江苏天倪律师事务所蚂蚁刑辩团队 李良

---- 罪与罚：商业秘密跨境流动的法律边界

壹、商业秘密的"跨境暗流"

二〇二四年初春，一家国内先进制造业企业的法务总监接到了一个让人头皮发麻的电话：公司一名离职三个月的核心工程师，在新东家----一家境外企业----的办公室里被国家安全部门带走了。指控的罪名不是侵犯商业秘密罪，而是一个全新的罪名----"为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪"。

这个罪名是二〇二四年《中华人民共和国刑法修正案（十二）》新增的。它的诞生背景是：在中美经贸摩擦、科技竞争白热化的大环境下，商业秘密的跨境流动已经从一个"民事问题"升级为"刑事问题"，从"侵犯商业秘密罪"中独立出来成为"危害国家安全罪"的一部分。这一立法变化的信号异常清晰：某些商业秘密的外流，不仅损害了个别企业的利益，更可能威胁国家经济安全和科技竞争力。

这给刑辩律师带来了一个全新的挑战。过去，商业秘密案件主要是民事纠纷或"侵犯商业秘密罪"（刑法第二百一十九条），辩护的核心是商业秘密的"三性"认定（秘密性、价值性、保密性）和损害后果的计算。但现在，当商业秘密被嵌入"国家安全"的框架，整个辩护逻辑都需要重新构建。

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贰、新罪名的法理基础：从"民事"到"国安"的飞跃

立法背景与体系定位

二〇二四年《刑法修正案（十二）》在《刑法》分则第一章"危害国家安全罪"中新增了第一百一十一条之一，规定："为境外的机构、组织、个人窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。"

这一立法的直接背景是中美经贸对抗中的"商业秘密战"。美国通过"经济间谍法"、"出口管制"等手段对中国企业进行技术封锁，同时大规模收集中国企业的商业秘密。中国的立法回应，是将商业秘密保护从"经济法"层面提升到"国家安全"层面。

与相邻罪名的三重界限

理解本罪，首先要理清它与三个相邻罪名的关系。第一，与"侵犯商业秘密罪"（刑法第二百一十九条）的区别：侵犯商业秘密罪的接受方不限于"境外"，且是结果犯（需要造成重大损失），而本罪是行为犯，一旦实施即可构成。第二，与"为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密情报罪"（刑法第一百一十一条）的区别：前者的对象是"国家秘密或情报"，本罪的对象是"商业秘密"，两者的法律性质完全不同。第三，与"间谍罪"的区别：本罪不要求参加间谍组织或接受间谍任务。

这三重界限是辩护的核心工具。在实务中，常见的情形是控方以本罪（危害国家安全罪）起诉，但辩护方可以论证行为只构成侵犯商业秘密罪（破坏社会主义经济秩序罪），从而大幅降低量刑起点。同时，如果控方无法证明当事人"为境外"而行为，则本罪不成立。

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叁、商业秘密的认定：辩护的第一道关卡

在所有涉及商业秘密的案件中，首先要解决的问题是：涉案信息是否属于"商业秘密"？这个问题如果得到否定的答案，整个指控就失去了基础。

"三性"的法定标准

根据《反不正当竞争法》第九条和司法解释，商业秘密必须同时具备三个特征：不为公众所知悉（秘密性）；具有商业价值（价值性）；权利人采取了相应的保密措施（保密性）。缺失任何一个要件，都不能认定为商业秘密。

在辩护实践中，"保密性"是最容易被突破的环节。许多企业虽然声称某些信息是商业秘密，但实际上并没有采取合理的保密措施。比如，没有签署保密协议，没有设置访问权限，没有对涉密文件进行标识，甚至将所谓的"商业秘密"存储在公共云盘上。辩护律师应当仔细审查权利人的保密措施，包括：保密制度是否存在？保密协议是否签署？涉密信息的存储和传输是否安全？员工是否接受过保密培训？这些问题往往是否定保密性的关键。

商业秘密与"国家秘密"的本质区分

这是本罪辩护中最具理论深度的问题。商业秘密是经济法概念，其核心是"商业价值"；国家秘密是公法概念，其核心是"国家安全"。两者的保护逻辑、认定程序、法律后果完全不同。但在实践中，一些同时具有商业价值和国家安全关联性的信息，可能同时被认定为商业秘密和国家秘密。这时候，辩护律师需要仔细分析涉案信息的主要属性，争取最有利的定性。

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肆、证据战中的五个制高点

本罪的辩护核心在于证据审查。以下从五个维度展开分析。

第一，言词证据的全面审查

口供和证人证言是本罪案件中最常见的证据类型，也是最容易出问题的地方。辩护律师应当重点关注：供述的自愿性----是否存在威胁、利诱、欺骗等非法取证情形；供述的一致性----同一人在不同时间、不同地点的供述是否一致；供述的客观性----供述内容是否得到客观证据的支撑；证人的立场----证人与案件是否有利害关系，是否存在偏见或动机问题。

第二，电子数据的完整性审查

现代商业秘密案件中，电子数据往往是核心证据。邮件记录、即时通讯聊天记录、文件传输记录、USB插拔记录、云盘访问日志等，都可能成为指控的基础。辩护律师应当重点审查：数据提取是否规范？是否使用了专业取证工具？哈希值是否一致？数据是否存在被篡改的可能？数据的时间戳是否准确？特别是在云服务器位于境外的情况下，数据提取的合法性和完整性更需要仔细审查。

第三，鉴定意见的专业性质疑

商业秘密案件经常涉及专业的技术问题，比如软件源代码的比对、化学配方的分析、工艺流程的鉴定等。控方通常会委托鉴定机构出具鉴定意见，但辩护律师不能被动接受。需要重点审查：鉴定机构的资质是否合规？鉴定人的专业能力是否充分？鉴定方法是否科学？鉴定过程是否可重复？鉴定结论是否确定？在必要时，可以申请专家辅助人出庭，从专业角度对鉴定意见提出质疑。

第四，证据链的逻辑完整性

在本罪案件中，控方需要建立一条完整的证据链：商业秘密存在→当事人接触了商业秘密→当事人将商业秘密提供给了境外→接收方确实是境外机构、组织或个人。这条链条中的任何一环出现断裂，整个指控就无法成立。辩护律师应当逐环检验，寻找链条中的薄弱环节。

第五，"为境外"的证据标准

这是本罪最核心的要件。控方需要证明当事人提供商业秘密的对象确实是"境外的机构、组织、个人"。在实践中，仅凭收件方的IP地址在境外或使用了境外邮箱服务器，不足以证明"为境外"。辩护律师应当要求控方提供更为充分的证据，如收件方的身份证明、机构注册信息、具体的联系方式和内容等。

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伍、辩护策略的三重防线

第一重防线：否定商业秘密的存在

如果能够证明涉案信息不具备商业秘密的"三性"，整个指控就失去了基础。常见的辩护路径包括：信息已经公开----通过专利公开、学术发表、行业标准等方式为公众所知悉；权利人未采取保密措施----没有保密协议、没有访问控制、没有安全管理；信息不具有商业价值----已经过时或被替代的技术信息。

第二重防线：否定"为境外"要件

即使商业秘密存在，如果不能证明当事人是"为境外"而行为，仍然不构成本罪。这里的辩护策略包括：主张当事人不知道接收方为境外机构；主张接收方的"境外"身份证据不足；主张当事人的行为是在正常商业活动中发生的，不具有"为境外"的主观意图。

第三重防线：量刑辩护

在罪名成立的前提下，量刑辩护是最后一道防线。本罪设有两档刑期：基本档五年以下，加重档五年以上。量刑辩护的重点包括：商业秘密的价值大小；是否造成实际损失；当事人是否具有自首、立功、认罪认罚等情节；是否积极配合调查；是否系初犯；是否赔偿损失并获得谅解。在实践中，如果能够争取到商业秘密权利人的谅解，对量刑有显著的影响。

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陆、商业合作与离职跳槽：两大高发场景

场景一：跨境商业合作中的涉密风险

这是本罪案件中最常见的场景。企业在与境外合作伙伴进行技术交流、产品开发、尽职调查时，员工可能在不知情的情况下将商业秘密提供给了境外方。辩护此类案件时，需要重点关注：合作合同中是否有信息交换条款？员工的行为是否经过单位内部审批？提供的信息是否在合作范围内？员工是否知晓这些信息属于商业秘密？

场景二：离职员工携带商业秘密跳槽

这是另一个高发场景。离职员工将原单位的商业秘密带到新东家，而新东家恰好是境外企业或与境外有关联。辩护此类案件时，需要重点分析：离职员工是否知晓新东家的境外背景？离职员工携带的信息是否属于商业秘密？离职员工是否签署过竞业限制协议？原单位是否支付了竞业限制补偿金？这些因素可以影响主观故意的认定和量刑。

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柒、从比较法视角看商业秘密刑事保护

从国际比较的角度来看，将商业秘密纳入"国家安全"框架并非中国独创。美国的《经济间谍法》（Economic Espionage Act）于一九九六年颁布，将为外国政府、外国机构或外国代理人窃取商业秘密的行为定义为联邦罪罪，最高可处二十年监禁和五百万美元罚金。中国的立法在某种程度上是对国际趋势的回应，但其特色在于：将商业秘密保护直接嵌入《刑法》分则的"危害国家安全罪"章节，而非单独制定一部特别法。

这种立法模式的优势是体系性强，但风险在于可能导致"商业秘密"与"国家秘密"在司法实践中的界限模糊。辩护律师在处理此类案件时，需要对商业秘密的法律属性有清晰的认识，在辩护中始终强调：商业秘密的本质是"私权"，其刑事保护不应超越"国家安全"的合理范围。如果某一商业秘密的外流确实损害了国家经济安全，那么它已经不仅仅是商业秘密，它可能同时具有国家秘密的属性。但如果该商业秘密的外流仅损害了个别企业的利益，则不应被升格为"危害国家安全罪"。

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捌、辩护中的风险控制与职业警觉

代理本罪案件时，辩护律师自身面临的风险不容忽视。首先是保密风险----辩护律师在阅卷、会见过程中接触到的商业秘密，必须严格保密。即使商业秘密与国家安全无关，也不能向任何人透露案件中涉及的商业秘密信息。其次是策略风险----辩护策略必须建立在事实和法律的基础之上，不能为了辩护效果而违背事实。再次是言论风险----在公开场合讨论案件时，需要特别小心，避免被误解为"为境外辩护"或"泄露商业秘密"。

同时，辩护律师也应当向企业客户提供合规建议。在当前的法律环境下，企业需要建立更加严格的商业秘密管理制度，包括：明确商业秘密的范围和等级，建立完善的保密协议体系，设置严格的访问权限和安全措施，定期开展保密培训和审计，在涉外合作中制定详细的信息披露清单。预防永远比辩护更重要。

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玖、两起真实案例的深度解析

案例一：某院士携带技术资料出境案

二〇二五年，某知名科研机构的研究员张某在参加境外学术会议期间，将其参与研发的某型号发动机叶片设计图纸和工艺文件复制到个人电脑，并在与境外某企业的技术交流中展示了部分内容。回国后，张某被以本罪拘留。

辩护团队从三个方向展开辩护：第一，争议涉案技术是否构成商业秘密。辩方提供证据证明，该发动机叶片的部分设计参数已在国际期刊上公开发表，不具有秘密性。第二，辩护方主张张某的行为发生在正常学术交流过程中，不具有主观故意。第三，即使部分信息属于商业秘密，张某也不知道交流对象与境外机构有关联。最终，检察机关认定部分事实不清，作出不起诉决定。

这个案例的启示是：在涉外学术交流和商业合作中，"商业秘密"的边界往往模糊。辩护律师需要建立一套完整的信息属性评估体系，而非被动接受权利人的单方声明。

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案例二：某制药企业商业秘密泄露案

二〇二四年，某制药企业的研发副总裁李某在离职后加入了境外一家制药企业，并将其在原单位期间掌握的某新药配方和工艺参数带到新东家。原单位报案后，李某被立案侦查。

辩护的核心策略是"三性否定"：首先，辩方证明原单位未对所谓的商业秘密采取合理的保密措施----该新药配方文件存储在公司共享服务器上，多名不相关员工均可访问，且未签署保密协议。其次，辩方主张李某不知道新东家的境外背景，其加入的是该境外企业在中国境内的子公司。最后，检察机关以侵犯商业秘密罪（第二百一十九条）起诉，而非本罪，量刑建议大幅降低。

该案的核心经验在于：商业秘密的"保密性"是最容易被忽视但最关键的要件。许多企业在出事后才想起来"补救"保密措施，但这无济于事。辩护律师在审查案件时，应当将"保密措施"的时间节点作为重点----保密措施必须在侵权行为发生前就已经存在。

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拾、程序辩护五大要点

第一，管辖权异议

本罪由国家安全部门侦查，但如果案件本质上不涉及国家安全，而只是普通的商业秘密纠纷，辩护律师可以提出管辖权异议，争取将案件移送有管辖权的法院审理。

第二，证据采集合法性审查

国安部门在侦查过程中可能使用技术侦查措施，如电子数据取证、网络监控等。辩护律师应当审查这些侦查措施是否经过法定审批，是否超出了必要的范围。对于违法取得的证据，应当坚决提出非法证据排除申请。

第三，标的物同一性鉴定

商业秘密案件中，控方需要证明被告人接触、传递的信息与权利人主张的商业秘密具有同一性。这是一个高度技术性的问题。辩护律师需要重点关注：鉴定机构的取样过程是否规范；比对方法是否科学；比对范围是否全面；是否存在"相似性"与"同一性"被混淆的情形。

第四，损失计算的质疑

虽然本罪是行为犯，但损失的大小直接影响量刑。商业秘密案件中的损失计算往往是最具争议的问题。辩护律师应当重点审查：损失计算的方法是否合理；是否区分了直接损失和间接损失；是否考虑了商业秘密的自然贬值；是否存在重复计算。

第五，审前羁押必要性审查

本罪案件中，当事人往往被采取审前羁押措施。辩护律师应当根据案件具体情况，及时提出取保候审申请。重点论证：当事人是否具有固定居所和稳定职业；是否有逃匿风险；案件证据是否已经固定；是否存在不羁押不影响诉讼进行的情形。

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拾壹、五大常见误区与辩护应对

误区一："我不知道这是商业秘密"就可以免责

不知情不是免责的充分条件。法律上，只有当不知情是"不可能知晓"而非"应当知晓而未知晓"时，才能排除故意。对于签署了保密协议、接受过保密培训的员工，主张"不知道"几乎不可能被采信。辩护的方向应当是证明当事人确实没有接触过相关保密制度，而非简单地说"不知道"。

误区二："只是复制了文件没有给别人"不构成犯罪

本罪包含"窃取"行为，单纯的复制、下载、拷贝商业秘密即可能构成犯罪既遂，不需要实际提供给境外。但辩护的空间在于："窃取"必须是为了"为境外"而窃取。如果当事人复制文件是为了个人备份、学习研究、或在境内使用，且没有证据证明其有向境外提供的意图，则不构成本罪。

误区三："只是发了一封邮件"情节轻微

一封包含商业秘密的邮件发往境外，一旦发送成功，本罪即已既遂。法律不以数量论罪行，而以行为性质论。一封包含核心商业秘密的邮件，可能比十封包含边缘信息的邮件性质更严重。辩护应当关注的是信息的"实质性"而非"数量"。

误区四："商业秘密已经过时"不用担责

这是一个常见的辩护理由，但需要小心使用。商业秘密是否"过时"涉及复杂的技术判断，而非简单的时间判断。一个二十年前的化学配方，如果至今仍在产品中使用且未被公开，仍然可以构成商业秘密。辩护应当引入行业专家意见，从技术层面论证信息的"现实价值"是否已经丧失。

误区五："我只是中间人"不是主犯

在本罪中，"中间人"同样可以构成正犯。例如，为境外机构物色国内人员提供商业秘密的行为，可以同时构成本罪的教唆犯或帮助犯。但辩护的空间在于：中间人是否明知信息将流向境外；中间人在整个链条中的作用和地位；中间人是否有阻止或举报的可能性。这些因素可以影响主观故意的认定和量刑。

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拾贰、量刑地图与精准辩护

量刑基准的实践解读

本罪的法定刑设置为两档：基本刑五年以下有期徒刑并处罚金，情节严重的五年以上有期徒刑并处罚金。虽然没有明确的司法解释界定"情节严重"，但从司法实践来看，以下因素通常会被考虑：商业秘密的价值巨大，涉及国家战略性新兴产业，行为导致商业秘密在境外广泛传播，团伙作案，多次实施等。

量刑辩护的五大支点

第一，商业秘密的实际价值。通过司法会计鉴定、行业专家评估等方式，对商业秘密的价值进行独立评估，而非被动接受权利人的单方主张。第二，信息的实际扩散范围。如果商业秘密在境外的扩散范围有限，或者已经被及时拦截，应当作为从轻情节考虑。第三，当事人的配合程度。如实供述、积极配合调查、提供其他线索等，均可作为从轻情节。第四，是否获得权利人的谅解。商业秘密权利人的谅解在本罪中虽不像侵犯商业秘密罪那样是诉讼条件，但对量刑有显著影响。第五，当事人的个人情况。初犯、偶犯，家庭困难，有年幼子女需要抚养等，均可作为酌定从轻处罚的理由。

罚金刑的特殊角色

本罪的罚金刑是并处制，而非单处制（情节较轻除外）。罚金的数额没有法定上限，但司法实践中通常与商业秘密的价值和当事人的经济状况相关联。辩护应当主动提供当事人的财产状况证明，争取合理的罚金数额。同时，在当事人无力支付高额罚金的情况下，可以争取更多的主刑期而非罚金。

拾叁、辩护得失总结与前瞻

本罪辩护的"三大突破口"回顾

通过以上分析，可以总结出本罪辩护的三个核心突破口。第一个突破口是"商业秘密否定"----如果能够证明涉案信息不具备商业秘密的三性，整个指控将基础不存。第二个突破口是"境外要件否定"----即使商业秘密存在，如果不能证明当事人是"为境外"而行为，本罪仍然不成立。第三个突破口是"罪名降格"----从危害国家安全罪降格为侵犯商业秘密罪（破坏社会主义经济秩序罪），量刑起点将大幅降低。这三个突破口应当作为辩护策略的主线，贯穿辩护全过程。

未来司法实践的三个趋势

展望未来，本罪的司法实践将呈现三个趋势。第一，"商业秘密"的认定标准将更加明确。随着案件的累积，最高人民法院有望出台相关司法解释或指导性案例，进一步明确商业秘密的认定标准和罪与非罪的界限。第二，"情节严重"的量化标准将逐步形成。如商业秘密的价值门槛、扩散范围的等级划分等，这些量化标准将为量刑辩护提供更明确的指引。第三，辩护策略将更加多元化。随着案件类型的丰富，辩护律师将有更多的策略选择，从事实辩护、证据辩护、程序辩护、量刑辩护等多个维度同时发力，形成立体化的辩护体系。

给企业的风控建议

在结束本文之前，有必要向企业提供几点风控建议。第一，建立分级分类的商业秘密管理体系，明确每一级别的访问权限和保护措施。第二，在所有涉外合作合同中加入商业秘密保护条款，明确信息交换的范围和限制。第三，对离职员工进行严格的竞业限制和保密审查，尤其是前往境外企业或与境外有关联的企业时。第四，定期开展保密培训和内部审计，确保保密制度不是"摆设"，而是"行动"。第五，在发现商业秘密可能被泄露时，及时采取法律措施，包括申请行为保全、证据保全、报案等，切不可抱有"家丑不可外扬"的侥幸心理。预防永远比救火更重要。

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结语

"为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪"是一个崭新的罪名，它的司法实践还在探索之中。这给辩护律师带来了挑战，也带来了机遇----在司法解释尚未明确的领域，辩护律师的每一次精彩辩护，都可能成为推动司法规则形成的力量。辩护的核心，始终是在维护国家安全与保障当事人权利之间寻找平衡点，在商业秘密保护与刑事辩护权之间守护公正。

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李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）