江苏天倪律师事务所蚂蚁刑辩团队 李良

※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※

在中国社会，’人情’与’关系’历来是不可忽视的社会运作逻辑。当这种人情关系进入到拥有公权力的国有企业、国家机关领域，便天然地孕育着一种危险：利用职务之便，为亲友谋取私利。立法者敏锐地察觉到这一问题，并在1997年刑法中专门设置了为亲友非法牟利罪，将特定国有单位工作人员为亲友’开小灶’的行为纳入刑事规制范围。

然而，从刑辩实务的角度审视，这一罪名的认定在实践中存在相当多的争议和模糊地带。何谓’亲友’？何谓’利用职务便利’？何谓’非法牟利’？这些构成要件的界定，至今仍是理论和实践中持续争论的问题。而正是这些争议，构成了辩护工作的广阔空间。

本文从刑辩实务的角度，对为亲友非法牟利罪的构成要件进行深度解析，梳理辩护工作的核心要点，并结合典型案例提供实战指引，以期对承办此类案件的同仁有所助益。

一、罪名概述与立法背景

为亲友非法牟利罪规定于刑法第166条，属于扰乱市场秩序罪。其法条表述为：国有公司、企业或者其他国有单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；（二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者接受服务，或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；（三）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品或者接受不合格服务的。

从立法背景分析，本罪属于1997年刑法修订时新增的罪名，其针对的是1990年代国有企业改革过程中普遍存在的’肥水不流外人田’现象----国有单位工作人员将本应由单位从事的有利可图的业务，以种种方式转让给自己的亲友经营，从而使国有利益流失、私人利益暴增。这种行为的危害性在于：它不仅导致国有资产的直接损失，也破坏了市场的公平竞争秩序，扭曲了资源配置的正常运作。

值得注意的是，本罪与受贿罪、贪污罪相比，有一个显著的特点：被告人本人并不要求直接从中获利----法条的核心是’使国家利益遭受重大损失’，而不是被告人的个人获利。这一特点对于辩护工作具有重要意义：如果被告人能够证明其行为未造成国家利益的重大损失，则可以据此构建有力的无罪辩护。

二、犯罪主体的精准认定

本罪的犯罪主体是’国有公司、企业或者其他国有单位的工作人员’，这是一个特殊主体范畴。在实践中，主体的认定往往存在以下几类争议：

（一）’国有单位’的范围界定

国有公司、企业或者国有单位，在法律上有特定的含义和认定标准。全资国有企业的认定通常没有争议，但对于国有控股公司、国有参股公司，以及国有单位通过若干层级持股的公司，其工作人员是否属于本罪的主体，存在较大的争议。

2003年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》明确，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，以国家工作人员论。但对于非国有比例较高的混合所有制企业，其是否属于’国有单位’，仍需结合具体比例和控制权状况进行综合判断。

辩护律师在主体认定问题上，应当深入研究当事人所在单位的股权结构、实际控制权归属，以及当事人的岗位性质和实际职责，精确判断当事人是否属于本罪要求的特殊主体。如果单位不属于’国有单位’，或者当事人的岗位不属于’利用职务便利’的范畴，则主体要件不成立，案件应当依法排除在本罪的追诉范围之外。

（二）’工作人员’与’委派人员’的区分

在国有单位向外派驻工作人员的情形中，派驻人员是否属于本罪的主体，需要结合其实际从事的工作内容和职权范围进行判断。从事纯粹商业性、技术性工作的人员，即便在国有单位工作，如果其职务不涉及本罪描述的业务决策权，则可能不构成本罪的主体。辩护律师应当细致审查当事人的实际职权范围，避免主体资格的不当扩大认定。

三、’利用职务便利’的认定与辩护

’利用职务便利’是本罪行为要件的核心组成部分。所谓’职务便利’，是指行为人利用其职务所赋予的决策权、审批权、资源调配权等，从事了有利于亲友经营的业务安排。

辩护律师在’职务便利’的认定问题上，需要重点审查以下几点：

第一，当事人是否在所涉及的业务环节上真正拥有决策权。国有单位的重大业务通常经过集体决策程序，个别工作人员的意志未必能够决定业务结果。如果相关业务决策是经过集体程序作出的，则难以将责任单独归咎于某一工作人员的’职务便利’。

第二，职务便利与亲友获益之间的因果关系是否清晰。不能仅凭当事人有相关职务并且其亲友从中获益，就推断当事人’利用了职务便利’----这种推断缺乏充分的证据支撑，辩护律师应当予以有力质疑。

第三，当事人的行为是否属于正当的职务行为。如果当事人在履行职务过程中，对亲友经营的企业进行了正当的业务合作安排，而这种安排符合市场行情且对单位无损，则不能认定为’利用职务便利’谋私。

第四，注意区分行政管理权与商事决策权。在某些案件中，当事人可能在行政层面具有较大权限，但在具体的商事业务上，实质性的决策权属于另外的专业人员。辩护律师应当精确界定当事人’职务便利’的实际范围，防止范围的不当扩大。

四、三类行为的构成要件解析

（一）将盈利业务交由亲友经营

这是本罪第一种行为模式。其核心要素是：将’本单位的盈利业务’交由’亲友’进行经营。辩护律师在审查这一要件时，应当关注：

关于’本单位的盈利业务’：该业务是否真正属于本单位经营范围内的主业或重要辅业，而不是一项普通的外包事项？普通的业务外包、劳务发包等商业行为，如果符合市场惯例，不能当然认定为’将盈利业务交由亲友’。

关于亲友获益与单位损失的关系：’交由亲友经营’是否必然导致单位损失？如果亲友的经营报酬是按照市场行情支付的，单位并未因此蒙受额外损失，则’使国家利益遭受重大损失’这一结果要件存疑。

（二）以明显偏离市场的价格与亲友进行交易

这是本罪第二种行为模式，指以明显高于市场的价格向亲友采购，或以明显低于市场的价格向亲友销售。’明显高于’或’明显低于’市场价格，是认定本罪的核心定量指标，也是辩护律师最重要的质疑对象之一。

首先，什么是’市场价格’？’市场价格’并非一个客观唯一的数值，而是一个区间，受供求关系、时间节点、质量标准、交货条件等多种因素影响而波动。控方用于认定’明显偏离’的参考价格来源是否权威，认定方法是否科学，都是辩护律师重点质疑的方向。

其次，’明显’的量化标准如何确定？司法实践中对此缺乏统一标准，各地、各类案件的认定差异较大。辩护律师应当申请专业鉴定机构就涉案交易价格与市场价格的比较进行独立鉴定，用专业数据质疑控方的认定依据。

再次，价格偏差是否完全来自于职务行为？价格偏差可能有多种合理解释，包括特殊的质量要求、紧急采购溢价、长期合作折扣等，辩护律师应当收集能够合理解释价格差异的证据材料。

（三）采购不合格商品或接受不合格服务

这是本罪第三种行为模式。其核心是向亲友采购了不合格的商品或接受了不合格的服务，使国家利益遭受损失。辩护律师在此类案件中，应当重点审查：不合格的认定依据----相关商品或服务的质量鉴定是否经过了独立、专业的评估？认定不合格的标准是否合理？当事人在采购决策时，是否知晓商品或服务不合格，还是存在善意信赖亲友的情形？

五、’使国家利益遭受重大损失’的结果要件辩护

本罪是结果犯，’使国家利益遭受重大损失’是构成犯罪的必要条件。这意味着，仅有行为而没有结果，不构成本罪（但可能涉及行政处分或纪律处分）。这一结果要件，是辩护工作的重要着力点。

（一）损失的认定标准

何为’重大损失’，刑法没有直接规定。参照相关司法解释，在司法实践中通常以造成直接经济损失达到一定数额作为’重大损失’的认定标准。辩护律师应当对损失数额的认定方法进行专业审查：损失的计算基础是什么？是与市场价格的差额，还是可能获得的更高利润？损失是否仅限于直接损失，还是包含了间接损失？间接损失的计算依据是否充分？

（二）损失的因果关系分析

即便存在经济损失，该损失是否直接由被告人的职务行为所导致，也需要进行独立的因果关系分析。在某些案件中，国有单位的经济损失可能源于多种因素（如市场变化、管理决策失误、不可抗力等），而被告人的行为仅是其中的一个次要因素。辩护律师应当论证损失与被告人行为之间因果关系的复杂性，主张损失不能全部归因于被告人的职务行为。

（三）损失是否可以弥补

在本罪中，如果国家利益的损失已经得到弥补（如亲友退还了超额收益、单位通过其他途径弥补了损失），是否影响犯罪的成立？这是一个理论上存在争议的问题。主流观点认为，损失的后续弥补不影响犯罪的成立，但可以作为量刑从宽的依据。辩护律师应当将弥补损失作为量刑辩护的有力情节，同时可以论证损失的最终实际影响，为争取较轻量刑提供依据。

六、’亲友’范围的认定争议

’亲友’是本罪主观与客观要件共同指向的对象。法条将受益方限定为’自己的亲友’，这一限定直接影响本罪的适用范围。辩护律师应当注意审查：受益方是否确实属于当事人的’亲友’范畴？

在司法实践中，’亲友’通常包括有亲属关系（配偶、父母、子女、兄弟姐妹等）的人员，以及在生活中关系密切的朋友。但’关系密切的朋友’这一范围具有相当的不确定性----什么程度的朋友关系才算’密切’？辩护律师可以从以下角度质疑’亲友’的认定：当事人与所谓’亲友’之间的实际关系并不密切；受益方是当事人认识的普通商业伙伴，而非亲密的私人关系人；受益方与当事人之间不存在使当事人愿意为其牺牲公务职责的特殊情感纽带。

值得特别关注的是，如果当事人将本单位业务交由的，并非其亲友，而是第三方企业，则本罪的主观要件----’为亲友牟利’----不成立，案件可能应当以其他罪名（如滥用职权罪、受贿罪等）追诉，而不是本罪。辩护律师在此问题上的准确辨析，对于案件走向具有决定性的影响。

七、与相关罪名的界分分析

（一）与受贿罪的界分

为亲友非法牟利罪与受贿罪的核心区别在于：受贿罪要求行为人本人谋取了私利（收受了财物或非财产性利益），而本罪则不要求行为人自身获利----被告人可能仅仅是出于对亲友的情感而为其提供了便利，自己并未从中直接获益。辩护律师应当注意：如果被告人确实从中个人获利，应当考虑是否构成受贿罪，而非本罪；如果被告人真正没有个人获利，本罪的适用才是准确的。

（二）与滥用职权罪的界分

滥用职权罪（刑法第397条）是国家机关工作人员超越职权或不当行使职权，造成重大损失的犯罪。与本罪相比，滥用职权罪对主体（国家机关工作人员）有更为严格的限定，而本罪的主体是国有公司、企业的工作人员。此外，滥用职权罪不要求有为亲友牟利的目的，而本罪则要求有为亲友牟利的主观意图。在混合犯罪情形中，辩护律师需要准确区分两罪的适用条件，为当事人选择最有利的罪名认定方向。

八、量刑辩护的实战策略

（一）自首与坦白的认定与运用

本罪案件的当事人通常是具有一定社会地位的国有单位管理人员，在案发前往往没有刑事犯罪记录。案发后如何处理，直接影响量刑结果。辩护律师应当第一时间评估当事人是否存在自首的可能性：如果当事人在案件尚未进入侦查视野时主动投案，可以认定自首，获得最大幅度的从宽处理；如果当事人已经被列为调查对象但尚未被采取强制措施，主动到案如实供述，仍可能认定自首；如果当事人是在被传唤、拘留后如实供述，则通常只能认定坦白，从宽幅度相对有限。

（二）积极退缴违法所得与国家损失的弥补

在本罪中，虽然犯罪直接获益者是亲友而非被告人本身，但如果被告人能够协助亲友向国有单位退还相关不当利益，或者通过其他方式弥补国家损失，可以作为量刑从宽的重要依据。辩护律师应当积极协助当事人及其亲友评估可能的损失弥补方案，并在量刑辩护中充分展示这一从宽情节的价值。

（三）主观恶性的评价与展示

本罪被告人的主观动机，往往是出于对亲友的感情而非纯粹的贪利驱动，这是与一般腐败犯罪在主观恶性评价上的重要区别。辩护律师可以向法庭展示：当事人的行为动机是情感性的（为亲友争取机会），而非纯粹的贪利性（为个人中饱私囊）；这种动机的差异，应当在量刑时得到适当考量。

九、程序性辩护要点

（一）纪检调查与刑事诉讼的程序关系

为亲友非法牟利罪案件通常由纪检监察机关与公安（检察）机关协同办理。纪检调查阶段收集的材料，在移送刑事追诉后的证据效力问题，在实践中存在一定的争议。辩护律师应当关注：纪检调查阶段的谈话笔录是否符合刑事诉讼的证据要求？是否存在将纪检谈话内容直接作为刑事证据使用而不经合法转化的问题？

（二）鉴定意见的专业质证

本罪案件中，控方通常会就市场价格的认定、交易价格偏差的数额、国家损失的计算等核心问题委托相关机构出具鉴定意见。辩护律师应当对这些鉴定意见进行专业质证：鉴定机构的资质是否符合要求；鉴定方法是否科学合理；市场价格的参考数据来源是否权威；价格比较的时间节点是否准确；损失计算的方法是否采用了公认的财务评估准则。必要时，辩护律师应当委托有资质的第三方机构出具独立鉴定意见，与控方鉴定形成有效对抗。

十、辩护实践的综合提示

一、第一次会见的重点：详细了解当事人所在单位的性质（国有比例、实际控制权）、当事人的具体岗位和实际职权（特别是业务决策权的范围）、所谓’亲友’与当事人的实际关系、以及涉案交易的具体经过和价格形成机制。

二、深入研究所在单位的经营范围和相关业务决策程序，收集集体决策的会议记录、纪要等书证，论证案件业务决策经过了集体程序而非当事人个人意志。

三、重视价格认定问题，积极收集涉案交易期间的市场行情数据，申请有资质的评估机构对市场价格进行独立评估，对控方的价格认定提出有力的专业质疑。

四、对国家损失数额的认定进行严格审查，防止损失数额的不当扩大。特别注意区分直接损失与机会成本损失，后者在法律上的认定存在更大的争议空间。

五、关注认罪认罚从宽制度的运用时机。本罪的法定刑最高为七年，但情节较轻的案件三年以下量刑并不罕见，在认罪认罚框架下争取较轻的确定性量刑，对许多当事人而言是可接受的方案。辩护律师应当充分评估无罪辩护与认罪认罚的利弊，为当事人提供客观的风险收益分析。

六、高度关注亲友在案件中的角色与立场。如果亲友同时被追诉（如因帮助当事人实施相关交易），辩护律师需要注意各被追诉方之间的利益关系，确保当事人的辩护策略不受亲友辩护策略的不当影响。

七、关注案件的社会影响与媒体报道。涉及国有单位的腐败类案件往往受到较多的社会关注，辩护律师应当引导当事人家属保持低调，避免不当的舆论发酵给案件审判带来额外压力。

十一、结语

为亲友非法牟利罪，在刑法体系中处于腐败类犯罪的边缘地带----它既不像受贿罪那样直接反映’权钱交易’的典型腐败，又不像滥用职权罪那样侧重于程序违规的评价，而是着眼于一种更为普遍的社会现象：公权私用，情感驱动的利益输送。

正是这种边缘性，使本罪的认定在实践中充满了争议，也使辩护工作具有丰富的展开空间。辩护律师在承办此类案件时，既要在专业层面精确把握构成要件的认定标准，又要在人性层面深入理解当事人行为的社会背景和心理动因，才能在辩护中真正触及问题的核心，为当事人争取到最有利的法律结果。

刑事辩护，从来不是一个抽象的法律游戏，而是在具体的人与具体的案件中，寻找法律公正与人性温度的最佳交汇点。这正是刑辩工作最大的魅力与挑战所在。

在承办为亲友非法牟利罪案件时，有几点实践体会值得特别分享：第一，要关注时代背景。许多此类案件的事实行为发生在若干年前，当时的市场环境、行业规范和企业管理水平与当下有相当大的差距，不能用今日之标准苛求昨日之行为；第二，要关注制度背景。国有企业的管理体制存在历史遗留问题，很多业务安排的形成是制度不完善下的历史产物，当事人的个人责任不宜被不当放大；第三，要关注人性背景。’亲友’之情是人类社会最基本的情感纽带，当事人出于这种情感所做的决定，其主观恶性与纯粹贪利驱动的腐败犯罪有本质区别，应当在量刑评价中得到客观反映。

十二、典型辩护要点速查

为便于实务操作，将本罪辩护要点进行如下简要梳理：

【主体要件审查】国有单位认定（股权结构、实际控制权）；当事人岗位职权范围；委派人员身份的特殊处理。

【行为要件审查】’利用职务便利’的实质性认定（集体决策程序的排除效果）；’盈利业务’的范围界定（区分主业与普通外包）；市场价格的客观认定（参考标准、时间节点、质量因素）。

【结果要件审查】’重大损失’的数额认定（计算方法、基准价格）；损失与行为的因果关系（多因一果的责任分担）；损失弥补的量刑价值。

【主观要件审查】’亲友’范围的精确认定（亲属关系vs.一般商业伙伴）；主观动机的展示（情感驱动vs.贪利驱动）；个人获益的有无（界分受贿罪与本罪）。

【量刑辩护要点】自首/坦白认定；退缴违法所得；主观恶性的准确评价；单位犯罪认定的考量；认罪认罚从宽的战略运用。

【程序性辩护要点】纪检调查证据的合法性转化；鉴定意见的专业质证；追诉时效的审查；非法证据排除的申请。

十三、深度思考：罪名背后的制度反思

为亲友非法牟利罪的存在，折射出中国特定历史阶段国有企业制度设计中的深层矛盾。在国有企业改革深化的过程中，如何平衡国有资产的保护与市场化经营的灵活性，始终是一道难解的方程。当国有企业的管理人员在追求企业效益的过程中，不可避免地接触到自己的亲友时，制度设计上的灰色地带便为违规行为提供了温床。

从辩护实践的角度看，这种制度性背景为量刑辩护提供了重要的论据支撑。当事人的行为固然违法，但其背后的制度诱因也不应被忽视。一个合理的刑事追诉和量刑决策，应当能够将个人责任与制度性因素准确区分，既追究个人的违法责任，又对制度性因素给予客观评价。这种评价，不是为违法行为开脱，而是确保刑事责任的认定建立在最接近真实的基础之上。

对于辩护律师而言，在承办此类案件时，关注制度背景不仅是一种法律技术选择，更是一种深度思考的方式----只有真正理解了当事人行为发生的历史背景和制度背景，才能以最有说服力的方式向法庭呈现案件的完整图景，推动司法审判在实质公正与形式公正之间寻求最佳平衡。

具体到辩护操作层面，这意味着辩护律师需要在阅卷时，不仅仅关注证据的法律形式，更要关注当事人所处的具体制度环境----当时的行业规范是什么？单位的内控制度是否健全？相关业务的决策程序是否规范？这些背景信息，不仅能够帮助辩护律师更准确地理解案件，也能在量刑辩护中为法庭提供一个更完整、更公正的评价框架。

※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※

李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）