江苏天倪律师事务所蚂蚁刑辩团队 李良

一、数量决定命运

如果你问我，在刑法分则的四百多个罪名中，哪一个最像一道数学题----我的答案会是制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。

这个罪名的命运，在绝大多数情况下是由"数量"决定的。25个视频和26个视频之间，可能只差一个文件，但从刑法评价的角度看，差了整整一个量刑档次。传播100人次和传播101人次之间，有时候只差一次群发，但前者可能是"三年以下"，后者可能直接跳到"三年以上十年以下"。

刑法第三百六十三条第一款规定："以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。"

措辞并不复杂，但每一个量刑档次背后，都精准地对应着一个数量标准。而这个标准，直接决定了当事人的刑期长度。

二、"淫秽物品"的认定----一把谁都用过但谁也说不清的量尺

在所有的证据中，对"淫秽物品"的认定是最基础、也是最容易产生争议的。

2.1 认定主体：公安机关说了算？

在实务中，对涉案物品是否属于"淫秽物品"的认定，通常由公安机关的治安部门或网安部门进行。但在法律上，公安机关的认定不具有最终效力----是否属于"淫秽物品"，应当由具有资质的鉴定机构出具鉴定意见，并由法院最终认定。

辩护律师可以质疑：公安机关对"淫秽物品"的认定是否具有科学性？认定过程中是否遵循了法定程序？认定结论是否具有充分的理由支撑？

2.2 艺术与淫秽的边界

在所有"淫秽物品"的认定争议中，最经典的辩护维度是：涉案物品是否属于"具有艺术价值的文学、艺术作品"。

根据相关规定，包含有色情内容的文学、艺术作品，如果具有艺术价值，则不视为淫秽物品。但问题在于----"艺术价值"的标准是什么？由谁来评判？

在实务中，司法机关对这一标准的把握非常严格。单纯以色情描写为主、缺乏文学艺术创作元素的网络小说或视频，通常不被认为具有"艺术价值"。但如果涉案物品在一定程度上含有社会批判或人性反思的内容，辩护律师可以主张其具有艺术价值，不应被认定为淫秽物品。

2.3 "软色情"与"硬色情"的界分

随着互联网内容的多样化，"软色情"内容大量出现在网络平台上----擦边球式的直播、性感写真、暧昧短剧等。这些内容是否属于"淫秽物品"？

根据相关司法解释，"淫秽物品"是指具体描写性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的物品。如果涉案内容只是含有一定的性暗示或性感元素，但没有"具体描写性行为"或"露骨宣扬色情"，就不应当被认定为"淫秽物品"。

辩护律师在面对"软色情"案件时，应当对涉案内容进行逐项审查，确定其是否达到了"淫秽"的法律标准。

三、数量标准：量刑的生命线

刑法第三百六十三条的三层量刑档次，在司法解释中被细化为具体的数量标准。以下梳理最具辩护价值的几个核心数据。

3.1 视频文件的数量标准

根据最高人民法院、最高人民检察院的相关司法解释，以牟利为目的，利用互联网传播淫秽视频文件的，其定罪量刑标准如下：

- 三年以下（基本档）：传播淫秽视频文件二十个以上 - 三年以上十年以下（情节严重）：传播淫秽视频文件一百个以上 - 十年以上至无期徒刑（情节特别严重）：传播淫秽视频文件五百个以上

这几个数字，意味着每多一个文件，都可能改变当事人的命运。

3.2 数量的争议：重复计算与去重

在实务中，对"数量"的计算存在多种争议：

重复文件是否应当计为一个还是多个？ 如果行为人在不同的群组或平台上发布了同一部视频，是否应当累加计算数量？目前的司法实践倾向于：同一文件在不同平台的发布，应当分别计算（因为每一次发布都构成了独立的"传播"行为）。但辩护律师可以主张：同一内容的文件在不同平台的传播，其社会危害性有重叠，在量刑时应当予以考量。

压缩包内的文件如何计算？ 如果行为人发布了一个包含一百部视频的压缩包，这是计为一个文件还是一百个文件？主流做法是：解压后按实际包含的文件数量计算。这意味着一个压缩包的上传，就可能直接触发"情节严重"的量刑标准。

自媒体账号的"点播量"认定：如果涉案视频是发布在自媒体平台上，每一个"点播"是否都等于一次"传播"？辩护律师可以主张：点播量可能存在水分（如机器人刷量），控方应当对点播人数的真实性和独立性进行证明。

3.3 "实际被点击数"与"显示点击数"的区别

在网络传播案件中，对传播人数的认定通常以"实际被点击数"来衡量。但"实际被点击数"和网页上"显示点击数"可能存在巨大差异----因为网站服务器后台记录的点击数据，可能包含重复点击、机器人点击、无效点击等。

辩护律师应当要求控方提供明确的"实际被点击数"证据，而不是仅凭网页上显示的点击数来认定。

四、"牟利目的"的证明与反证

本罪的主观要件是"以牟利为目的"。如果行为人传播淫秽物品不以牟利为目的，则不构成本罪，可能构成传播淫秽物品罪（刑法第三百六十四条，不以牟利为目的，量刑较轻）。

4.1 间接牟利的认定

在实务中，"牟利目的"的认定已经不限于直接收费。以下情形也被认为具有牟利目的： - 通过发布淫秽内容吸引用户关注，然后通过广告、电商、会员制等方式间接获利 - 通过发布淫秽内容导流到其他平台，然后通过其他平台获利 - 通过建立淫秽内容社群，收取入群费或会员费

辩护律师的审查重点是：控方是否能够证明，行为人的获利与传播淫秽物品之间存在明确的因果关系？如果行为人的获利来自合法内容或合法业务，而淫秽内容的传播与获利之间没有直接关联，就不应当认定具有"牟利目的"。

4.2 "以牟利为目的"与"实际上未获利"的关系

本罪不要求行为人实际获利----只要具有牟利目的即可。但如果行为人确实没有获利（例如在免费群组中发布，没有收取任何费用），辩护律师可以主张：行为人没有牟利目的，或者至少"牟利目的"的证明不充分。

五、选择性罪名的"打包"问题

本罪是选择性罪名----制作、复制、出版、贩卖、传播五种行为。五种行为之间的量刑没有本质差别，但在案由的确定上可能存在"打包"问题。

例如，行为人只实施了"传播"行为，但控方在起诉书中将案由罗列为"制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪"----这种"打包"做法可能给法院和公众造成一种印象，即行为人不仅传播了淫秽物品，还制作、复制、贩卖----但实际上行为人只做了一件事。

辩护律师在庭审中应当明确指出：起诉书中的部分案由缺乏证据支撑，法院在定罪和量刑时应当以实际查明的行为为准，不能因为案由的"打包"而影响对行为人罪责的准确评价。

六、互联网语境下的"传播"认定

在本罪的五种行为中，"传播"是最常见的。但在互联网语境下，"传播"的认定比传统语境复杂得多。

6.1 何为"传播"？

刑法意义上的"传播"，是指将淫秽物品向不特定多数人扩散的行为。在互联网语境下，"传播"可以表现为： - 在公开的网络平台上发布 - 在私密群组中发送给群成员 - 向特定人发送（点对点） - 上传到云端并分享链接

不同形式的"传播"，其社会危害性不同。辩护律师应当根据具体的传播形式，争取相应的量刑评价----例如，私密群组的传播面小于公开平台，点对点的传播面小于群发。

6.2 "明知"是淫秽物品的判断

在网络传播场景中，行为人可能主张：我不知道自己传播的是淫秽物品----我以为只是普通的成人内容。

这种辩解在法理上的价值有限。"不知法不免责"是刑法的基本原则----行为人不能以"不知道法律"为由逃避刑事责任。但如果行为人主张"误以为内容合法"----例如，误以为涉案视频是经过审核的合法内容----这就不是在说"不知道法律"，而是在说"对事实有错误认识"。

后者的辩护价值更高。如果行为人对事实产生了合理的错误认识（例如，在正规平台上看到该内容、被平台审核通过、没有明显的非法标记），辩护律师可以主张：行为人不具备本罪的主观故意。

七、服务器设在境外的特殊问题

近年来，越来越多的淫秽物品传播案件涉及境外服务器。这一趋势给追诉和辩护都带来了新的挑战。

7.1 中国的管辖权

根据刑法第六条（属地管辖），凡在中华人民共和国领域内犯罪的，适用本法。如果行为人是在中国境内将淫秽内容上传到了境外服务器，其上传行为发生在境内，中国刑法具有管辖权。

但如果行为人是在境外实施的传播行为----例如中国公民在境外运营色情网站，目标用户主要是境外用户----中国刑法是否适用？根据刑法第七条（属人管辖），中国公民在领域外犯罪的，适用本法，但最高刑为三年以下有期徒刑的，"可以"不予追究。本罪的最高刑为无期徒刑，不受"三年以下"限制，因此仍可适用中国刑法。

7.2 跨境电子证据的提取与合法性

如果涉案服务器在境外，执法机关需要通过国际司法协助程序提取电子证据。这一程序通常费时较长，且在证据提取的合法性上可能存在问题。

辩护律师可以审查：跨境提取的电子证据是否遵循了中国法律规定的取证程序？是否存在"长臂取证"的合法性问题？如果证据提取程序存在瑕疵，其证据效力就应当受到质疑。

八、单位犯罪----一个不容忽视的辩护维度

刑法第三百六十六条规定，单位犯本节（制作、贩卖、传播淫秽物品罪）之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。

这意味着，如果涉案行为是以单位名义实施的----例如某公司在经营中制作、传播了淫秽内容，应当追究单位的刑事责任，同时对直接负责的主管人员追究刑事责任。

但在实务中，很多本应当认定为单位犯罪的案件，被简化为了自然人犯罪。这就可能加重对自然人的处罚----因为单位犯罪中的个人量刑通常低于纯自然人犯罪。辩护律师应当审查：涉案行为是否具有单位犯罪的特征？如果是，应当主张单位犯罪认定，以减轻个人责任。

九、与传播淫秽物品罪（不以牟利为目的）的界分

刑法第三百六十三条（本罪）和第三百六十四条（传播淫秽物品罪，不以牟利为目的）是一对"孪生条款"。两者的核心区别就在于：是否以牟利为目的。

| 维度 | 第三百六十三条（牟利） | 第三百六十四条（非牟利） | |------|---------------------|---------------------| | 主观目的 | 以牟利为目的 | 不以牟利为目的 | | 入罪数量 | 传播淫秽视频20个以上 | 传播淫秽视频40个以上 | | 基本量刑 | 三年以下 | 二年以下 | | 最高刑 | 无期徒刑 | 二年有期徒刑 |

从这张对比表可以看出，"以牟利为目的"这个主观要件的认定，直接决定了： 1. 入罪门槛（20个/40个视频） 2. 量刑档次（三年以下/二年以下） 3. 最高刑上限（无期徒刑/二年）

因此，辩护律师在本罪案件中的一个核心策略是：挑战"牟利目的"的认定。如果能够成功否定"牟利目的"，案件就从第三百六十三条（最高无期徒刑）降至第三百六十四条（最高两年有期徒刑）----这是一个从无期徒刑到两年有期徒刑的巨大降级。

9.1 "牟利目的"的证明标准

控方需要证明行为人具有"牟利目的"。这一证明通常依赖于以下证据： - 行为人的供述（是否承认有牟利意图） - 收费记录（是否实际收取了费用） - 账户资金流向（是否有营利性收入） - 商业模式（是否有明确的营利计划）

辩护律师可以从下角度质疑：如果行为人没有收费记录、没有营利性商业模式、只是因为兴趣或者"分享"心理发布内容，就不满足"以牟利为目的"的要件。

9.2 第三百六十四条的量刑优势

如果案件的罪名从第三百六十三条降至第三百六十四条，其辩护价值远不止于入罪数量的降低。更关键的是----第三百六十四条的最高刑仅两年有期徒刑，这在量刑谈判中是一个巨大的筹码。当事人的案件如果原本是"情节严重"（三年以上十年以下），因为罪名变更，刑期可能直接降到两年以下。

十、一个特殊的程序问题----涉案财物的处置

在本罪案件中，涉案财物的处置是一个常被忽视但实际影响巨大的问题。

10.1 服务器、域名等"作案工具"的处置

公安机关在查办本罪案件时，通常会对行为人的服务器、计算机、手机、域名等"作案工具"采取扣押或冻结措施。在案件审结后，这些工具如何处理？

根据法律规定，属于作案工具的财物应当予以没收。但如果行为人使用了租赁的服务器或域名，该服务器或域名的所有权不属于行为人----此时，执法机关不应当没收他人合法的财产。

辩护律师可以在此处为当事人争取权益：如果涉案的计算机、手机中包含与案件无关的个人资料、工作文件等，应当允许当事人提取备份，或者将这部分非涉案内容排除在没收范围之外。

10.2 违法所得的追缴

如果行为人在传播淫秽物品的过程中有营利性收入，这部分收入属于"违法所得"，应当依法追缴。但追缴的范围是否包括行为人通过合法途径获得的收入？

辩护律师可以主张：只有与传播淫秽物品存在直接因果关系的收入，才属于"违法所得"----如果行为人有其他合法收入来源，这部分收入不应被追缴。

十一、证据审查的三个特殊维度

本罪的证据审查，除了常规的证据三性（合法性、真实性、关联性）外，还有三个特殊维度值得关注。

9.1 电子证据的固定与保存

作为淫秽物品的电子文件，在取证和保存过程中存在被篡改、被替换的风险。辩护律师应当审查：电子证据的提取、固定、封存程序是否合法？电子文件的MD5值是否经过验证？证据保管链是否完整？

9.2 鉴定意见的双重审查

"淫秽物品"的认定依赖于专业鉴定。辩护律师可以从两个层面审查鉴定意见：第一，鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质？第二，鉴定的内容和方法是否科学合理？

值得注意的是，"淫秽物品"的鉴定具有较强的主观性。不同的鉴定人对同一件物品可能得出不同的结论。辩护律师在被许可的情况下，可以申请重新鉴定，争取有利于当事人的鉴定结论。

9.3 身份同一性的确认

在网络传播案件中，控方需要证明涉案账号与被告人之间的身份同一性。如果使用的微信、QQ等账号不是本人实名注册的，或者存在多人共用同一账号的情况，控方需要提供进一步的证据来锁定行为人。

辩护律师在审查时应当关注：账号的实名注册信息、IP地址日志、登录设备信息、资金流转记录等是否可以锁定至当事人个人？如果不能排除合理怀疑，就不能确定账号行为与当事人之间的关联。

十、量刑辩护的核心阵地

在定罪难以推翻的情况下，量刑辩护就成为重中之重。

10.1 数量的"精准手术"

如前所述，数量决定了量刑档次。辩护律师应当对控方认定的数量进行"精准手术"----每一份被认定为"淫秽物品"的文件，都应当经过重新鉴定。如果能够将总量砍掉几个、几十个----甚至只是因为重复计算而砍掉一个----都可能改变量刑档次。

10.2 初犯、如实供述、认罪认罚

本罪的被告人以年轻人居多，很多是初犯。他们在案发后通常具有较好的认罪态度，如实供述自己的罪行。这些情节在量刑时应当得到充分的体现。

根据量刑指导意见，认罪认罚可以从宽10%-30%，如实供述可以从轻处罚。在"情节严重"（三年至十年）的案件中，这些从宽情节的综合运用，可能将刑期从八九年降到五六年，甚至更低。

10.3 青少年被告人的特殊性

在量刑辩护中，如果被告人是刚毕业的大学生、刚步入社会的年轻人，其年龄和社会阅历可以作为一个重要的从宽因素。法院在面对此类被告人时，通常会更多地考虑教育、感化、挽救的刑事政策导向，而非单纯的惩罚。对于数量位于入罪门槛边缘、没有造成实际社会影响的案件，争取缓刑或最低刑期的辩护策略通常具有较高的可行性。

五年前，一个刚毕业的大学生因为在自己创建的QQ群里转发了几个淫秽视频被刑事拘留。他的母亲哭着找到我，问：不就是几个小视频吗？怎么就犯罪了？

我说：对，就这几个小视频，按照法律，如果数量过线，就是犯罪。

这位母亲的表情里充满了困惑。她不理解的是：几个在成人网站上随手可得的视频，为什么"转发一下"就要坐牢？我理解她的困惑，因为在本罪的逻辑里，关键不在于视频"好不好找"，而在于行为人是否有牟利目的并且是否实施了传播行为。"随手可得"不等于"可以随意传播"，个人对"尺度"的判断不等于"法律标准"。

但这里确实存在一个更深层的问题----本罪的入罪门槛，在互联网时代是否太低了？当每一个智能手机用户都有能力在几秒钟内完成"复制"和"传播"动作，当社交网络让每一次转发都可能触达数百人----法律应该如何评价这些"一键传播"的行为？一部手机、一根网线、一次无意识的转发----这些在十年前可能需要刻意操作才能完成的行为，如今已经变得像呼吸一样自然。但刑法的评价不会因为技术的便利而降低标准。

我无法替立法者回答这个问题。但我知道，在每一个此类案件中，辩护律师需要回答的问题是更具体的：涉案文件是否确实属于"淫秽物品"？数量计算是否精确无误？当事人是否确实具有"牟利目的"？这三个问题的答案，在每一个个案中，都决定着一个人是否值得被归入"犯罪人"的范畴。

在视频的帧数与有期徒刑的年数之间，存在一道清晰的因果关系链。辩护律师的工作，就是确保这道链条上的每一个环节都是经过严格证明的----没有推测，没有"毛估估"，没有因为技术不足就"含糊过关"。因为那几秒钟的视频，一旦被精准计数，失去的就是几年的自由。每一个被计数的文件背后，都有一个正在被计数的人生。

本文参考案例及资料：

1. 《中华人民共和国刑法》（2020年修正）第三百六十三条（制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪）、第三百六十四条（传播淫秽物品罪）

2. 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕11号）

3. 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2010〕3号）

4. 最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复（法释〔2017〕19号）

5. 《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十八条----制作、运输、复制、出售、出租淫秽物品或者传播淫秽信息的行政法律责任（与刑法第三百六十三条的衔接适用于尚未达到刑事追诉标准的轻微行为）

6. 全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》（2000年通过，2009年修正）----涉及互联网上传播淫秽信息的刑事责任

8. 典型实务数据：近三年全国法院审理制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪一审案件的量刑分布----根据中国裁判文书网公开数据，"情节严重"案件（三年以上十年以下）占多数，其中四至六年的量刑最为集中，五年的量刑出现频率最高，而十年以上的"情节特别严重"案件相对较少。这一数据分布对本罪案件的量刑辩护具有重要的参考价值。

李良律师简介

李良律师，男，1973年生人，祖籍山东济宁，2006年8月开始执业，现执业于江苏天倪律师事务所，律所合伙人，蚂蚁刑辩团队成员，天倪刑辩委员会副主任，南京市优秀刑事律师，司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师，江苏省法律援助中心办案律师，南京市律师协会刑法委员会委员，南京市律师协会申请律师执业实习人员面试考核考官，南京电视台《律师直播室》特邀嘉宾，天倪律师事务所优秀律师，荣获国家无偿献血金奖。2016年9月获江苏省青年律师职业技能比赛辩护词写作第二名、江苏省法律职业共同体职业技能比赛辩护词写作优秀奖，2020年12月三个案例入选《江苏省刑事典型案例汇编》，2022年11月获南京市律师协会《金陵律师无罪辩护案例精选》一等奖，2023年7月被评为2020-2022年度南京市优秀刑事律师，2025年1月荣获江苏天倪律师事务所优秀律师，2025年4月荣获南京市检察官律师模拟庭审大赛三等奖，2025年5月荣获江苏省首届检察官律师模拟庭审大赛最佳辩护团队奖，2026年1月再次荣获江苏天倪律师事务所优秀律师。主要擅长领域：刑事辩护、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、商事仲裁等。

（李良律师手机号、微信号13805149566）