敌人增援就是介入因素，而且是导致战斗失利的主要原因。所以，行为人不应该对战斗失利负责。

第三个规则，区分主要原因和次要原因。也就是，如果严重后果是由多个原因造成的，就要区分哪个是主要原因，哪个是次要原因。如果作战消极是主要原因，那行为人就要承担主要责任。如果是次要原因，那就承担次要责任，或者不承担刑事责任。

第四个规则，区分原因和条件。也就是，要把原因和条件区分开来。原因是直接导致结果发生的因素，条件只是为结果的发生提供了可能性。如果作战消极只是严重后果发生的条件，不是原因，那就没有刑法上的因果关系。

这几个规则，要综合起来运用。只有作战消极行为是严重后果发生的直接的、必然的、主要的原因，才具有刑法上的因果关系，才能让行为人承担刑事责任。

（三）多因一果情形的辩护策略

在很多违令作战消极的案件中，严重后果都是由多个原因造成的，也就是多因一果。这种情况下，我们的辩护策略是什么呢？

我认为，主要有以下几点：

第一，要全面分析导致后果发生的所有原因。也就是，把所有的原因都找出来，比如敌人的原因、我方的原因、自然的原因、上级的原因等等。不能只看行为人这一个原因。

第二，要区分主要原因和次要原因。也就是，分析每个原因在后果发生中起到的作用，看看哪个是主要的，哪个是次要的。如果行为人的行为只是次要原因，那就可以从轻或者减轻处罚。

第三，要提出合理的责任分担方案。也就是，根据每个原因的作用大小，提出相应的责任分担意见。不能让行为人一个人承担所有的责任。

第四，要结合行为人的主观过错程度。也就是，看行为人主观上的过错有多大。如果过错很小，那责任也应该很小。

通过这几点，我们就可以在多因一果的案件中，为当事人争取到最有利的结果。

七、证据审查与事实认定的辩护技巧

（一）违令作战消极案件的证据特点

违令作战消极的案件，和其他刑事案件相比，有一些自己的特点。了解这些特点，对于我们做好证据审查工作非常重要。

第一个特点是，证据的专业性强。这类案件涉及到很多军事专业知识，比如战术、装备、地形、作战指挥等等。没有一定的军事知识，是很难审查判断这些证据的。

第二个特点是，证据收集难度大。因为这类案件都发生在战场上，战场环境复杂，很多证据都难以保存。而且，战斗结束后，很多证人可能已经牺牲或者受伤了，很难找到。所以，很多这类案件，证据都比较少。

第三个特点是，言词证据多，实物证据少。因为作战指挥主要是人的行为，留下的实物证据比较少，主要靠证人证言和被告人供述来证明。而言词证据的主观性比较强，容易出现变化，这就增加了证据审查的难度。

第四个特点是，容易出现有罪推定的倾向。因为作战消极是很不光彩的事情，大家都很痛恨。所以，一旦作战失利，很多人就会先入为主地认为是指挥员作战消极。这种有罪推定的倾向，会影响证据的收集和判断。

（二）几类关键证据的审查要点

在违令作战消极的案件中，有几类证据非常关键，我们要重点审查。

第一类是关于命令的证据。也就是证明上级下达了什么命令，命令的内容是什么的证据。

审查这类证据，要注意以下几点：一是看命令的来源，是不是上级指挥员下达的；二是看命令的内容，是不是明确、具体；三是看命令的形式，是书面的还是口头的；四是看命令是不是合法有效的。

第二类是关于作战消极行为的证据。也就是证明行为人有没有违抗命令，有没有作战消极的证据。

审查这类证据，要注意以下几点：一是看行为人有没有不执行命令的行为；二是看行为人进攻是不是积极，有没有临阵畏缩的表现；三是看行为人的行为是不是有合理的战术理由；四是看行为人主观上是不是有消极避战的故意。

第三类是关于严重后果的证据。也就是证明行为造成了严重后果的证据。

审查这类证据，要注意以下几点：一是看后果是不是真实存在，有没有夸大或者虚构；二是看后果的严重程度，是不是达到了犯罪的程度；三是看后果是不是和军事利益相关。

第四类是关于因果关系的证据。也就是证明行为人的作战消极行为和严重后果之间有因果关系的证据。

审查这类证据，要注意以下几点：一是看行为人的行为是不是导致后果发生的原因；二是看有没有其他原因导致后果的发生；三是看行为人的行为在后果发生中起到了多大的作用。

（三）证据不足的无罪辩护

因为违令作战消极案件的证据收集难度大，专业性强，所以很多案件都存在证据不足的情况。如果证据不足，不能形成完整的证据链条，不能排除合理怀疑，那就应该作出无罪判决。

我总结了几种常见的证据不足的情形：

第一种是，命令的存在和内容无法证明。比如，没有证据证明上级下达了命令，或者命令的内容不明确。

第二种是，作战消极的行为无法证明。比如，只有被告人供述说自己作战消极，但没有其他证据佐证。或者，虽然证明行为人进攻慢了，但不能证明是因为作战消极，还是有其他原因。

第三种是，严重后果无法证明。比如，没有证据证明造成了严重后果，或者后果的严重程度无法确定。

第四种是，因果关系无法证明。比如，没有证据证明行为人的作战消极行为和严重后果之间有因果关系。

第五种是，主观故意无法证明。比如，没有证据证明行为人主观上有作战消极的故意，不能排除战术调整、指挥失误等合理怀疑。

只要存在以上任何一种情形，我们都可以提出证据不足的无罪辩护。在司法实践中，很多这类案件，最后就是因为证据不足，法院作出了无罪判决。

八、三阶段辩护策略：从侦查到审判的全程应对

（一）侦查阶段的辩护重点

侦查阶段是整个刑事诉讼的开始，也是证据收集的关键时期。在这个阶段，辩护工作做得好，可以为后面的辩护打下良好的基础。

在违令作战消极案件的侦查阶段，我认为辩护的重点主要有以下几个方面：

第一，及时会见犯罪嫌疑人，了解案件情况。这类案件的犯罪嫌疑人，一般都是部队的指挥人员，很多都是很优秀的指挥员，突然被刑事追究，心理压力非常大。我们作为辩护人，要及时会见他们，给他们提供法律咨询，告诉他们的权利义务，了解案件的真实情况。特别是要了解，当时的战场情况是什么样的，他为什么要那样指挥，他的战术考虑是什么。

第二，向侦查机关提出辩护意见。侦查阶段，我们虽然不能查阅案卷，但可以根据从犯罪嫌疑人那里了解到的情况，向侦查机关提出辩护意见。比如，如果我们认为犯罪嫌疑人的行为是战术调整，不是作战消极，就可以向侦查机关提出，建议他们撤销案件。如果我们认为案件存在疑点，也可以提出，建议他们补充侦查。

第三，申请变更强制措施。这类案件的犯罪嫌疑人，很多都是现役军官，而且案件一般都是有争议的，社会危险性不大。如果他们被逮捕了，我们可以根据案件情况，申请取保候审或者监视居住。

第四，关注侦查活动的合法性。我们要监督侦查机关的侦查活动是否合法，有没有刑讯逼供、诱供、骗供等情况。如果发现有违法取证的情况，要及时提出，要求排除非法证据。

（二）审查起诉阶段的辩护重点

审查起诉阶段是承上启下的阶段，也是辩护的黄金时期。在这个阶段，我们可以查阅全部案卷材料，全面了解案件情况，然后向检察院提出辩护意见，争取不起诉或者改变定性。

在违令作战消极案件的审查起诉阶段，我认为辩护的重点主要有以下几个方面：

第一，全面查阅案卷材料，审查证据。这是审查起诉阶段最主要的工作。我们要仔细查阅所有的证据材料，包括犯罪嫌疑人供述、证人证言、书证、物证、鉴定意见等等。通过审查证据，我们要找出证据之间的矛盾，找出证据的疑点，找出对犯罪嫌疑人有利的事实和情节。

第二，会见犯罪嫌疑人，核实证据。查阅案卷后，我们要再次会见犯罪嫌疑人，把案卷中的证据和他核实，看看哪些是真的，哪些是假的，哪些有出入。同时，我们还要向他了解一些案卷中没有提到的情况，寻找新的辩护线索。

第三，调查取证，收集有利证据。审查起诉阶段，辩护人有调查取证的权利。我们可以根据案件情况，收集一些对犯罪嫌疑人有利的证据。比如，找当时一起参战的指挥员了解情况，收集部队的战斗记录、立功受奖材料等等。如果有必要，还可以找军事专家出具专家意见。

第四，向检察院提出辩护意见。这是审查起诉阶段辩护工作的落脚点。我们要根据案件情况，向检察院提出详细的辩护意见。如果我们认为不构成犯罪，就建议检察院作出不起诉决定。如果我们认为构成犯罪，但情节较轻，就建议检察院相对不起诉或者从轻处理。

（三）审判阶段的辩护重点

审判阶段是整个刑事诉讼的中心环节，也是辩护的关键时期。在这个阶段，我们要出庭支持辩护，通过法庭调查、法庭辩论，向法庭阐明我们的辩护观点，争取对被告人有利的判决。

在违令作战消极案件的审判阶段，我认为辩护的重点主要有以下几个方面：

第一，做好庭审准备工作。开庭前，我们要仔细研究案卷，制定详细的辩护方案。我们要准备好质证意见，准备好发问提纲，准备好辩护词。同时，我们还要会见被告人，告诉他庭审的程序，告诉他如何应对发问，如何进行最后陈述。

第二，做好法庭调查工作。法庭调查是庭审的核心环节，证据都要在法庭上出示、质证。我们作为辩护人，要认真听取公诉人出示的证据，然后有针对性地进行质证。对于不真实、不合法、没有关联性的证据，要提出异议。同时，我们还要向被告人、证人发问，通过发问来查明案件事实，展示对被告人有利的情节。

第三，做好法庭辩论工作。法庭辩论是双方观点交锋的环节。我们要认真听取公诉人的公诉意见，然后有针对性地进行反驳。我们要从事实、证据、法律等多个方面，全面阐述我们的辩护观点。特别是要重点阐述，被告人的行为是战术调整，不是作战消极，没有造成严重后果，或者因果关系不紧密。我们的辩护词要逻辑清晰，论证充分，有说服力。

第四，做好最后陈述的引导工作。最后陈述是被告人的权利，也是他向法庭表达自己想法的最后机会。我们要引导被告人，让他在最后陈述中，真诚地表达自己的想法，讲述当时的战场情况，说明自己的战术考虑，争取法庭的理解和认同。

九、量刑辩护的几个要点

（一）量刑档次的区分

如果当事人的行为确实构成了违令作战消极罪，那我们就要进行量刑辩护，争取从轻、减轻处罚。

首先，我们要搞清楚这个罪的量刑档次。根据刑法第四百二十八条的规定，违令作战消极罪有两个量刑档次：

第一个档次，是基本犯，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑。

第二个档次，是致使战斗、战役遭受重大损失或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑。

所以，我们量刑辩护的第一步，就是要区分这两个量刑档次，看看当事人的行为属于哪个档次。如果公诉方认为致使战斗、战役遭受重大损失或者有其他特别严重情节，我们就要论证不属于这种情况。

那么，什么是"其他特别严重情节"呢？刑法没有明确规定，根据司法实践和有关司法解释，我认为主要包括以下几种情况：

一是率领部队投降敌人的；

二是导致特别重大的人员伤亡或者装备损失的；

三是导致特别重要的作战任务失败的；

四是有其他特别严重情节的。

这几种情况，都是比较常见的特别严重情节。我们在辩护的时候，就要对照这些情形，看看当事人的行为是不是达到了"特别严重"的程度。如果没有达到，就要提出异议，要求按照基本犯来量刑。

（二）常见的从轻、减轻处罚情节

除了区分量刑档次，我们还要寻找各种从轻、减轻处罚的情节。在违令作战消极案件中，常见的从轻、减轻处罚情节主要有以下几种：

第一，自首。如果行为人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，那就构成自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

第二，立功。如果行为人有立功表现，比如揭发他人的犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等，那就可以从轻或者减轻处罚。有重大立功表现的，还可以减轻或者免除处罚。

第三，主观恶性小。比如，行为人不是故意消极避战，只是因为判断失误，或者因为战术考虑，才没有严格按照命令执行，主观恶性不大，也可以从轻处罚。

第四，多因一果。如果严重后果是由多个原因造成的，行为人的行为只是其中一个原因，而且不是主要原因，那也可以从轻处罚。

第五，平时表现好。如果行为人平时作战一直很勇敢，为部队做出了很多贡献，只是这次一时失误，那也可以从轻处罚。

第六，战时缓刑。根据刑法第四百四十九条的规定，在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。如果是在战时，而且情节较轻，我们可以积极争取适用战时缓刑。

这些情节，只要有其中一个，就可以从轻或者减轻处罚。如果有多个，那就可以更大幅度地从轻或者减轻处罚。我们作为辩护人，就要努力寻找这些情节，为当事人争取最好的结果。

结语

违令作战消极罪，是一个非常特殊的罪名。它关系到作战纪律，也关系到战术灵活；关系到上级的权威，也关系到指挥员的主观能动性。

我常常在想，一支军队，既要有严格的纪律，令行禁止，又要有灵活的战术，机断行事。这两者之间，怎么平衡？是一个很难的问题。如果太强调纪律，就会束缚指挥员的手脚，导致战术僵化，不能适应瞬息万变的战场。如果太强调灵活，就会导致纪律松弛，命令得不到执行，部队就会变成一盘散沙。

我想，正确的态度应该是：既要强调纪律，确保命令的严肃性和权威性，对于那些故意违抗命令、消极避战的指挥员，要坚决依法惩处；也要鼓励灵活，允许指挥员根据战场情况的变化，在不违背命令基本精神的前提下，机断行事，灵活调整战术。

这就像我们常说的，"战略上要集中统一，战术上要灵活机动"。在战略层面，必须绝对服从命令，统一行动。在战术层面，要给指挥员一定的自主权，让他们能够根据实际情况，灵活处置。

我相信，随着军事理论的不断发展，随着军法制度的不断完善，我们一定能够找到这个平衡点，让作战纪律和战术灵活完美结合，建设一支既纪律严明又灵活善战的强大军队。

作为一名军职罪辩护律师，我会继续在这条道路上走下去，用我的专业知识，为更多的指挥员提供法律帮助，为维护军人的合法权益，为维护军队的纯洁和巩固，贡献自己的一份力量。

我也希望，通过我们的辩护，能够让更多的人了解战争，理解指挥员。指挥员不是神，他们也会有判断失误的时候，也会有考虑不周的时候。我们不能以成败论英雄，不能只要打了败仗，就追究指挥员的刑事责任。我们要客观、公正地看待每一场战斗，看待每一个指挥员。

未来的战争，会越来越复杂，越来越高科技。对指挥员的要求，也会越来越高。我相信，我们的军队，一定能够培养出更多优秀的指挥员，一定能够打赢未来的战争。

李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）