江苏天倪律师事务所蚂蚁刑辩团队 李良

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代替考试罪是《刑法修正案（九）》新增的罪名，自2015年11月1日起施行至今已逾十年。十年间，这一罪名的司法实践经历了从"从严打击"到"精准适用"的嬗变，辩护空间也随之不断拓展。作为辩护律师，如何在看似"事实清楚、证据确实充分"的替考案件中寻找突破口，如何在形式上构成犯罪的行为中为当事人争取最优结果，是代理此类案件必须思考的核心命题。

本文以模拟庭审实录的形式，完整呈现一起典型代替考试罪案件的辩护全过程。从庭前准备到庭审交锋，从证据质证到量刑辩论，从最后陈述到判决复盘，逐一拆解辩护中的关键节点与实战策略。这种"实战回放"的体例，旨在为同行提供最直观的辩护参考。

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【案卷速览】

案情概要

被告人张某，男，23岁，某高校在读研究生。2025年3月，张某应其同乡李某（另行处理）之请，持李某的身份证和准考证，代替李某参加全国硕士研究生招生考试英语科目考试。在考场入口处，监考人员发现张某相貌与准考证照片存在差异，上报考试主管部门。经公安机关调查，张某在考试开始前被带离考场。案发后，张某如实供述了代替考试的全部事实。

公诉机关以代替考试罪对张某提起公诉，认定张某的行为属于"代替他人参加法律规定的国家考试"，建议判处拘役三个月，并处罚金。

辩护要点速查

一、涉案考试是否属于"法律规定的国家考试"----若不属于，则不构成犯罪；二、行为是否达到"代替"的完成形态----未入场是否构成犯罪未遂；三、从犯地位的认定----被替考者李某的主动邀约与张某的被动参与；四、自首与坦白的认定----案发后主动配合调查的情节；五、社会危害性评估----未实际参加考试，未造成实质性损害后果。

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【第一幕】庭前准备----辩护策略的制定

一、罪名构成要件的深度审查

代替考试罪的构成要件看似简单，实则暗藏诸多值得深究的法律问题。辩护律师在庭前阅卷阶段，应当对以下四个核心要素逐一进行精细化审查：

（一）"法律规定的国家考试"的范围界定

并非所有的考试都属于代替考试罪的规制对象。根据相关司法解释和司法实践，"法律规定的国家考试"仅限于由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律所规定的国家考试。主要包括：普通高等学校招生全国统一考试（高考）、全国硕士研究生招生考试、国家统一法律职业资格考试、国家公务员录用考试等。

辩护律师在审查这一要素时，需要重点关注以下问题：第一，涉案考试是否有明确的法律依据。例如，某些行业资格考试虽然具有全国性，但如果仅依据部门规章或规范性文件设立，则不属于"法律规定的国家考试"。第二，考试的具体环节是否属于法律规定的组成部分。例如，某些考试包含面试、体检等环节，如果替考行为发生在这些辅助环节而非核心笔试环节，是否构成代替考试罪存在争议空间。第三，联考、校考等特殊形式的性质认定。部分研究生招生考试采取"联合考试"或"单独考试"的形式，其法律属性需要结合具体的规范性文件进行判断。

（二）"代替"行为的界定与未完成形态

代替考试罪在客观方面表现为"代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试"。这里的"代替"包含了双向行为：既惩治替考者，也惩治被替考者，双方均构成犯罪且不区分主从。这种立法模式体现了对考试作弊行为的对称性打击。

在辩护实务中，"代替"行为的完成形态是一个重要的切入角度。如果行为人在进入考场前即被发现并制止，或者虽然进入考场但在考试正式开始前被查获，是否属于犯罪未遂？从法理上分析，代替考试罪的实行行为是"参加考试"，而"参加"意味着实际进入考试状态。如果行为人尚在考场入口处即被拦截，其行为尚未实质性地"参加"到考试环节中，应当认定为犯罪未遂。根据刑法关于未遂犯的规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这一辩护路径在司法实践中获得了部分法院的支持。

此外，还需要注意"代替"行为的阶段性特征。替考行为通常包含预备（获取准考证、制作假证等）、实行（进入考场、参加考试）和完成（交卷离场）三个阶段。辩护律师应当准确界定当事人的行为处于哪个阶段，从而提出相应的未遂或中止辩护。

（三）主观故意的认定与排除

代替考试罪在主观方面要求行为人具有故意。但在实务中，某些替考者可能对行为的违法性缺乏明确认识。尤其是在关系密切的同乡、同学、亲友之间，替考者往往出于人情压力或面子观念而同意替考，并未意识到这一行为的刑事违法性。

辩护律师在代理此类案件时，应当注意以下主观方面的辩护要点：第一，违法性认识错误的可辩护性。虽然"不知法不免责"是刑法基本原则，但在特定情况下，违法性认识错误可以作为从宽处理的酌定情节。如果当事人确实不知代替考试构成犯罪，且其行为发生在《刑法修正案（九）》施行初期，这一情节可能对量刑产生一定影响。第二，被胁迫参与替考的情形。如果当事人系在人身威胁、经济利益逼迫等情况下参与替考，可以主张胁从犯的认定。第三，过失参与替考的情形。例如，替考者在不知情的情况下被他人盗用身份信息用于替考，则不构成犯罪。

（四）量刑情节的全面梳理

代替考试罪的法定刑为"处拘役或者管制，并处或者单处罚金"。虽然刑期上限不高，但刑事处罚对当事人的学业、就业、社会评价等产生的附随后果不可小觑。因此，辩护律师应当全面梳理法定和酌定的从轻、减轻、免除处罚情节。

重点关注的量刑情节包括：自首的认定----当事人在案发后主动投案并如实供述的，应当认定为自首，可以从轻或者减轻处罚；坦白的认定----当事人虽未自首，但到案后如实供述罪行的，可以从轻处罚；初犯、偶犯的情节----属于初犯、偶犯，且确有悔罪表现的，可以作为酌定从宽情节；犯罪未遂----如上文所述，未进入考场即被查获的，可以比照既遂犯从宽处理；在校学生身份----当事人在校大学生或研究生的身份，既是案件的背景，也是辩护中应当积极利用的情节。

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【第二幕】庭审实录----辩护策略的实战展开

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庭前准备阶段

【审判长】 现在开庭。核对被告人身份。

【被告人张某】 张某，男，23岁，XX大学研究生在读。

【审判长】 被告人张某，你是否收到了起诉书副本？

【被告人张某】 收到了。

【审判长】 下面由公诉人宣读起诉书。

【公诉人】 起诉书指控：被告人张某于2025年3月X日，在XX市XX区XX中学考点，持李某的居民身份证和准考证，准备代替李某参加全国硕士研究生招生考试英语科目。在考场入口处，监考人员发现张某相貌与准考证照片不符，将其带离并报警。被告人张某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第四款的规定，应当以代替考试罪追究其刑事责任。

【审判长】 被告人张某，你对起诉书指控的事实和罪名有无异议？

【被告人张某】 对事实没有异议。但我当时并不知道这是犯罪，我只是帮老乡一个忙。

【辩护人】 审判长，辩护人对起诉书指控的基本事实不持异议，但对以下几个关键问题提请法庭注意：第一，被告人的行为是否已达到代替考试罪的既遂标准；第二，被告人是应他人主动邀约而参与，其主观恶性和社会危害性相对较小；第三，被告人系在校研究生，初犯、偶犯，具有多项法定和酌定的从宽情节。

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法庭调查阶段

【公诉人】 审判长，公诉人出示第一组证据：考场监控录像和现场照片，证明被告人张某持李某的身份证和准考证进入考点的事实。

【辩护人】 对证据的真实性、合法性无异议。但请法庭注意，监控录像显示被告人在考场入口处即被监考人员拦截，此时尚未进入考场教室，更未开始答题。这一关键事实直接关系到本案是否构成犯罪既遂。

【公诉人】 审判长，公诉人出示第二组证据：被告人张某的供述和辩解、证人李某的证言以及二人之间的微信聊天记录，证明李某主动联系张某要求替考，张某同意的事实。

【辩护人】 对证据的真实性无异议。但请法庭审查微信聊天记录的全部内容。聊天记录显示，李某多次恳求张某帮忙，并承诺支付报酬，但张某并未实际收取任何费用。被告人是出于同乡情谊和人情压力而勉强同意，在被拦截后立即如实供述了全部事实，其行为动机和主观恶性与职业替考者存在本质区别。

【公诉人】 审判长，公诉人出示第三组证据：教育考试主管部门出具的证明文件，确认全国硕士研究生招生考试属于法律规定的国家考试。

【辩护人】 对此证据无异议。辩护人认可涉案考试属于法律规定的国家考试。但辩护人将围绕行为的未完成形态和量刑情节展开辩护。

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法庭辩论阶段

【审判长】 法庭调查结束，进入法庭辩论。先由公诉人发表公诉意见。

【公诉人】 公诉人认为，被告人张某的行为构成代替考试罪。代替考试罪属于行为犯，只要实施了代替他人参加法律规定的国家考试的行为，即构成犯罪。被告人在考点入口处被查获，不影响其犯罪行为的成立。考虑到被告人系初犯、到案后如实供述，公诉人建议法庭在拘役二至四个月之间量刑，并处罚金。

【审判长】 下面由辩护人发表辩护意见。

【辩护人】 辩护人就本案发表以下辩护意见：

第一，关于犯罪形态----应认定为犯罪未遂。代替考试罪的实行行为是"参加考试"，其核心含义是实际进入考试环节。根据在案证据，被告人在考场入口处即被拦截，此时准考证尚未核验完毕，被告人尚未进入考场教室，更未接触试卷、未开始答题。从刑法的实质解释角度，"参加考试"应当理解为实际参与考试活动，而非单纯的"意图参加"。如果连考场座位都未到达即被查获，则行为尚未进入实行阶段，至多属于犯罪未遂。对于犯罪未遂，依据刑法规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第二，关于主观恶性----被告人的参与动机和行为方式明显区别于职业替考。本案系同乡李某主动多次联系被告人恳求帮忙，被告人系碍于人情压力而勉强同意。二人系同乡关系，被告人并非以牟利为目的，与实际收取高额报酬的职业替考者有本质区别。从社会危害性角度考量，被告人的行为对考试公平的实际损害微乎其微----考试尚未开始即被查获，未对任何考生的成绩和录取结果造成实际影响。

第三，关于量刑情节----被告人具有多项法定和酌定从宽情节。其一，被告人到案后如实供述全部犯罪事实，依法构成坦白，可以从轻处罚。其二，被告人系在校研究生，在校期间表现良好，无前科劣迹，属于初犯、偶犯。其三，被告人的犯罪行为发生在考场入口处即被制止，属于犯罪情节显著轻微。其四，被告人案发后积极认罪悔罪，多次表示深刻反省。综合以上情节，辩护人恳请法庭对被告人免除刑事处罚或适用缓刑。

第四，关于刑事政策的考量----惩罚与教育的平衡。代替考试罪的法定刑为拘役或管制，并处或单处罚金，本身就体现了立法者对这一罪名"宽严相济"的政策导向。对于被告人这样因人情压力而一时失足的在校学生，过重的刑事处罚不仅无助于预防犯罪，反而可能彻底毁掉其学业和前途，与刑罚的教育功能背道而驰。辩护人恳请法庭充分考虑特殊预防的必要性，给予被告人改过自新的机会。

【审判长】 公诉人可以针对辩护意见进行回应。

【公诉人】 公诉人坚持认为被告人的行为已经构成代替考试罪的既遂。根据最高人民法院、最高人民检察院的相关指导意见，代替考试罪以代替他人参加考试为既遂标准，不要求实际完成考试。被告人在考点入口处被查获，但已持伪造证件进入考场区域，应认定为犯罪既遂。关于量刑，公诉人认可被告人具有坦白情节，但认为不应免除刑事处罚。

【辩护人】 辩护人补充回应：两高的司法观点是否明确"进入考场区域"即为既遂，尚需结合具体案情判断。辩护人认为，"进入考场区域"与"参加考试"是不同的概念。本案中，被告人在考场入口处即因相貌不符被拦截，甚至未完成身份核验，如果将此认定为犯罪既遂，则意味着任何一个意图替考者在考点门口即可构成既遂，这显然超出了代替考试罪的文义范围和立法本意。

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【第三幕】深度辩护策略全景拆解

一、代替考试罪辩护的"四个维度"

总结本案及大量同类案件的辩护经验，代替考试罪的辩护可以从以下四个维度系统展开：

维度一：罪名定性之辩----考试性质的精准识别

考试性质识别是代替考试罪辩护的第一道防线。辩护律师应当调取涉案考试的全部规范性文件，逐一审查以下问题：该考试是否由全国人大或其常委会制定的法律规定？如果考试仅依据行政法规、部门规章或地方性法规设立，则不构成代替考试罪。实践中，大量资格考试（如计算机等级考试、普通话水平测试、各类职业资格认证考试）虽然在全国范围内统一组织，但其设立依据属于部门规章，不满足"法律规定"的要件。

此外，还需要注意考试名称与规范性文件的对应关系。部分考试的正式名称与民间俗称存在差异，辩护律师应当核对官方文件中的准确名称，确认其是否在"法律规定的国家考试"清单之内。

维度二：行为阶段之辩----未遂、中止与预备的精细化认定

代替考试罪的实行行为通常包含多个环节：准备阶段（获取准考证、身份证件等）、实施阶段（进入考场、进行考试）、完成阶段（交卷离场）。不同的行为阶段对应不同的犯罪形态和责任程度。辩护律师应当从以下角度进行精细化审查：第一，替代行为中止的具体时间点----是在考场入口处、考场教室内、还是在考试过程中。第二，中止的原因----是出于本人意愿主动放弃，还是因外部力量被迫中断。中止原因的不同直接影响犯罪中止与犯罪未遂的认定。第三，替代行为的完成程度----是否实际参与了考试、是否完成全部科目、是否对考试成绩产生了实际影响。未实际参与考试或未完成全部科目的，在量刑时均可以作为从宽情节进行主张。

维度三：主观要素之辩----违法性认识与动机的辩护价值

在当前代替考试罪的司法实践中，主观要素的辩护空间正在逐步扩大。虽然违法性认识错误原则上不免除刑事责任，但至少三个层面的主观因素可以作为酌定从宽情节：其一，违法性认识的程度。如果当事人对行为违法性的认识模糊或完全不具有违法性认识，可以作为从宽情节（例如，在一些偏远地区，替考行为长期以来被视为"帮忙"而非违法）。其二，参与动机。出于人情压力、友情帮助等非牟利动机参与的，其主观恶性明显低于以牟利为目的的职业替考。其三，是否被胁迫或诱骗。如果当事人是在被欺诈（例如被承诺"不会有问题""不会被发现"）或被胁迫的情况下参与，主观恶性进一步降低。

维度四：量刑情节之辩----从宽情节的全面激活

代替考试罪的量刑辩护，核心在于从宽情节的全面激活。除了常规的自首、坦白、认罪认罚等情节外，还应当关注以下特殊因素：第一，在校学生身份。对于在校大学生和研究生的替考案件，学籍保留、学位获取等附随后果的严重程度远超刑罚本身。辩护律师应当积极运用这一背景，推动案件向非刑罚化或轻刑罚化方向发展。第二，社会调查报告。对于在校学生被告人，可以委托社会组织或学校出具社会调查报告，全面反映被告人的学习表现、品行状况、悔罪态度等，为量刑提供参考。第三，附条件不起诉的适用可能性。对于情节轻微的在校学生替考案件，在某些地区存在适用附条件不起诉的实践，辩护律师应当积极探索和推动。

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【第四幕】典型案例与辩护启示

案例一：研究生入学考试替考----犯罪未遂认定案

被告人王某系某高校研究生，应同校本科生赵某之请，代替赵某参加全国硕士研究生招生考试。王某持赵某的身份证和准考证进入考场教室，在监考人员核验证件时被发现相貌与照片不符，在考试开始前被带离。法院认定，王某的行为构成代替考试罪，但鉴于其在考试正式开始前即被查获，尚未实际参加考试，属于犯罪情节较轻，且具有坦白情节，判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币二千元。该案启示：考试开始前被查获的，可以在量刑上获得较大幅度的从宽。

案例二：职业资格考试替考----罪名不成立案

被告人陈某代替他人参加某行业职业资格考试，在考场被查获。公诉机关以代替考试罪提起公诉。辩护律师提出，涉案职业资格考试系依据人力资源和社会保障部的部门规章设立，不属于"法律规定的国家考试"，陈某的行为不符合代替考试罪的构成要件。法院经审查采纳了辩护意见，认定陈某不构成代替考试罪。该案启示：考试性质识别是代替考试罪辩护的第一道防线，成功的性质辩护可以直接导致无罪结果。

案例三：多次替考的处罚差异

被告人刘某系职业替考者，先后三次代替不同人员参加全国硕士研究生招生考试，前两次未被发现，第三次在考场被查获。法院认定，刘某多次实施代替考试行为，情节较为严重，虽然最后一次系犯罪未遂，但综合全案情节，判处拘役五个月，并处罚金五千元。该案启示：多次替考与偶尔替考在量刑上存在显著差异。辩护律师在代理偶尔替考案件时，应当通过对比鲜明的案例，凸显当事人的从宽情节。

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【第五幕】程序辩护与特殊问题

一、程序辩护要点

代替考试罪的程序辩护相对有限，但仍有几个值得关注的切入点：

第一，证据的合法性问题。考场监控录像、监考人员证言、通信记录等证据的收集程序是否合法，是否经过规范的提取和固定，直接影响证据的可采性。尤其是在电子数据证据（微信聊天记录、通话记录等）的收集方面，应当审查是否按照法定程序进行了电子数据的现场提取和固定。

第二，共同犯罪的分类处理。代替考试罪的特殊之处在于替考者和被替考者均构成犯罪，且通常以共同犯罪的形式存在。辩护律师应当关注司法机关对共同犯罪中不同角色的处理是否存在差异、是否公平。如果被替考者获得了不起诉或更轻的处理，而替考者被从严追究，这种处理差异可以作为辩护理由----既然本罪在立法上对双方同等对待，在司法处理上也应当保持相对均衡。

第三，管辖权的审查。代替考试案件通常由考试所在地公安机关管辖。如果存在跨区域的替考（替考者与被替考者不在同一城市），辩护律师应当审查管辖权的合法性。

二、认罪认罚从宽制度的运用

代替考试罪作为轻微刑事案件，是认罪认罚从宽制度的重要适用领域。辩护律师在代理此类案件时，应当积极引导当事人适用认罪认罚从宽制度，争取在审查起诉阶段获得不起诉决定，或在审判阶段获得从宽量刑。

在认罪认罚的具体操作中，辩护律师需要注意以下几点：第一，认罪认罚具结书的签署时机。在审查起诉阶段即完成认罪认罚，可以最大化地发挥制度的从宽效应。第二，量刑建议的协商。辩护律师可以就具体的量刑建议（拘役期限、罚金数额、是否适用缓刑等）与公诉人进行协商，争取最优的量刑建议方案。第三，认罪认罚与犯罪未遂等辩护意见的关系。如果辩护人同时主张犯罪未遂和认罪认罚，应当注意二者之间的逻辑一致性----认罪不等于承认既遂，辩护律师可以在承认基本事实的基础上，对犯罪形态提出独立的辩护意见。

三、前科消灭与社会回归

代替考试罪的另一个重要问题是前科附随后果。对于在校学生而言，刑事犯罪记录将严重影响其学业、就业、出国、参军等各方面的发展。辩护律师在代理此类案件时，不能仅着眼于刑罚本身，还应当充分考虑前科附随后果的长期影响。

根据现行法律规定，被判处拘役并适用缓刑的，犯罪记录将保留；被免除刑事处罚的，不产生犯罪记录。因此，为当事人争取免除刑事处罚具有重要意义。此外，对于未成年人犯罪案件，符合条件的可以适用犯罪记录封存制度。虽然代替考试罪的犯罪主体通常是成年人，但在个别案件中可能存在未成年人替考的情形，辩护律师应当关注并积极主张适用相关制度。

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【终幕】辩护之外的思考

代替考试罪的出现，折射出的是考试制度与社会竞争压力的深层矛盾。作为辩护律师，我们既要为当事人依法争取权益，也应当以更宽广的视角审视这一罪名的社会意义。

从立法初衷来看，代替考试罪的核心目标是维护国家考试的公平性和公信力。但在具体适用中，那些因人情压力、同乡情谊而偶一为之的普通替考者，与以替考为业的职业替考团伙，在主观恶性和社会危害性上存在天壤之别。司法机关在个案处理中应当注意区分不同情形，避免"一刀切"的执法和量刑。

从辩护策略的角度，代替考试罪的辩护既有"硬"的一面（罪名定性、犯罪形态、证据问题），也有"软"的一面（人身危险性评估、社会调查报告、学习前途考量）。优秀的辩护律师应当软硬结合，在依法辩护的基础上，充分调动当事人的各项有利因素，为当事人争取最好的处理结果。

最后需要强调的是，代替考试罪的辩护不是为考试作弊背书，而是在法律的框架内确保每一个当事人获得公正的处理。刑事辩护律师的最高职业伦理，是对法律公正的忠诚，对当事人合法权益的守护。每一个替考案件的背后，都有一个年轻人和他的家庭，辩护律师的责任是用专业和温度，帮助他们渡过人生的难关。

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【附录】代替考试罪辩护工具速查

一、罪状速查

刑法第二百八十四条之一第四款：在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。

二、关键概念辨析

"法律规定的国家考试"主要类型：普通高等学校招生全国统一考试（高考）；全国硕士研究生招生考试；国家统一法律职业资格考试；国家公务员录用考试；注册会计师全国统一考试；医师资格考试等。核心判断标准：考试的设立依据是否为全国人大或其常委会制定的法律。

"代替"的含义：既包括行为人"代替他人"参加考试，也包括行为人"让他人代替自己"参加考试。双方均构成代替考试罪，且不区分主从。立法采用对称性处罚模式，替考者与被替考者承担的刑事责任在法定刑层面完全相同。

三、量刑参考区间

基准刑：拘役一个月至三个月；从宽因素（一项以上）：拘役一个月缓刑二至三个月；从宽因素（多项且情节显著轻微）：免予刑事处罚；从重因素（多次替考、牟利目的等）：拘役三至六个月。

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李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）